Sentencia nº 1786 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 31 de Octubre de 2006

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada C.E.P.D.R.

En el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G., titular de la cédula de identidad Nº V-4.324.839, representado judicialmente por los abogados Z.P.V., V.R.P., J.E.T.R. y E.L.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.491, 46.134, 40.786 y 25.458 respectivamente, contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 30 de agosto de 1988, bajo el Nº 1, tomo 72-A, representada judicialmente por los abogados L.F.M., N.F.R., Joanders H.V., C.M.G., Ytalo Velásquez Flores, J.P. deD.B., J.G.O., F.M.H. y L.L.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.989, 63.982, 56.872, 40.718, 11.379, 17.074, 28.984, 69.280 y 8.304 en su orden; el Juzgado Superior Primero para el Nuevo Régimen Procesal y para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2005 mediante la cual declaró sin lugar los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, parcialmente con lugar la demanda incoada y modificó la decisión de fecha 13 de febrero de 2003, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de esa misma Circunscripción Judicial.

Contra la sentencia de alzada, ambas partes anunciaron oportunamente recurso de casación, los cuales, una vez admitidos, fueron formalizados. No hubo impugnación. Asimismo, la demandada interpuso de manera subsidiaria recurso de control de la legalidad, mediante escritos de fechas 1 y 14 de febrero de 2006.

El 3 de abril de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 24 de octubre de 2006 y se dictó fallo oral e inmediato, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que la Sala pasa a publicar la sentencia correspondiente, a tenor de lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA

La Sala constata que en el escrito libelar presentado el 19 de enero de 1998, la demanda fue estimada en la cantidad de ochocientos trece millones cuatrocientos cuarenta y dos mil cuatrocientos setenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 813.442.470,80) y en razón de que para esa fecha la cuantía exigida era mayor a tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 1.029 de fecha 22 de enero de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.884 de la misma fecha –vigente para ese momento-, es concluyente que el caso sub iudice cumple con el precitado requisito de la cuantía, por lo que es recurrible en sede casacional y la admisibilidad de dicho recurso supone la imposibilidad de recurrir mediante el control de la legalidad.

Por los argumentos que anteceden, el medio excepcional de impugnación no cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos; en consecuencia, debe declararse inadmisible. Así se decide.

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDANTE

La Sala afirma que, visto el orden de la denuncia formulada por el actor recurrente, para su estudio se alterará el orden por técnica procesal.

-I-

Denuncia el quebrantamiento de forma, por infracción de los artículos 159 y 160, numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 243 y 244, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido en el vicio de inmotivación.

Expone textualmente el recurrente:

…al declarar el Juez de Alzada en la parte dispositiva de la Sentencia sin lugar el recurso de apelación interpuesto por ambos sujetos procésales (sic) el 27 de febrero de 2.003 en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de febrero de 2.003, parcialmente con lugar la demanda de indemnización por enfermedad profesional y daño moral incoado por el señor G.R.B.G., en contra de la empresa ‘CARBONES DE GUASARE, S.A.’ ordena a la empresa ‘CARBONES DE GUASARE, S.A.’ a cancelar al ciudadano G.R.B.G., la cantidad de Bolívares ciento cincuenta millones con cero céntimos (Bs. 150.000.000,00) por concepto de daño moral, y la cantidad de Bolívares trece millones cuatrocientos cuarenta y dos mil cuatrocientos setenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 13.442.470,80) por concepto de lucro cesante (…) y modifica el fallo apelado, se hace obligante denunciar que la Alzada incurrió en el vicio de in motivación (sic) al no razonar los motivos de hecho y de derecho que sustentan su decisión, ya que el ad quem debió por lo menos señalar los motivos que hacían improcedentes dichas apelaciones y no omitir toda referencia al objeto de las mismas, lo que hace que el dispositivo del fallo resulte contradictorio.

Omissis

La Alzada violenta igualmente la norma legal, cuando confirmando una sentencia la modifica sin exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, situación que lleva a concluir que incurrió, como ya se afirmó, en la infracción del mencionado artículo 243 ejusdem. Obsérvese que cuando el sentenciador declara la procedencia del daño moral, lo hace en base al análisis del grado de culpabilidad del patrono en el hecho generador del daño, explanando en su motivación, las razones que le motivan para condenar a la demandada en razón del hecho ilícito ocasionado, pero no señala porque (sic) razones considera pertinente disminuir el monto de la indemnización por tal concepto y tampoco realiza la revisión exhaustiva de todos aquellos hechos objetivos señalados por el Juez de Primera Instancia en la sentencia para la fijación del quantum de la indemnización por daño moral.

La decisión recurrida adolece de los razonamientos que justifican la estimación del monto condenado por el Juez, los cuales son indispensables y necesarios para determinar una indemnización razonable, que permita controlar la legalidad del quantum por daño moral fijado, ya que si bien es cierto que el Sentenciador de Alzada procedió a cuantificarlo conforme a la potestad discrecional que la ley le otorga para hacerlo, la misma no obró de modo racional y equitativo procurando impartir la mas recta justicia.

Otra transgresión que le da a la ley, es cuando al momento de decidir, procedió a disminuir el monto acordado por el Juez de inferior grado de la presente acción, por lo que violó lo normado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que incurrió en el vicio de incongruencia, infringiendo además los artículos 12 y 244 ejusdem, ya que el Juez de acuerdo con el aforismo curia jovit novit está obligado a aplicar las normas jurídicas sin incurrir en ultra petita, sino de acuerdo con la acción ejercida, con las pruebas presentadas y los pedimentos, lo que indica que al no condenar a ‘CARBONES DEL GUASARE, S.A.’ al pago de la indexación o corrección monetaria e intereses de mora de acuerdo al mandato legal antes citado incurrió en el vicio de ultra petita.

La Sala observa:

En el presente caso, los recursos de apelación ejercidos por ambas partes fueron genéricos, por lo que el ad quem, como juez de instancia, tenía plena facultad de analizar la procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos reclamados, por lo que no constituye inmotivación el hecho de que el juez no señale porqué rebajó la indemnización acordada por el a quo por concepto de daño moral, por cuanto este concepto es libremente fijado por los jueces ya que autónomamente procedió a verificar la procedencia de los conceptos reclamados. Por consiguiente se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

-II-

Denuncia la infracción de los artículos 9 y 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la cosa juzgada y el indubio pro operario.

Señala el recurrente que:

…el dispositivo resulta contradictorio, ya que por un lado la (sic) ad quem declara sin lugar las apelaciones y por otro lado está operando la Cosa Juzgada haciéndose inejecutable el fallo. Además, porque al violentar el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues, dicha sentencia quebranta el orden público procesal, por el incumplimiento del requisito de la motivación que infringe, puesto que el mismo, configura una garantía contra la arbitrariedad judicial por lo que invoco la Casación de oficio.

Omissis

De lo anteriormente expuesto, es fácil deducir que, no habiendo vencimiento recíproco de las partes, motivado a que la primera instancia declaró parcialmente con lugar la demanda que luego fue apelada por ambos sujetos procésales (sic), y más tarde, declaradas por el Juez de Alzada Parcialmente con Lugar, este último, no podía empeorar el fallo apelado, debido a que, al Juez de Alzada, la ley le prohíbe examinar una cuestión no devuelta a su conocimiento por falta de ejercicio de las apelaciones, ya que las razones y fundamentos que llevaron a ejercer las mismas, fueron muy expresas y lacónicas, por cuanto los apelante (sic) solo hicieron mención a dos puntos o cuestiones, es decir, que ninguna de las partes propuso apelación principal, lo que indica que el ejercicio de la jurisdicción por el superior se halla en principio limitado en extensión y profundidad por causa de los gravámenes denunciados por los apelantes…

La Sala observa:

La presente delación no cumple con la debida técnica casacional, ya que el recurrente no específica el tipo de infracción en que incurrió el juez ad quem. Por otra parte, el hecho de que el juez superior declare sin lugar las apelaciones y modifique el fallo recurrido en apelación, no constituye cosa juzgada; por consiguiente se considera que la presente denuncia carece de asidero legal. Así se resuelve.

-III-

Al amparo del numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia la infracción del artículo 177 eiusdem al no acoger el sentenciador la doctrina de casación establecida en casos análogos.

Señala el recurrente:

Al fallar la Alzada en la sentencia recurrida, en relación al particular Sexto lo siguiente: Por haber vencimiento recíproco, cada parte es condenada a pagar las costas de la contraria, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde al recurrente denunciar que el sentenciador no tomó en consideración al sentenciar, que en la parte motiva de la sentencia dejó como probado el nexo de causalidad entre la enfermedad y las labores realizadas por el trabajador, la responsabilidad objetiva y subjetiva de la empresa demandada, declara parcialmente con lugar la demanda y sin embargo, califica a la parte demandante como vencida totalmente, condenándolo en costas, no acuerda la indexación o corrección monetaria que ya había sido ordenada por el a quo y que tampoco fue impugnada por ninguna de las partes, situación que genera la denuncia por infracción de ley, de conformidad con el numeral 2 del artículo 168 y el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no acoger el sentenciador la Doctrina de Casación establecida en casos análogos, con el fin de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

La Sala observa:

En la presente delación, el recurrente no hace alusión a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social que contradice el ad quem; por consiguiente, no permite a la Sala verificar la infracción del artículo delatado.

Con fundamento en la anterior consideración se declarar improcedente la denuncia. Así se decide.

-IV-

Denuncia infracción de ley por “mala aplicación” de los artículos 59, 60 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Señala el recurrente:

Al sentenciar el Juez de Alzada, Sin lugar las apelaciones interpuestas por las partes, pero Parcialmente con Lugar la demanda, es lógico denunciar que el Juzgador no podía imponer las costas del litigio al demandante, al hacerlo, el Juez de Segundo Grado incurrió en error al condenar en costas al demandante, cuando la sentencia dictada en Primera Instancia quedó firme sin que hubiese vencimiento total, ya que la demanda fue declarada parcialmente con lugar. En consecuencia, debe esta recurrida declarar Con Lugar el Recurso ejercido en lo atinente a la exoneración de las costas cordadas en la segunda instancia, debido a que el Tribunal de Alzada, agotó el conocimiento de los asuntos sometidos a su consideración, los cuales, son, precisamente, los medios de impugnación antes señalados y utilizados por los sujetos procésales (sic), en consecuencia, quedó firme la sentencia dictada por el Juez de la causa, como efecto, de que el medio recursivo no prosperó, situación que le impide al ad quem entrar a resolver cuestiones inherentes al mérito del mismo, por cuanto al declarar Sin Lugar los recursos de apelación interpuestos por las partes conlleva como principal e inmediato efecto procesal la confirmación de la decisión que mediante recursos, fue impugnado, y la cual, como consecuencia, adquirió el carácter de sentencia definitivamente firme y sin embargo, la alzada decidió sobre aspectos del fallo de primera instancia, que no habían sido objeto de apelación o que estuvieran sometido a su consideración y que, en consecuencia, causó condenatoria en costas tanto para la demandada como para el demandante.

Los hechos últimamente denunciados llevan a señalar la violación de los artículos 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, en el dispositivo de la sentencia recurrida, ya que en las apelaciones interpuestas por las partes, como ya se sabe, no hubo vencimiento total, pues, la demanda fue declarada Parcialmente con Lugar y las apelaciones Sin Lugar, por lo que al no haber un pronunciamiento distinto al Sin Lugar en cuanto a las apelaciones, opera una mala aplicación del artículo 59 ejusdem, puesto, que los puntos controvertidos en la sentencia recurrida en segundo grado no lograron que la misma hubiese sido confirmada en todas sus partes.

Igualmente resulta pertinente acotar, que la normativa legal atinente a la condenatoria en costas prevista en dichos preceptos legales, establece como premisa para que proceda la condenatoria en cuestión, que se produzca un vencimiento total, o que la sentencia de segundo grado confirme la de primer grado en todas sus partes, lo que por interpretación contraria conlleva a que al no haber vencimiento total, tampoco hay lugar a resarcir a la contraparte en cuanto a las costas, como efecto de que el triunfó (sic) no fue absoluto, por lo que en esta denuncia se lega la falsa aplicación de las normas ya citadas, ya que el sentenciador de alzada yerra en la escogencia de la misma, motivado a que el hecho controvertido no es subsanable en el supuesto de la disposición elegida, aplicando la consecuencia jurídica prevista en la misma, a un caso no contemplado en dicha disposición, cuestión que lleva afirmar que si no se produjo el vencimiento total de ninguna de las partes, por vía de consecuencia, no se ajusta a los supuestos del citado artículo 59 de la referida Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Sala observa:

Se denuncia infracción de ley por “mala aplicación” de los artículos 59, 60 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la alzada condenó en costas a ambas partes por considerar que al declarar sin lugar ambos recursos de apelación hubo vencimiento recíproco.

Respecto a la denuncia formulada, lo primero que debe señalar la Sala es la manifiesta falta de técnica en la que incurre la formalizante. Es reiterada la posición de esta Sala de Casación Social en cuanto al deber del recurrente de cumplir con la correcta técnica casacional al plantear sus denuncias; así, cualquier delación que pudiera configurarse como genérica, vaga, imprecisa o confusa daría lugar a que fuera desechada por su indeterminación, al extremo de que incluso pudiera acarrear conforme al artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el perecimiento del propio recurso. Pero no sólo es una carga para el recurrente precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, sino que también está obligado a que su escrito de formalización, considerado éste como un cuerpo sistemático de argumentaciones jurídicas, esté constituido en cuanto a su construcción lógico-jurídica, de un esquema lo suficientemente coherente para delimitar los motivos o causales de casación.

En esta denuncia del escrito de formalización consignado, no se encuentran delimitados de forma lógico-jurídica los motivos de casación, pues observa la Sala que no existe esa delimitación requerida por la técnica casacional.

Así pues, el recurrente no enmarcó en alguno de los numerales del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo que pretendió denunciar.

Así las cosas, la denuncia se configura en imprecisa por la falta de delimitación de causal o motivo de casación, ya que refiere a una “mala aplicación” de una norma jurídica, razón por la cual la Sala se encuentra imposibilitada de decidir conforme a ella, lo que hace forzoso desechar la delación por falta de técnica. Así se decide.

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA

La Sala advierte que por razones de metodología y técnica procesal se alterará el orden de las denuncias formuladas por la parte demandada recurrente y de seguidas pasa a resolver el recurso.

DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia violación del artículo 159 eiusdem, por cuanto la recurrida incurrió en contradicción grave.

Señala la recurrente:

En efecto Honorables Magistrados, esgrime la Sentenciadora de Alzada, cuando analiza el valor probatorio de la Experticia Médica promovida por mi representada en juicio, que determinó QUE EL ACTOR G.B.G., ‘NO PADECÍA DE LA ENFERMEDAD DENOMINADA NEUMOCOMIOSIS’ (sic), que a la misma, NO LE OTORGABA VALOR PROBATORIO POR LAS RAZONES QUE INDICA EN EL TEXTO DE LA SENTENCIA, a saber: 1) ‘Que la Experticia fue realizada sobre documentos’. 2) ‘Que el actor no fue objeto de pruebas y análisis para la práctica de la misma’. 3) ‘Que se debieron realizar nuevas pruebas y exámenes’. 4) ‘Que como consecuencia de ello, toda la experticia fue hecha en base a Hipótesis’. –Se contradice notablemente la Juzgadora de Alzada, con la valoración de los elementos que tomó con consideración para concluir que el actor padecía de la afección de la ‘NEOMUCOMIOSIS’ (sic), pues, para ello, SOLO (sic) TOMÓ EN CONSIDERACIÓN, LOS RÉCIPES MÉDICOS DE LOS DRS. N.R.M. Y G.C.A. (sic), pues, a pesar de su ratificación en juicio, sin embargo, EL ACTOR TAMPOCO FUE SOMETIDO POR DICHOS PROFESIONALES, A EXÁMENES DE LABORATORIO, para verificar si efectivamente sufría de dicha afección.- De igual forma, desechó la prueba de la BIOPSIA PRACTICADA POR LA DRA. M.N.D.L., prueba ésta, que a pesar de no haber sido ratificada en juicio, CONSTITUIA UN INDICIO ADICIONAL A LA PRACTICA (sic) DE LA EXPERTICIA PARA LA DETERMINACIÓN QUE EL ACTOR NO PADECIÓ DE LA ENFERMEDAD ALEGADA.- De la misma forma, en el informe de INCAPACIDAD RESIDUAL EMANADA (sic) DE ‘IVSS’, tampoco consta que el actor hubiera sido sometido a pruebas de Laboratorio para la determinación de dicha afección.- Todas estas situaciones Honorables Magistrados, reflejan la CONTRADICCIÓN EVIDENTE EN QUE INCURRIÓ LA SENTENCIADORA DE LA RECURRIDA, pues al negar una prueba de Experticia Médica por las razones anotadas, tampoco podía admitir las pruebas de los récipes e informes médicos de los Profesionales de la medicina indicados, por cuanto éstos, fueron elaborados de la misma forma, es decir, sin el examen de pruebas físicas y de laboratorios al actor, lo que conlleva efectivamente a la determinación que la Sentencia impugnada, no reúne los requisitos exigidos en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y siendo contradictoria, no fue dictada en base a los elementos de juicio de Hecho y de Derecho exigible en dicha norma. Por ende la presente denuncia por contradicción del fallo impugnado debe ser declarada CON LUGAR.

En cuanto al punto en referencia, la Sala transcribe el extracto de la sentencia al cual hace alusión la recurrente, para tratar de demostrar la materialización del vicio delatado:

…Copia fotostática de Diagnóstico médico de fecha 5 de febrero de 1996 suscrita por el médico cirujano N.R.M. de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según el cual señala que el ciudadano G.R.B. (sic) Gil presentaba las siguientes anomalías: Neumoconiosis por carbón y enfermedad profesional…

Esta documental al ser suscrita por un tercero, la parte promovente solicitó su ratificación. En efecto, el ciudadano N.R.M. titular de la C.I. N° 3.646.327. Declaró el 31/07/1998. y (sic) reconoció el contenido y firma del documento. Asimismo, manifestó que tal constancia se hizo debido a que (sic) la empresa no le aceptaban los reposos sino iba acompañado de informe médico.

En consecuencia, al constar en autos original y copia del documento, y al ser ratificados de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (aplicable para el momento de la sustanciación de la causa), esta Superioridad le otorga todo el valor probatorio y se considera demostrado que el ciudadano G.R.B. (sic) Gil presentaba para el 5/02/1996, es decir, después de iniciada la relación de trabajo con la empresa Carbones del Guasare S.A. las siguientes anomalías: Neumoconiosis por carbón y enfermedad profesional.

(omissis)

Copia fotostática de informe médico de fecha 18/10/1996 suscrito por el médico G.C.Á. (…) cuyos originales cursan a los folios 154 y al 158 de autos.

Esta documental al estar suscrita por un tercero, la parte promovente solicitó su ratificación. En efecto, el ciudadano G.C.Á. (…) declaró el 31/07/1998, y reconoció el contenido y firma del documento. En consecuencia, al constar en autos original y copia del documento, y al ser ratificados de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (aplicable para el momento de la sustanciación de la causa), esta Superioridad le otorga todo el valor probatorio y se considera demostrado que el ciudadano G.R.B. (sic) Gil le fue diagnosticado el 18/10/96, es decir, después de iniciada la relación de trabajo con la empresa Carbones del Guasare S.A. las siguientes enfermedades profesionales: Neumoconiosis por carbón y Fibrosis Pulomonar (sic) Bilateral en bases pulmonares (corroborada por TAC con alta resolución), con disminución de la capacidad funcional respiratoria. Asimismo en dicho documento se recomienda que se haga una evaluación de incapacidad.

(omissis)

Finalmente, los expertos presentaron informe el 18/03/1999, el cual concluye fundamentalmente que el actor no padece de neumoconiosis por carbón en ninguna de sus formas de presentación.

(omissis)

La doctrina ha sostenido que el perito es un auxiliar del Juez y el dictamen un medio probatorio, de manera que sería un verdadero contrasentido que el juez tuviera que aceptar ciegamente las conclusiones de los expertos, pues si ello fuese así, éstos serían los falladores.

(omissis)

No obstante, esta juzgadora teniendo en cuenta que el rechazo no puede ser arbitrario, sino que debe estar fundamentado, se exponen a continuación las razones lógicas, científicas, técnicas o apoyada en máximas de experiencia que le conducen a apartarse del dictamen de los expertos:

v La experticia fue realizada sobre ‘documentos’, específicamente: ‘interpretación de su contenido’, cuyo resultado fue que el actor no padece de neumoconiosis; es decir, los expertos analizaron los exámenes realizados al actor en la Clínica S.F. y en el IVSS, o sea, exámenes preexistentes.

v El actor no fue objeto de pruebas y análisis para la realización de la experticia, a fin de comprobar clínicamente si el mismo padece o padeció de dicha enfermedad.

v En razón de las consideraciones anteriores, obviamente, los testigos no aplicaron un método científico específico, sino que analizaron resultados de exámenes no realizados por ellos. De modo, que no existe como tal para la realización de la prueba una obtención de muestras, preparación de éstas, análisis e interpretación de resultados.

v Se debieron de realizar nuevas pruebas y exámenes, y no siendo así, la prueba no adquiere la característica de ser practicada durante el proceso.

v Si la parte demandada duda de la veracidad de los exámenes y diagnósticos consignados por la parte actora, la experticia debió realizarse por lógica a través de nuevos exámenes.

v Sin embargo, pudiendo las partes solicitar la explicación de fenómenos, por ejemplo, como (sic) se produce, cuales (sic) son sus causa (sic), en que (sic) condiciones se produce, cuales (sic) consecuencias produce, etc, el dictamen científico debe alcanzarse en los niveles por la ciencia y dichos juicios deberán ser respaldados por la aceptación de validez científica; y al existir en autos prueba de lo contrario a lo dicho por los expertos, el dictamen de los expertos constituye a juicio de esta Superioridad una serie de hipótesis. Así se establece.

Señala la formalizante que la recurrida no otorgó valor probatorio a la experticia médica promovida por ella, por considerar que la misma se fundamentó en documentos sin examinar directamente al trabajador y, posteriormente, le otorga valor probatorio a los informes elaborados por los doctores N.R.M. y G.C.Á., a pesar de que el actor tampoco fue sometido a “exámenes de laboratorio” por dichos médicos.

De la lectura de la denuncia se colige que la formalizante delata el vicio de contradicción en los motivos y en esos términos se pasa a su análisis.

Respecto a contradicción en los motivos como vicio de inmotivación en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala en sentencia N° 1461 de 1° de noviembre de 2005, que hoy se reitera, estableció que ésta se presenta cuando se aprecia de los razonamientos del juez una falta de concordancia lógica, es decir, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí.

En el caso bajo sub examine no existe la contradicción alegada, ya que de la revisión del expediente se evidencia que los médicos N.R.M. y G.C.Á. emitieron los informes valorados por el ad quem previo examen del trabajador demandante, y posteriormente fueron ratificados de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se asemeja al caso de la experticia promovida por la demandada, en donde el ad quem la desechó como prueba por cuanto la misma no se hizo en la persona del ciudadano G.B.G..

No existen por tanto los motivos contradictorios alegados, por lo cual resulta improcedente la denuncia examinada. Así se declara.

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 177 eiusdem, por considerar que la recurrida no acogió la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en sentencias números 505 y 1217 de fechas 17 de mayo y 27 de septiembre de 2005, referida a que el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad, como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado para la procedencia de una acción indemnizatoria por enfermedad profesional.

Expone la recurrente que la sentencia impugnada no aplicó la referida doctrina casacionista, pues no se demostró que el ciudadano G.B.G. haya padecido la enfermedad denominada “neumocomiosis”, ni que dicha enfermedad fuera adquirida como consecuencia de la labor prestada para la empresa demandada. Agrega que el juez de alzada concluyó en la existencia de enfermedad profesional fundamentándose en los informes de dos (2) médicos particulares -doctores N.R.M. y G.C.R.-, pese a que para dicho diagnóstico no le fue practicado al demandante examen de su humanidad que llevara a la convicción de que padecía la afección alegada, y se apartó de la experticia médica que determinó que el ciudadano G.B.G. no padecía de la enfermedad “neoumocomiosis”.

Así mismo señala:

…la Sentenciadora de Alzada, en su Sentencia recurrida, SE APARTÓ TOTALMENTE DE LA EXPERTICIA MEDICA (sic), promovida y evacuada en juicio por mi representada, que determinó que el actor GERARDO (sic) BALLESTEROS (sic) GIL, ‘NO PADECÍA DE LA ENFERMEDAD CONOCIDA COMO NEUMOCOMIOSIS’ (sic).- La Sentencia contra la cual se recurre, tampoco tomó en consideración la doctrina sentada por la Sala de Casación Social, en el sentido de que debió haberse determinado LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL HECHO PRODUCIDO Y EL HECHO ANTERIOR, es decir, la RELACIÓN DE CAUSALIDAD QUE DEBE EXISTIR ENTRE LA ENFERMEDAD ALEGADA Y EL HECHO DE HABERLA CONTRAÍDO, CON MOTIVO DE LA LABOR DESARROLLADA, y para ello debió haber definido los conceptos de ‘CAUSA’ ‘CONCAUSA’ Y ‘CONDICIÓN’, entendiéndose por la primera como EL ORIGEN, (una cosa que puede producir un efecto); la CONCAUSA, (circunstancia pre-existente o ESTADO ANTERIOR) y la CONDICIÓN, (hacer depender una cosa de otra), elementos estos que determinan la Relación de Causalidad entre la Enfermedad y el Trabajo realizado (sic), exigibles a los Sentenciadores de Instancia por la Doctrina Social Casacionista (sic) en forma vinculante de conformidad con el Artículo (sic) 177 ejusdem.- De una simple lectura de la Sentencia (sic) recurrida, se observa que la Juez de Alzada (sic) solo se limitó a establecer una convicción de la existencia de la Enfermedad (sic) alegada por el actor, con la prueba documental de los RÉCIPES O INFORMES MÉDICOS ANTES INDICADOS, RATIFICADOS EN JUICIO, apartándose como se ha dicho de la experticia médica en juicio que le indicaba que el actor G.B. (sic) GIL, padecía de ‘NEUMOCOMIOSIS’ (sic) y tampoco, el nexo causal entre el trabajo prestado y la lesión producida (RELACIÓN DE CAUSALIDAD).

Ahora bien, la indicación de haberse apartado el juzgador de la prueba de experticia cursante en los autos y haberle otorgado todo su valor probatorio a los informes presentados por los médicos N.R.M. y G.C.R., ya fue analizada en la denuncia que antecede. Además, la valoración de las pruebas por la recurrida, en el caso, condujo a la declaratoria de existencia de nexo causal entre la enfermedad alegada y el trabajo realizado por el demandante, de modo que para impugnar la eventual apreciación errada de las mismas, tendría que haberse planteado el recurso de fondo correspondiente, no un vicio de forma como el delatado.

En consecuencia, es improcedente, la presente denuncia.

-II-

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la falta de aplicación de los artículos 177 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Señala la recurrente que es doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que las condenas por daño moral, pese a ser de la única y exclusiva estimación del juez, no pueden contrariar las decisiones que sobre los montos a indemnizar en casos análogos ha tasado nuestro máximo Tribunal; que la suma de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00), monto condenado a pagar por daño moral, excede de los límites normales de una condenatoria, máxime si no fue demostrado por el actor que efectivamente padezca o haya padecido la enfermedad alegada.

Para decidir, la Sala, observa:

En general, la jurisprudencia y la doctrina patria han señalado que se debe dar al juez amplias facultades de apreciación y estimación del daño moral y que pertenece a su discreción y prudencia, la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

Igualmente, se ha sostenido que para fijar la cuantía de los daños morales, debe tomarse en consideración el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en los hechos ilícitos que ocasionaron el daño; entonces, la fijación de la cuantía de la indemnización por daño moral no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones expuestas. Como consecuencia de lo anterior y a los fines de controlar la legalidad de la estimación del daño moral, hecha por el juez, éste debe exponer en la sentencia las razones que justifiquen la procedencia, calificación, extensión y cuantía del reclamo.

Dice la sentencia impugnada:

En el caso sub-iudice, el demostrado incumplimiento patronal de sus obligaciones en materia de seguridad e higiene es suficiente para denotar su actuación negligente en la realización de las tareas indispensables para garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo seguro y disminuir así los riesgos profesionales, que ponen en peligro la integridad y la vida humana, por el contrario considera este juzgador que el patrono actuó con abuso de poder, al colocar a los obreros a su mando a realizar tareas extremadamente peligrosas e insalubres, sin el entrenamiento e inducción apropiada, sin una dotación adecuada de equipos de seguridad, viéndose éstos (los trabajadores) obligados poner (sic) en riesgo su salud y su vida, por ser quizás la única oportunidad de trabajo para ganarse el vital salario, dado el esquema de desigualdades (sic) de oportunidades que existen (sic) en la sociedad moderna en nuestra debilitada economía latinoamericana, todo lo cual configura su culpa. Así, de las pruebas aportadas y de las máximas de experiencias (sic) del (sic) quien hoy juzga, es evidente los daños y trastornos psicológicos que sufre la víctima, como igualmente lo padecen su esposa e hijos menores, quienes tendrán que compartir por el resto de sus vidas con un esposo y padre incapacitado con las secuelas ya expresadas en esta sentencia. De tal manera que la reclamación por el daño moral también debe prosperar y así se decide.

La Sala Social estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) (omissis)

En relación con la conducta de la víctima, esta juzgadora aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad neumoconiosis del carbón, haya sido como consecuencia de la conducta intencional del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada.

Respecto del grado de educación y cultura de la víctima, se desprende de autos que el trabajador no tiene un alto nivel de educación, pues manifiesta en el libelo que tenía nivel de instrucción primaria, cuestión que no fue contradicha por la reclamada, y consta en las partidas de nacimiento insertas en el folio 132 al 134, valoradas ut supra, que el actor era agricultor, lo que hace presumir la clase social baja del mismo. Así queda establecido.

De las partidas de nacimiento se desprende que el actor posee cargas familiares, pues tiene: Una esposa que se dedica a los oficios del hogar, y tres hijos de 8, 9 y 16 y (sic) años de edad, según consta en la partida de nacimiento inserta en el folio 132 al 134 de autos, cuestión que no fue contradicha por las reclamadas (sic).

En cuanto a la capacidad económica y condición social del reclamante, éste manifestó que su salario era de Bs. 3.394,53 diario (sic) y Bs. 101.836,90 mensual (sic), que luego aumentó con la salarización del bono y que está domiciliado en el Caserío de Batey del Municipio Bobures, cuestión que no fue contradicha por las reclamadas (sic).

Por los motivos antes indicados, tomando en cuenta que la demanda fue interpuesta el 4 de marzo de 1993, en virtud del tiempo transcurrido y la merma en el poder adquisitivo de la moneda, la Sala estima prudente acordar una indemnización de CIENTO CINCUENTA MILLONES (Bs. 150.000.000,00) por daño moral derivado de la enfermedad profesional. Así se declara.

De otra parte, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que los jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

En sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), que hoy se reitera, la Sala estableció que el juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permitan a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el juez, tales como: la entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

Por tanto, la fijación de la cuantía del daño moral por parte del juez no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones expuestas, con las razones que justifican la estimación, a los fines de controlar su legalidad.

La Sala reconoce la dificultad en la apreciación de una reparación equivalente matemáticamente al daño. Se entiende que evaluar en dinero el dolor no es sencillo. Hay indemnizaciones por daño moral que la doctrina ha denominado daños morales objetivados, legales, cuando se puede inferir del accidente o enfermedad sufridos y que causa trastornos a la personalidad. En este sentido, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece un límite para la indemnización; en tanto que, cuando el impacto psicológico no pueda traducirse en valores económicos, se trata de daño moral subjetivo.

Lo que pretende la Sala es que la indemnización derivada de infortunios en el trabajo sea racional y en proporción al mal causado.

Así las cosas, de la transcripción de la sentencia se desprende que el juez de la recurrida, si bien expone las razones que tiene para condenar a la demandada al pago del daño moral por la enfermedad profesional padecida por el demandante, no señala por qué razón considera pertinente fijar tal indemnización en la suma de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00). En tal sentido, son reiteradas las sentencias que con ocasión a demandas por enfermedades profesionales en el aparato respiratorio –análogas-, han estimado la indemnización del daño moral entre treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) y cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00).

Ahora bien, la Sala observa que los motivos de hecho y de derecho del tribunal de alzada para fijar el monto de la indemnización por daño moral en la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00), son insuficientes, porque solamente citó los supuestos objetivos contenidos en la citada jurisprudencia respecto al examen que debe hacer el sentenciador para declarar la procedencia del daño, sin analizar en el caso examinado, ninguno de esos supuestos, al menos como indicativos que argumentaran el criterio que utilizó para estimar la cuantía del daño moral que, en su criterio, debía ser pagado al trabajador.

En consecuencia, la Sala considera que aún cuando el daño moral queda sujeto a la libre estimación por parte del sentenciador, toda vez que no es cuantificable ni tarifado por ley, no obstante, dicha indemnización -se insiste- debe ser equitativa y justa, cuestión que no se aprecia en el presente caso, porque la decisión recurrida, una vez que declara la procedencia del daño moral no contiene motivo alguno que justifique el por qué fijó la indemnización en la cantidad antes mencionada. Así se declara.

Por las razones que anteceden, la sentencia recurrida carece de la motivación de hecho y de derecho sobre lo aquí planteado, indispensable para fijar los montos que ordenó pagar a la empresa demandada tanto por daño moral como por lucro cesante, por lo que impide el control de la legalidad del fallo al estar inmotivada y ser contraria, igualmente, a la reiterada jurisprudencia de la Sala.

Por tanto, el tribunal ad quem incurre en la infracción de normas, que constituyen disposiciones de orden público legal como son las contenidas en los artículos 159 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, se declara procedente la presente denuncia.

Al ser declarada procedente una denuncia de forma, la Sala se abstiene de examinar las otras delaciones contenidas en el escrito de formalización, por resultar inoficioso.

En conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente juicio mediante la demanda incoada por el ciudadano G.R.B.G., por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, contra la empresa Carbones del Guasare, S.A.

Afirma el actor en su libelo, que ingresó a trabajar el 4 de febrero de 1992, como Operador Vial, con un salario diario de tres mil trescientos noventa y cuatro bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 3.394,53), es decir, un salario mensual de ciento un mil ochocientos treinta y seis bolívares con noventa céntimos (Bs. 101.836,90), el cual se elevó luego de la salarización del bono, pero no se materializó. Agrega que laboraba en horarios alternos, desde las 7 de la mañana hasta las tres de la tarde (3:00 p.m.) y de tres de la tarde (3:00 p.m.) a once de la noche (11:00 p.m.), que su labor consistía en transportar una gandola de carbón desde la mina “Paso Diablo” o “Minas del Guasare” hasta el puerto situado en S.C. deM. y una vez allí cargaba la gandola con carbón con un operador “pailower”. Afirma que su único medio de protección era una mascarilla desechable y que no fue instruido sobre los riesgos que corría desempeñando su labor, que posteriormente fue adquiriendo síntomas caracterizados por opresión toráxica, dolor toráxico, tos, disnea, silbidos al respirar, por lo que se dirigió al médico neumonólogo A.N., quien lo refirió al Instituto de Medicina del Trabajo e Higiene Industrial de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia y a la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le diagnosticó: 1. enfermedad profesional; 2. Neumoconiosis –intoxicación por partículas de carbón-; 3. fibrosis pulmonar bilateral y 4. Asma bronquial.

Demanda, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, numeral 4 del parágrafo segundo, la diferencia de la suma devengada en el lapso de 52 semanas que duró la incapacidad; la suma de trece millones cuatrocientos cuarenta y dos mil cuatrocientos setenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 13.442.470,80) por lucro cesante y ochocientos millones de bolívares (Bs.800.000.000, 00) por daño moral.

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la accionada convino en que el actor prestó servicios en la empresa desde el 4 de febrero de 1992, que su último cargo desempeñado fue operador vial, y su labor consistía en transportar carbón desde la mina “Paso Diablo” hasta el puerto de embarque de S.C. deM.; igualmente, convino en el salario señalado por el actor y el horario de trabajo alterno. Por otra parte, negó que el único medio de protección utilizado por el trabajador fuera una mascarilla desechable y que los operadores viales y los operarios de máquinas no se instruyeran de los riesgos en la ejecución de sus labores; rechazó y negó cada uno de los conceptos y montos demandados y agregó que la gandola asignada al actor y destinada para el transporte de carbón tenía una cabina herméticamente cerrada, que en el área de trituración y embarque se mantiene un sistema de riego constante a fin de evitar emisiones de polvo de carbón, además al conductor del vehículo no le estaba permitido salir de la cabina; finalmente agregó que en el puerto de embarque, la empresa cuenta con controles similares.

Para decidir la Sala observa:

De los alegatos de la demandante, así como las defensas opuestas por la empresa demandada, la Sala concluye que son hechos controvertidos, que el demandante padece la enfermedad neumoconiosis del carbón y si ésta se originó con ocasión al trabajo desempeñado para la empresa demandada, que la demandada haya incurrido en hecho ilícito, y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor.

Ahora bien, en conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, así, en el caso que nos ocupa, a la parte actora le correspondía la carga de probar el padecimiento de la enfermedad, y que la enfermedad ocupacional alegada se debió a la no advertencia de los riesgos que corría en el desempeño de sus funciones (hecho ilícito).

La parte actora promovió las siguientes pruebas:

Junto al escrito libelar consignó copias fotostáticas, que fueron reproducidas en original, en la fase probatoria:

1. De diagnóstico médico de fecha 5 de febrero de 1996 suscrita por el médico cirujano N.R.M. de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el que señala que el ciudadano G.R.B.G., presentaba neumoconiosis por carbón y enfermedad profesional.

2. De informe médico de fecha 18 de octubre de 1996, suscrito por el médico G.C.Á., del Instituto de Medicina del Trabajo e Higiene Industrial de la Universidad del Zulia, Facultad de Medicina, con un anexo consistente en un reporte de funcionamiento pulmonar de fecha 5 de junio de 1996, cuyo informe arroja como conclusiones, que el ciudadano G.R.B.G., padece de neumoconiosis por carbón, fibrosis pulmonar bilateral en bases pulmonares.

3. De informe médico suscrito por el neumonólogo A.N. –sin fecha-, en el que concluye que el ciudadano G.R.B.G. padece de afección pulmonar aguda, y sugiere la tramitación de incapacidad del paciente por enfermedad profesional. Anexa biopsias y citología.

   Las instrumentales que anteceden, fueron ratificadas por cada uno de sus firmantes, por lo que se les otorga pleno valor. Por otra parte, de la declaración del médico G.C.Á. se observa que explica que el informe anexo es generado por un equipo analizador de función pulmonar y que realiza la interpretación de la prueba realizada a través de un programa de computación, por tal motivo la información está en idioma inglés, cuya herramienta ayuda a la elaboración de su diagnóstico.

4. De constancia de “cambio de puesto de trabajo” de fecha 19 de enero de 1996, suscrita por el médico N.R.M. delI.V. de los Seguros Sociales, a la cual se le otorga valor probatorio por provenir de un órgano administrativo.

5. De evaluación de incapacidad residual de fecha 18 de julio de 1996 y copia fotostática del certificado de incapacidad suscrita por el médico N.R. delI.V. de los Seguros Sociales, el cual fue debidamente ratificado y del mismo se colige que el ciudadano G.R.B.G., el 18 de julio de 1996, le fue diagnosticado neumoconiosis por carbón, fibrosis pulmonar bilateral y asma bronquial; asimismo, indica que el paciente se debe someter a tratamiento médico (antibióticos, terapia respiratoria, fluidificantes, lavado bronquial).

   En la etapa probatoria promovió:

6. Partidas de nacimiento de los ciudadanos G.R.B., O.E.B.A. y G.R.B.A.; se les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia que el actor tiene tres descendientes.

7. Récipe médico del Centro Médico La S.F. suscrito por el médico H.B.; la presente instrumental no fue ratificada en juicio, por consiguiente no se le concede valor probatorio.

8. Recibos de pago, liquidación de prestaciones sociales y su comprobante de pago; copia fotostática de recibo de pago por terminación de contrato de trabajo; original de constancia de trabajo; copia fotostática de registro del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Las mencionadas instrumentales no aportan nada a los hechos controvertidos, motivo por el cual no se les concede valor probatorio.

9. Copia fotostática de constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del mismo se evidencia que el ciudadano G.B.G. estuvo de reposo durante 52 semanas.

10. Solicitud de prórroga de prestaciones; de esta instrumental se observa que el referido ciudadano solicitó seis meses de reposo desde agosto de 1996 hasta enero de 1997.

11. Original de “exploración funcional” suscrita por la médico A.L., la cual no fue debidamente ratificada de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

12. Copia certificada de Informe de Inspección, efectuado en la instalaciones de la empresa Carbones del Guasare, S.A. emitido por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, con el que se demuestra que para el 23 de octubre de 1997, la empresa no contaba con un programa de higiene y seguridad industrial, tampoco notificaba por escrito de los riesgos a los trabajadores; asimismo, la evaluación de concentración de polvo no tenía valoración ganulométrica, densidad y configuración de la partículas de polvo, en el servicio médico laboral no se llevaba un programa de protección respiratoria; además, no existe comité de higiene y seguridad industrial, los choferes de gandolas del puerto de embarque no cuentan con una sala de descanso adecuada, exponiéndose a los trabajadores a niveles altos de ruido y polvo de carbón; se observó en la atmósfera, polución de carbón en el ambiente del trabajo, específicamente, en las minas y el puerto de embarque; asimismo señala que, los vehículos que transportan el carbón se sobrecargan y en algunos vehículos denominados “Roqueros” no funciona el aire acondicionado de la cabina del conductor exponiéndole al ruido y polvo de carbón. Durante la inspección se procedió a interrogar a la ciudadana L.J., Jefe de Servicio Médico de la Empresa, sobre los trabajadores que padecen de neumoconiosis, específicamente sobre el caso de G.B., quien respondió que se evaluaría su situación para indemnizarlo.

13. Prueba de experticia, para lo cual promueve dos placas de Tac Tórax, ésta prueba no fue evacuada.

14. Testimoniales de los ciudadanos E.O., R.R., D.P., E.H.G., E.J.G., H.V., A.A., A.F., E.N., D.G. y E.U.. Sólo rindió declaración el último de los testigos nombrados, y su dicho por sí solo no constituye plena prueba, por lo que no se le otorga valor probatorio.

15. Inspección Judicial efectuada en las instalaciones operativas de la empresa Carbones del Guasare, S.A., realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de agosto de 1998 con el auxilio de prácticos donde se dejó constancia que para la fecha existía un sistema de riego por aspersión con rociadores, para mojar con agua el carbón depositado.

16. Inspección Judicial en el Centro Clínico La S.F., de fecha 10 de agosto de 1998, de la misma se colige que el ciudadano G.R.B.G. posee historia clínica en ese centro hospitalario, en cuyos archivos reposan informes médicos y de laboratorio que guardan relación con la exploración funcional pulmonar y la afección alegada; se le otorga valor de plena prueba.

17. Inspección Judicial en las Oficinas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, efectuada el día 2 de noviembre de 1998, para revisar la historia clínica del ciudadano G.B., registrada bajo el Nº 2.270, en la que reposan certificado de incapacidad, copia de historia médica, récipes y constancias médicas expedidas por el Centro Médico La S.F., copia de resultados de exámenes realizados al actor, biopsia, tac tórax y citología, copias de informes médicos y de algunas cláusulas de la Convención Colectiva. A dicha inspección se le otorga valor probatorio, y de la misma se evidencia la existencia de la enfermedad neumoconiosis del carbón en el ciudadano G. ramónB.G., que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales otorgó la incapacidad al mencionado ciudadano y los estudios médicos a los cuales fue sometido.

18. Pruebas de Informes dirigidas al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo y de Estabilidad Laboral, al Centro Clínico La S.F., Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, Asamblea Legislativa del Estado Zulia y Comisión del Ambiente del Congreso de la República de Venezuela, la primera de ellas no fue admitida por el tribunal de la causa y las restantes no fueron evacuadas.

    Pruebas de la demandada:

1. Copia fotostática de Encuesta nacional Volumen I del Comité Nacional de Neumoconiosis y traducción de textos tomados de las obras “Ackerman’s Surgical Pathology”, realizada por un intérprete público; con la presente instrumental se pretende demostrar que la enfermedad neumoconiosis por carbón, se puede contraer después de un largo tiempo de exposición al carbón y que éste es un mineral inerte que no causa daño; sin embargo, esta instrumental no aporta solución a los puntos controvertidos.

2. Declaraciones de los ciudadanos J.R., Edenio Gutiérrez, Exmizon Guerrero, J.C., A.S.; sus testimonios fueron contestes en señalar que la empresa demandada toma medidas de higiene y seguridad industrial. Se les otorga valor probatorio. En lo que respecta a los testigos J.G.H.G., E.M., M.S. y M.G., no rindieron declaración.

3. La prueba de posiciones juradas, no se valora, por cuanto el ciudadano R.L. absolvió posiciones en representación de la empresa demandada y el mismo no estaba habilitado para ello, por no ser parte en el juicio.

4. Prueba de informes, donde se requiere información al Centro Clínico La S.F. y a la sociedad mercantil 3M Manufacturera Venezuela, S.A.; respecto a la primera no se evacuó, y la segunda, mediante comunicación de fecha 7 de septiembre de 1998, informa que su objeto es comercializar en todo el territorio nacional, equipos de protección personal, denominados respiradores, entre lo cuales está el modelo 3M 8710 aprobado contra polvos y neblinas, el cual cumple con la norma COVENIN 1056/II Equipos de Protección Respiratoria contra Partículas, anexa a su comunicación folletos y certificaciones americanas Niosh y Registro de Importadores Senorca. A la presente comunicación se le concede valor probatorio, y de la misma se desprende que el modelo de mascarilla 3M 8710 protege contra polvos y neblinas; sin embargo no demuestra que ésta mascarilla protege contra partículas de carbón.

5. Inspección Judicial efectuada por el a quo el 18 de septiembre de 1998, en la Mina “Paso Diablo”, en la que se dejó constancia de la explotación y extracción de carbón se efectúa al aire libre y no en subterráneos; que en el sitio se encuentran vehículos, tales como palas mecánicas, camiones roqueros, tractores con palas mecánicas, orugas motoniveladoras, camionetas tipo pick up y vehículos 4 x 4, dotados en el interior de la cabina de ventilación forzada –aire acondicionado-; que en el área de carga del carbón existe un sistema de riego constante que evitan la concentración de polvo en el aire y que una vez depositada la carga de carbón en la gandola, ésta es humedecida. Se le otorga valor probatorio; sin embargo sólo demuestra que para el año 1998, la empresa estaba provista de las mencionadas herramientas de trabajo.

6. Prueba de experticia, cuyo informe de fecha 18 de marzo de 1999 concluye que el ciudadano G.R.B.G. no padece de neumoconiosis por carbón en ninguna de sus formas de presentación. Dicho informe efectuado por los expertos A.U., R.U. y A.Á., fue impugnado por la parte actora en fecha 7 de mayo de 1999. Esta Sala observa que el informe rendido por los expertos no merece valor probatorio, en virtud de que la experticia fue realizada con fundamento en el análisis de los informes médicos y exámenes realizados al demandante en la Clínica La S.F. y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; es decir, que el ciudadano G.R.B.G. no fue examinado, ni fue objeto de nuevos análisis a fin de comprobar clínicamente si el mismo padece o padeció la enfermedad que alega.

   Analizadas las referidas probanzas, esta Sala observa:

   En el caso bajo análisis, no quedó establecido el incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial, sino que por el contrario, se evidenció que el demandante fue notificado de los riesgos laborales y de la necesaria utilización de los implementos de seguridad, concretamente de las mascarillas de las cuales fue dotado por la empresa.

   Al no haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para la Sala declarar la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en dicha Ley especial. Así se decide.

   Aunado a ello, se observa que el concepto demandado consistente en el pago de la diferencia de la suma devengada en el lapso de 52 semanas que duró la incapacidad, no se corresponde con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo.

   En virtud de la anterior consideración, debe la Sala declarar improcedente la pretensión esgrimida por el actor, dirigida a obtener el pago de indemnización fundamentada en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a la indemnización por lucro cesante, esta Sala observa que es requisito de procedencia de este tipo de reclamos, la demostración de que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional fue producto de un hecho ilícito y siendo que tal circunstancia no quedó demostrada, se debe declarar la improcedencia de dicha condenatoria. Así se decide.

   Finalmente, pretende el demandante que la empresa accionada indemnice el daño moral sufrido con ocasión de la enfermedad profesional presuntamente derivada de la prestación de servicios.

   Al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se han visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

   Del análisis probatorio realizado, la Sala observa que el demandante sufre de la enfermedad denominada Neumoconiosis por carbón, y de los exámenes médicos que le fueron realizados se determinó que el origen de la misma obedece a una exposición prolongada en un ambiente contaminado de polvo de carbón, y aunque no consta en autos elemento alguno que determine si la empresa cumplía o no con las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las máximas de experiencia conducen a determinar que la demandante debió haber estado expuesta a esos agentes contaminantes en las instalaciones operativas de la empresa donde prestada sus servicios laborales a tiempo completo –tal como se desprende del horario de trabajo, el cual es un hecho no controvertido-, por lo que la mencionada enfermedad que le ocasionó incapacidad absoluta y permanente para el trabajo debe tenerse como una enfermedad de origen ocupacional. Así se decide.

   Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, esta Sala en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

   (…) observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha (sic) visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

   En aplicación del anterior criterio al caso que nos ocupa, y establecido como fue que el demandante padece una enfermedad denominada Neumoconiosis por carbón, certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como enfermedad profesional que le ocasionó una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo procede esta Sala a analizar la procedencia de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales; al respecto, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, de tal manera que resulta procedente la pretensión de la accionante en lo que respecta a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1196 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Como consecuencia de la anterior declaración de procedencia de la indemnización de daño moral reclamada por la actora, debe pasar esta Sala -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil- a realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros ya establecidos en la decisión citada ut supra, como siguen:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una afección bronquial que disminuye su capacidad respiratoria y laboral, y que es progresiva, capaz de provocar la muerte.

   2. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   3. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante tiene un nivel de instrucción de primaria, que era agricultor, no desempeñaba funciones de supervisión respecto a otros trabajadores, que devengaba un salario mensual de ciento un mil ochocientos treinta y seis bolívares con noventa céntimos (Bs. 101.836,90) y tiene bajo su cargo a su concubina y tres (3) hijos de 9, 10 y 17 años de edad.

   Ahora bien, del estudio de los parámetros base para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, la Sala considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000). Así se decide.

   En otro orden de ideas, la sentencia contra la cual se recurre estableció:

   ...No se acuerda la indexación o corrección monetaria, en virtud que las indemnizaciones demandadas no constituyen deudas de valor, sujetas a corrección. y (sic) determinado este valor en forma actual y modificatorio del monto condenado en la sentencia de primera instancia, mal se le puede acordar indexación. Así se decide.

   Al respecto, ha dicho la Sala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “...procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo...”, es decir, que la ley procesal laboral, contempla la indexación sólo en fase de ejecución cuando existiere incumplimiento voluntario del condenado, la cual, de conformidad con la norma anteriormente transcrita, operará desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo.

   Así pues, para el caso bajo estudio, se debe condenar la indexación sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral desde el decreto de ejecución, hasta la fecha en la cual será pagado este concepto, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, en conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto, designado por el juez de sustanciación, mediación y ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1) INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad propuesto por la representación judicial de la parte demandada, 2) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2005 emanada del Juzgado Superior Primero para el Nuevo Régimen Procesal y para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, 3) CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia mencionada, 4) ANULA el fallo recurrido, 5) Conforme a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende al estudio de las actas del expediente y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil Carbones del Guasare, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00) por concepto de daño moral. Asimismo, se ordena la indexación sobre la suma total condenada a pagar en los términos señalados en la motiva del fallo.

   No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la referida Circunscripción Judicial, a fin de que lo envíe al tribunal de sustanciación, mediación y ejecución competente. Remítase copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior de origen, conforme a lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de octubre de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   Presidente de la Sala, ____________________________ O.A. MORA DÍAZ El
   Vicepresidente, _________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, ________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
   Magistrado, _______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R.
   Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

   R.C. Nº AA60-S-2006-473

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,