Germán José Mundaraín

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 06-1851

El 14 de diciembre de 2006, el ciudadano G.J. MUNDARAÍN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.946.875, actuando en su condición de DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y los abogados D.J.C. GUEVARA, I.J.S. y G.J. CORDERO SALAZAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.608, 59.607 y 75.670, respectivamente, actuando en su condición de representantes de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, interpusieron solicitud de revisión constitucional de la sentencia N° 2.358 dictada el 8 de agosto de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.Z.O.S., titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo.

En virtud de su reconstitución, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada L.E.M. Lamuño, Presidenta; Magistrado J.E. Cabrera Romero, Vicepresidente y los Magistrados P.R. Rondón Haaz, F.A.C.L., M.T. Dugarte Padrón, C.Z. deM. y A. deJ.D.R..

El 19 de diciembre de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I

DE LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL

La parte solicitante expuso como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que la sentencia impugnada incurrió en una interpretación errónea de la Constitución cuando efectuó una especie de reconocimiento tácito a la condición de funcionaria de la querellante, por haber efectuado la Defensoría del Pueblo las gestiones reubicatorias correspondientes al acto de remoción y previo al acto de retiro.

Que la ciudadana R.Z.O.S., no podía ser considerada como funcionaria de carrera, en virtud que la misma ingresó a la institución sin haber cumplido con el requisito constitucional del concurso público.

Que la sentencia impugnada no atendió a la interpretación efectuada por esta Sala Constitucional en el fallo N° 660 del 30 de marzo de 2006, del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que al efecto, solicitó medida cautelar innominada, mediante la cual se acuerde la suspensión de los efectos de la sentencia impugnada, fundamentando la existencia del fumus boni iuris, en la errónea interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su vez, argumentó la existencia del periculum in mora, en el daño que ocasionarían las correspondientes erogaciones que debía ordenar dicha Defensoría, por el pago de los salarios caídos y cuyo reintegro sería de difícil recuperación.

Finalmente, solicitó que sea declarada ha lugar la revisión constitucional interpuesta.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El 8 de agosto de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.Z.O.S., titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Alega la parte apelante que el a quo incurrió en una errada apreciación, al señalar que el Defensor del Pueblo inició el proceso de reestructuración y reorganización de la Defensoría en virtud del mandato contenido en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución, pues el proceso de reestructuración obedece al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.

Ahora bien, esta Corte observa que la Resolución N° DP-2001-166 de fecha 13 de diciembre de 2001, decretó el proceso de reestructuración y reorganización de la Defensoría del Pueblo, en virtud de que el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano ordenó la urgente e inmediata declaratoria de dicho proceso, tal como señaló el apelante, sin embargo, cuando el Juzgador de autos hace alusión a la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere acertadamente a ella como la norma que faculta al Defensor del Pueblo ‘…para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física de la Defensoría…’, y no como fundamento jurídico del proceso de reestructuración y reorganización, no incurriendo en error de interpretación alguno, por lo que debe desestimarse el referido alegato. Así se decide.

…

En el fallo apelado se estableció que en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, dictada por el Defensor del Pueblo, se cataloga como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, a cargos que son de carrera, tal como era el cargo ocupado por la querellante, ‘…vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa…’, por lo que desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el referido artículo.

En principio debe esta Corte señalar que en el presente caso no fue controvertida la condición de funcionario de carrera que ostentaba la querellante, pues así lo reconoció la propia Administración, tal como se desprende del Oficio s/n de fecha 11 de enero de 2002, emanado de la Defensoría del Pueblo, mediante el cual se le notificó a la querellante que había sido removida del cargo de Sociólogo III y se le concedió el mes de disponibilidad a los fines de que fueran realizadas las gestiones reubicatorias.

En atención a lo antes expuesto esta Corte evidencia que si bien es cierto que en el fallo apelado se desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, por considerarlo lesivo al derecho a la estabilidad, tal circunstancia se afirmó en virtud de que el artículo en comento incluye entre los cargos de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción al cargo de Sociólogo III, el cual -a decir del a quo- es un cargo de carrera y, no porque la Administración hubiese desconocido el derecho a la estabilidad del que gozaba la querellante por tratarse de una funcionaria de carrera, a quien se le concedió el mes de disponibilidad correspondiente a las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional estima respecto a la declarada inconstitucionalidad del referido artículo que, contrario a lo señalado por el Juzgador de autos, la calificación del cargo de Sociólogo III como un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, independientemente de la calificación que habitualmente se le dé a dicho cargo en otros Organismos, no supone la inconstitucionalidad de la norma, pues la Administración tiene la potestad de calificar los cargos a su servicio, bien sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, calificación que en todo caso debe corresponder con las funciones inherentes al cargo, por lo que el a quo erró al desaplicar la norma por control difuso de la constitucionalidad, sin siquiera considerar si las funciones propias al mismo correspondían a las de un cargo de confianza, lo cual resulta suficiente para que esta Corte revoque la sentencia apelada y declare con lugar la apelación interpuesta. Así se decide.

Retomando las ideas explanadas en líneas anteriores, esta Corte estima oportuno señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en casos como el de autos, en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

En efecto, se constata del análisis del expediente que en fecha 13 de enero de 2003, la parte querellada consignó el Manual de Descripción y Perfil del Cargo, el cual cursa a los folios 229 al 238 de la primera pieza del expediente, en el que se indica que el cargo de Sociólogo III maneja información confidencial, mas no se especifica cuál es la clase de información confidencial que maneja dicho cargo, lo cual es de particular relevancia en el presente caso porque de las indicaciones del propósito general del cargo y las funciones principales no se evidencia tal confidencialidad, sino que por el contrario las funciones que se atribuyen al mismo son las que corresponden a los funcionarios de carrera, razón por la cual debe esta Corte concluir que el cargo de Sociólogo III ocupado por la querellante es un cargo de carrera, por lo que su egreso de la Administración no estaba sujeto a la discrecionalidad del jerarca.

Ello así, esta Corte concluye que el acto administrativo de remoción de la ciudadana R.Z.O.S., se encuentra viciado de nulidad y, en consecuencia, resulta igualmente nulo el acto administrativo mediante el cual se retiró a la aludida ciudadana, por lo que se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide

.

III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Por su parte, el legislador consagró la potestad de revisión en los artículos 5.4 y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

(…) Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación (…).

… omissis …

16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República

.

Asimismo, en el fallo N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”) esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos, se pidió la revisión de la sentencia N° 2.358 dictada el 8 de agosto de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme lo supra expuesto. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia N° 2.358 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 8 de agosto de 2006, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.Z.O.S., titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo.

En este orden de ideas, debe esta Sala Constitucional advertir que, según pacífica y reiterada jurisprudencia al respecto, se ha establecido que la potestad de revisión es ejercida por esta Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, si con ello se va a contribuir a la uniformidad en la interpretación de principios y normas constitucionales, puesto que tal solicitud no implica una instancia adicional de conocimiento de la causa (Vid. Sentencia de esta Sala N° 44 del 2 de marzo de 2000, caso: “Francia J.R.A.”).

Asimismo, debe destacarse que la solicitud de revisión no se configura como la posibilidad de una tercera instancia de la cual disponen los ciudadanos para fundamentar la misma en los posibles errores de juzgamientos en que incurran los jueces, sino que la misma se constituye como un medio extraordinario y excepcional de control de la Sala sobre la interpretación de principios y normas constitucionales, que atenten de tal modo contra los derechos de los justiciables que hagan factible su revisión y posterior anulatoria de la sentencia impugnada por parte de la Sala.

No obstante lo anterior, en virtud de que la parte solicitante invocó la errónea interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la vulneración del fallo N° 660 dictado el 30 de marzo de 2006, por esta Sala Constitucional, debe establecerse una serie de condicionantes que no hacen completamente asimilable el criterio expuesto en el mencionado fallo.

En primer lugar, en el mencionado caso la Sala desaplicó por inconstitucional el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con fundamento en la patente contradicción que confrontaba dicho artículo de una ley preconstitucional con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al mecanismo de ingreso como funcionario de carrera en la Administración Pública, en los siguientes términos:

En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley (…).

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

…omissis…

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

…omissis…

En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas (…)

.

En atención a ello, debe destacarse que lo pretendido por la Defensoría del Pueblo debe circunscribirse a la aplicación directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, no a la vulneración del criterio establecido por esta Sala en el prenombrado fallo N° 660/2006, cuyo supuesto se refería a la inaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por establecer un mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, diferente al establecido en el Texto Constitucional, razón por la cual resulta forzoso entrar a determinar si efectivamente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no atendió a la debida aplicación del contenido de la norma constitucional.

En este sentido, debe esta Sala citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)”.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera “De los Concursos, Exámenes y Pruebas”, Capítulo I “Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa”, Título IV “Del Sistema de Administración de Personal”, Segunda Parte “De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional”, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía “La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, prevía aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

De conformidad con lo expuesto, debe esta Sala declarar ha lugar la revisión constitucional interpuesta de la sentencia N° 2.358 dictada el 8 de agosto de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.Z.O.S., titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo, en consecuencia, se anula el referido fallo, y se ordena a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.Z.O.S., titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo, verificando del acervo probatorio la fecha efectiva de ingreso a la Administración Pública, con la finalidad de decidir el presente caso, conforme a la doctrina expresada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por el ciudadano G.J. MUNDARAÍN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.946.875, actuando en su condición de DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y los abogados D.J.C. GUEVARA, I.J.S. y G.J. CORDERO SALAZAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.608, 59.607 y 75.670, respectivamente, actuando en su condición de representantes de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia N° 2.358 dictada el 8 de agosto de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.Z.O.S., titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo. En consecuencia, se ANULA el referido fallo, y se ORDENA a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.Z.O.S., titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, contra la Defensoría del Pueblo, en aplicación de la doctrina que aquí se ha sentado con carácter vinculante.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de Noviembre de dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T. DUGARTE PADRÓN

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 06-1851

LEML/

Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su voto salvado en relación con la decisión que antecede:

La sentencia objeto de esta disidencia declaró con lugar la solicitud de revisión constitucional que el Defensor del Pueblo planteó respecto del veredicto que dictó, el 8 de agosto de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que revocó el fallo objeto de apelación y declaró parcialmente con lugar la demanda contencioso-administrativa funcionarial contra el acto de remoción y de retiro que fue dictado contra la ciudadana R.Z.O.S..

En criterio de la mayoría, la revisión se declaró procedente por cuanto el veredicto que analizó desconoció la manera en que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa el ingreso a la carrera administrativa (artículo 146).

En ese sentido, se anotó que la única vía de incorporación a la Administración Pública es el concurso y, por tanto, todo funcionario que preste servicio público y no haya ingresado por concurso puede ser “removido”, pues no habría cumplido con las formalidades para su ingreso.

La discrepancia de quien suscribe estriba en el hecho de que la revisión que el Defensor del Pueblo planteó constituye un tercer grado de conocimiento jurisdiccional, supuesto de improcedencia de la solicitud, tal como se estableció en la sentencia n.° 93/01, caso Corpoturismo.

En efecto, la revisión que se sentenció se formuló con la intención de constituirla en una tercera instancia, circunstancia que esta Sala, no solamente ha negado sistemáticamente, sino, también, ha rechazado, en tanto que peticiones de esa índole la recargan de trabajo e impiden el normal desarrollo de su misión principal de erección como máxima intérprete y garante de la Carta Magna.

En criterio de este voto salvante, el acto decisorio objeto de revisión se emitió conforme a derecho y en atención a la doctrina de esta Sala, razón por la cual la impugnación que incoó debió declararse improcedente. Al rspecto, cabe observar que el acto jurisdiccional que se sometió a revisión, sobre el particular de la condición de funcionaria de carrera de la querellante, consideró:

En principio debe esta Corte señalar que en el presente caso no fue controvertida la condición de funcionario de carrera que ostentaba la querellante, pues así lo reconoció la propia Administración, tal como se desprende del Oficio s/n de fecha 11 de enero de 2002, emanado de la Defensoría del Pueblo, mediante el cual se le notificó a la querellante que había sido removida del cargo de Sociólogo III y se le concedió el mes de disponibilidad a los fines de que fueran realizadas las gestiones reubicatorias.

Con la cita precedente, se verifica la condición de funcionaria de carrera de la peticionaria, pues, de lo contrario, no se entiende por qué su empleador le reconoció el derecho a la reubicación.

Además, debe destacarse la incorrecta utilización que la Defensoría del Pueblo hizo de la figura de la revisión constitucional cuando empleó ese excepcional mecanismo, con imbricación entre los sistemas de control de la Constitución (difuso y concentrado), como un medio ordinario, asunto que, también, ha sido rechazado por la Sala.

Quien suscribe comprobó que el alegato de que la ciudadana involucrada en la causa originaria no cumplió con las formalidades de ingreso que el artículo 146 constitucional dispone, se hizo, por primera vez, en esta Alzada, y no durante los dos grados de jurisdicción del juicio funcionarial, con lo cual el empleador (Defensoría del Pueblo) efectuó una motivación sobrevenida de los actos administrativos que se impugnaron, lo que constituye una absoluta ilegalidad y evidente violación al derecho a la defensa de la querellante.

Por otra parte, preocupa a este disidente el hecho de que la mayoría no se haya percatado de que el cargo que ocupaba la parte actora en el proceso funcionarial (Sociólogo III) estaba calificado como un cargo de carrera, pero luego el propio Defensor del Pueblo, a través de la Resolución n.° DP-2001-174 del 31 de diciembre de 2001, lo convirtió en un cargo de libre nombramiento y remoción, en franco desmedro a la estabilidad de los funcionarios constitucionalmente garantizada.

Sobre ese abuso de autoridad del empleador público que elimina los cargos de carrera de su estructura, ya esta Sala se ha pronunciado en forma crítica.

En efecto, en sentencia n.° 1.412/07, caso F.O.G.A.D.E., se señaló lo siguiente:

Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la Republica y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.

No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente. Sentencia n.° 1412/07

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

Sorprende a la Sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción y, sobre todo, porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad “no son sacrosantos”, sino que deben ceder ante “el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa”.

De esas afirmaciones, sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda –incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.

De lo precedente se colige que la exclusión total de los cargos de carrera, para su conversión en cargos de libre nombramiento y remoción, constituye una distorsión de la estabilidad que actúa como la regla en las relaciones jurídicas de empleo público. En este caso, lo que sucedió en la Defensoría del Pueblo fue lo mismo que ocurrió en la decisión que se analizó y consenó en el caso F.O.G.A.D.E.

Ahora bien, la mayoría, en lugar del reconocimiento de esa situación, atendió a la denuncia que el Defensor del Pueblo efectuó, por primera vez, en su solicitud de revisión, del supuesto vicio formal en el ingreso de la querellante. Si este defecto en el ingreso era una defensa vital en el juicio funcionarial, no se entiende por qué únicamente se esgrimió ante esta máxima instancia judicial de interpretación constitucional.

Quien difiere, en conclusión, discrepa sobre el juicio de la mayoría que activó el especial mecanismo de revisión constitucional que dispone el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en circusntancias análogas a otras que rechaza en forma reiterada, cuando se usa aquél como tercera instancia de conocimiento de la controversia originaria, en este caso, funcionarial.

Queda, en los términos que anteceden, expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

F.A.C.L.

M.T. DUGARTE PADRÓN

…/

…

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 06-1851