Sentencia nº 01709 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Noviembre de 2003

Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2003
EmisorSala Político Administrativa
PonenteLevis Ignacio Zerpa
ProcedimientoRecurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA Exp. Nº 2003-1207

El ciudadano G.R. VARELA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.697.857, asistido por los abogados G.H.R. y O.J.U.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 23.316 y 30.900, respectivamente, interpuso ante esta Sala en fecha 16 de septiembre de 2003, recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-19281 de fecha 03 de diciembre de 2002, emanada del MINISTRO DE LA DEFENSA, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.583 de fecha 03 de diciembre de 2002, mediante la cual se decidió su pase a retiro por medida disciplinaria.

El 23 de septiembre de 2003, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Acude el recurrente a este órgano jurisdiccional a interponer recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° DG-19281 de fecha 03 de diciembre de 2002, emanada del Ministro de la Defensa, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.583 de fecha 03 de diciembre de 2002, mediante la cual se decidió su pase a retiro por medida disciplinaria.

Narra el actor que en fecha 10 de noviembre de 2002, apareció un cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias, en el que se informaba de la apertura de un supuesto C. deI., contra varios Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales, con el fin de estudiar y calificar su conducta por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario contempladas en el ordenamiento jurídico vigente.

Indica que habiéndose percatado de la apertura del C. deI., acudió al Ministerio de la Defensa a fin de confirmar dicho acontecimiento, al efecto, solicitó una entrevista con el Vice-Almirante (ARV) Torcat, quien se desempeñaba como Jefe del Estado Mayor Conjunto, Secretario del C. deI. y de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas, la cual no se le concedió, siendo atendido por su ayudante, quien ratificó, de manera verbal, que efectivamente se había abierto un C. deI. en su contra. Señala que como consecuencia del proceso antes descrito del cual no fue notificado, fue dictada la decisión impugnada.

Agrega que el 23 de diciembre de 2002, ejerció un recuso de reconsideración en contra de la resolución impugnada, sin que hasta la fecha de interposición del recurso se hubiese obtenido respuesta.

Continúa exponiendo que le fueron vulnerados los siguientes derechos:

  1. - El derecho a la defensa y al debido proceso, pues el expediente administrativo fue instruido inaudita parte, sin haber sido notificado de la iniciación del procedimiento, añade que además se le impedía el acceso al Ministerio de la Defensa y que no tenía conocimiento de los plazos y procedimientos que serían aplicados en su caso, lo que le ha impedido, a su decir, disponer de los medios suficientes para ejercer su defensa.

  2. - Señala que en la Resolución impugnada se fundamenta su pase a retiro en las disposiciones del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, el cual en ningún caso es una norma de orden legal, lo cual a su decir vicia el acto atacado de nulidad absoluta, aunado a que el mismo no está publicado en Gaceta Oficial.

  3. - Alega que en su caso se violó el principio de la legalidad y de la tipicidad, ya que la Administración actuó con discrecionalidad, haciendo invocaciones genéricas sobre leyes y reglamentos, sin especificar la supuesta falta o infracción cometida. Señaló además, que ni la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, ni el Código de Justicia Militar prevén que un Oficial pueda ser pasado a situación de retiro por un procedimiento sancionatorio.

  4. - Arguye también que el acto impugnado es inmotivado, pues en él no se expresa en forma clara y suficiente los motivos por los cuales fue pasado a situación de retiro, y “no hay adecuación entre el cartel de notificación de sometimiento y la resolución de RETIRO por medida disciplinaria, que se limita a citar normas de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, sin describir con detalle –como exige la jurisprudencia- en una amplia parte motiva, la supuesta conducta infractora”.

  5. - Señala también la existencia del vicio de falso supuesto, por considerar que la Administración aplicó a su caso lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, norma que está derogada por la Constitución y que además no se adecua a su conducta, ya que él en ningún momento hizo declaraciones de naturaleza política, pues se limitó a exigir como cualquier ciudadano el cumplimiento de la Constitución por parte de las autoridades, lo cual a su decir es un hecho notorio, público y comunicacional. En el mismo punto indica “incurre la Administración militar en ‘falso supuesto’ al pretender emitir calificativos en contra de su persona, que sólo están en su mente y no en el mundo del expediente administrativo, por lo que no están sustentados en elementos de convicción suficientemente comprobados y por las cuales jamás ha sido sancionado”.

    Luego, señala que la conducta asumida por él, al declarar ante los medios de comunicación, jamás podría ser tipificada como delito o falta militar, ya que simplemente actuó en ejercicio de los derechos constitucionales que tienen todos los ciudadanos, como lo son el derecho a expresar libremente su pensamiento contemplado en el artículo 57 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad y objeción de conciencia, vinculados al derecho a la ciudadanía, cuya única limitación para los integrantes de las Fuerzas Armadas Nacionales es optar a cargos de elección popular, participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político.

    Seguidamente, ratificó sus denuncias de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, solicitando que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado fuese reincorporado a situación activa en la Fuerza Armada Nacional, se le paguen sus salarios caídos y cualquier otra remuneración que se le adeude.

    Finalmente, solicitó:

    “(...) De conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitamos la suspensión de los efectos del acto recurrido, ya que el presente recurso de nulidad se basa en el ejercicio de un buen derecho, amén de causársele al Teniente (GN) G.R. VARELA LÓPEZ un gravamen irreparable, ya que se estaría vulnerando sus derechos y garantías constitucionales y legales; así como también alegamos que estaría basado el ejercicio del derecho del Estado sobre derechos que no existen, pues la actuación de la Administración Publica se fundamenta sobre premisas falsas que vician de nulidad absoluta sus actos. (...)”

    “(...) En resumen: De conformidad con la ley y la jurisprudencia constante, pacifica y reiterada de la Sala Constitucional respetuosamente solicitamos al Tribunal, se sirva decretar medida cautelar innominada, que ordene con la URGENCIA del caso, al Ministro de la Defensa, sean suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido, suspendidos los principios de ejecutividad y ejecutoriedad en el presente caso (...) y que no produzca el correspondiente efecto de RETIRO por medida disciplinaria de la Fuerza Armada Nacional, (...) en un cargo acorde a la experiencia, preparación profesional y antigüedad (...) en donde se le permita seguir cumpliendo con los deberes de honrar, defender y servir a la Patria, hasta sentencia definitiva. (...)”

    II PUNTO PREVIO Es menester destacar que por sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

    Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

    Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

    En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

    Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

    III COMPETENCIA DE LA SALA Corresponde entonces a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa.

    Es preciso señalar, conforme a la citada sentencia que la competencia para conocer del recurso de nulidad y del amparo cautelar ejercidos conjuntamente, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal. Ello conduce a la determinación previa de la competencia para conocer de la nulidad de autos. En tal sentido, se observa lo siguiente:

    Como se señaló anteriormente se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-19281 de fecha 03 de diciembre de 2002, emanada del Ministro de la Defensa, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.583 de fecha 03 de diciembre de 2002, mediante la cual se decidió su pase a retiro por medida disciplinaria.

    Determinado como ha sido que la parte actora impugnó un acto emanado del Ministro de la Defensa, debe atenderse a lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en concordancia con el artículo 43 eiusdem, el cual dispone que es competencia de esta Sala Político-Administrativa: “Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional”.

    Cabe mencionar, respecto al ordinal 10 del artículo 42 antes transcrito, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la competencia de esta Sala Político-Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos de la Administración Central. Aún más allá, y en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este M.T., considera la Sala que su competencia, en esos casos, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C. deM., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el C. deE., el C. deD. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.

    En atención a lo antes indicado, la competencia para conocer y decidir la presente causa corresponde a esta Sala Político-Administrativa. Así se declara.

    IV ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

    De conformidad con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 124 de la Ley que rige las funciones de este M.T., en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84 eiusdem, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción ni al agotamiento previo de la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestiones que serán examinadas al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

    Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en el resto de las causales de inadmisibilidad previstas en las citadas normas, se admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

    V DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

    Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

    En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

    En el presente caso según se desprende de la narrativa de este fallo, el actor ejerce el recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos; en tal sentido, la Sala advierte que en repetidas ocasiones ha fijado su posición en los casos en que se ejerce la acción de amparo conjuntamente con una solicitud de suspensión de efectos y no de manera subsidiaria.

    Al respecto, se observa que al presentar la acción de amparo de acuerdo a las previsiones de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de manera conjunta a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto, sin darle carácter subsidiario a esta última, el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así, resulta inadmisible la acción de amparo propuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

    Respecto a la solicitud de pronunciamiento previo de conformidad con los términos expuestos en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala proveerá lo conducente, una vez que el Juzgado de Sustanciación ordene la apertura del correspondiente cuaderno separado, en caso de ser admitido en forma definitiva el recurso de nulidad. Así también se declara.

    VI

    DECISIÓN

    Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

  6. - ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción y el agotamiento previo de la vía administrativa, el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano G.R. VARELA LÓPEZ, asistido por los abogados G.H.R. y O.J.U.C., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-19281 de fecha 03 de diciembre de 2002, emanada del MINISTRO DE LA DEFENSA, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.583 de fecha 03 de diciembre de 2002, mediante la cual se decidió su pase a retiro por medida disciplinaria. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con las notificaciones de ley, y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

  7. - INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil tres 2003. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

    El Presidente Ponente,

    L.I. ZERPA

    El Vicepresidente,

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    La Magistrada,

    Y.J.G.

    La Secretaria

    ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

    LIZ/vwb

    Exp. 2003-1207

    En cuatro (04) de noviembre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01709.

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