Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203º y 154º

Caracas, diez (10) de mayo de dos mil trece (2013)

ASUNTO N°: AP21-R-2012-001540

PARTE ACTORA: G.L.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V-8.991.049.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.P., M.I. CORREA, XIOMARY CASTILLO, F.A.S., J.N., DANIEL GINOBLE, LUISSANDRA MARTINEZ, M.B., W.G., A.G., JOSSETE GOMEZ, PATRICIA ZAMBRANO, RAYSABEL GUTIERREZ, M.I., S.B., A.L., N.G., A.M., RONALD AROCHA BOSCAN, THAHIDE PIÑANGO, M.R., M.P., R.J.P.P., R.M., M.R. y M.R., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 33.667, 89.525, 102.750, 49.596, 117.066, 97.075, 124.816, 83.490, 52.600, 36.196, 117.564, 51.384, 62.705, 125.700, 118.076, 86.396, 104.915, 90.965, 100.715, 83.560, 110. Respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACION MULTIEQUPOS RS C.A, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de Marzo del año 2006, bajo el N° 52, tomo 19-A-Cto .

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.A.B., M.R.P., P.I.S.M., M.D.P.A.D.V., E.P.O., R.H.L.R., I.G.P., C.C.G., B.R.B., P.L.P.P., G.R.S., J.L.G., LEOPOLDO BRANDT GRATEROL, ROSHEMARI VARGAS TREJO, M.A.M.S., C.P.G., E.P.R., G.P.-D.S., M.R.F., C.C.P.V., S.J.-B.S., J.A.E.R., M.M.B., R.D.B., F.C.C., L.A.A.T., S.V.R., N.D.G., A.K.G.R., A.M.T., W.B.N., M.C.M., M.R.G., L.C.R., J.S.G.G. y A.C.V., abogados e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7869, 15.033, 18.183, 15.106, 14.829, 5.688, 35.266, 52.190, 29.700, 24.563, 8.933, 28.334, 30.969, 57.465, 59.978, 77.305, 29.272, 66.371, 93.741, 72.507, 76.855, 72.728, 97.801, 70.526, 81.690, 117.079, 118.295, 118.493, 108.206, 121.387, 127.287, 124.011, 124.454, 123.681 y 128.118 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 19 de octubre de 2012, se da por recibida la presente causa y en fecha 30 del mismo mes y año se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 14 de noviembre de 2012, la cual fue reprogramada para el 7 de diciembre de 2012 a las 11:00 am, oportunidad esta en la cual se celebro el referido acto, prolongándose el mismo a los fines de realizar una ampliación a la declaración de parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 21 de enero de 2013 a las dos de la tarde (2:00 pm) fecha en la cual no hubo despacho en este Circuito Judicial del Trabajo, de conformidad con el decreto Nº 80 de fecha 18 de enero de 2013, por lo que se procedió a reprogramar el referido acto para el día 6 de febrero de 2013 a las 2:00 pm, fecha en la cual se celebro el referido acto en el cual se acordó diferir el dispositivo oral del fallo para el día 6 de marzo de 2013, fecha que fue decretada como no laborable según resolución Nº 001-2013 emanada de la rectoría civil y según decreto Nº 81 emanado de la Presidencia de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo del fallecimiento del Presidente de la Republica, por lo cual este Juzgado procedió a reprogramar el referido acto para el día 30 de abril de 2013 a las 2:00 pm, fecha en la cual fue dictado el dispositivo oral del fallo.-

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apeló la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte demandada, fundamento su recurso de apelación indicando:

“…Hemos querido recurrir por cuanto hay unos vicios que afectan el derecho a la defensa de nuestra representada a examinar las pruebas que fueron aportadas por mi representada tiene inmotivación al no establecer lo motivos de hecho y de derecho en la definitiva y el tribunal solo se limita a desecharla porque no aportaban nada al proceso pero no indica en que se basa para desecharlas y el objeto de estas documentales es probar la relación mercantil que existe y tenían que probar la naturaleza de ese servicio personal y es estas actuaciones probaban la relación mercantil entre los actores y la empresa asumimos las declaraciones que apoyo el actor a la inspectoría fueron desechadas porque era importante debatir el elemento salario lo cual esta consono con la sentencia fenaprodo, mas adelante consideramos que la sentencia incurre en inmotivación al apreciar las pruebas la parte actora siendo que se limita a señalar que unas constancias y unos correos prueban la subordinación y no señala porque las aporta y eso es un elemento muy importante de la laboralidad

Consideramos que la sentencia se basa en un falso supuesto de hecho por cuanto el hecho que exista unas constancia de indicio que el trabajador impartía a las personas que compraban el producto no prueban la subordinación por su cargo el no solo se limita a los pedidos pero no había subordinación entre la empresa y solo le dice que era un producto y consideramos que el tribunal incurre en falso supuesto de hecho y es cierto ya para cerrar que el presente caso es sobre una relación personal que no tiene carácter de laboralidad siendo que no hay en los autos pruebas de eso y en el criterio del tribunal ampliaría tanto que un corredor de bolsa ofrece un producto y luego coloca un orden de pedido en una casa de bolsa y en la practica comercial común por otro lado esta el elemento del pago y el propio actor declaro como recibía unas remuneraciones y cuando las analizamos vemos que no hay pagos regulares y permanentes y eso los convierte en pagos aleatorios y eso ataca uno de los argumentos de salario y vemos que hay pagos que están por debajo del salario mínimo y nunca se considero ni despedido indirecta ni reclamo ante la inspectoría es porque no se consideraba trabajador y en este criterio no existe relación de laboralidad entre el actor y la empresa y la relación era solo mercantil

Juez: Vamos a irnos a la prueba de la inspectoría para que lo precise porque hay una indeterminación en cuanto al análisis porque si usted considera que hay una falta de valoración en esa prueba le pongo a disposición el documento a ver si se refriere a lo que trajo la parte actora o a las copias que trajo usted hay dos por los mismos motivos se negaron las dos. Respuesta: Coincide la prueba de la parte actora como la de nosotros al vuelto del folio 6 hay una relación de ingreso en letra del propio trabajador y si vemos esa relación de ingreso que declara el trabajador vemos que los pagos no guardan regularidad hay unos encima y otros por debajo lo cual le agrega un elemento de aleatoriedad y porque en su momento no denuncio los pagos por debajo del salario mínimo y sabiendo que el salario es regular el mismo hay unos pagos de unas ventas pero eso no lo dice el tribunal, no dice mayores cosas

Juez: ¿Que es lo relevante de esa prueba? Respuesta: Que en los pagos no tienen naturaleza salarial

Juez: ¿Eso se alego en la contestación de la demanda? Respuesta: Leo

Juez: ¿Eso lo intenta probar con una copia certificada de la declaración del trabajador en la inspectoría? Respuesta: si

Juez: ¿Eso es el elemento en cuanto a lo aleatorio señalado por usted? ¿Existe algún elemento más en el expediente que determine de destruir la presunción del 65? Es decir, déme las pruebas de la independencia la prueba que no era subordinado suyo hay algún elemento mas en cuanto al otro vicio de que el juez analizo por encima los email y los correos electrónicos en cuanto a determinar que había subordinación porque había un mecanismo voy a leer textual.., folio 77 de la sentencia

Eso es con relación a la subordinación y lo relativo a los correos electrónicos lo que entiendo es que de aquí no se evidencia la subordinación. Respuesta: El hecho de cómo utilizar el producto es una relación mercantil y yo vendo y quiero que me compren la maquina fiscal porque se usa de tal forma pero eso no entiendo que

Normalmente la material mercantil es muy flexibles de hecho una orden de compra equivale a un contrato mercantil y eran las únicas pruebas que aporta la empresa y por eso no existe un contrato ni una inscripción del seguro social y la empresa se obliga a trasladar esas maquinas y si hubiese realmente una relación de trabajador hubiese traído su inscripción al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Sin embargo como nos queda destruir la presunción

Juez. Dígame como lo probo. Respuesta: Porque lo que cursa a los autos son documentos mercantiles que ambas partes la promovimos y son ordenes de compra…"

La representación judicial de la parte actora, quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada, realizo las siguientes observaciones:

…Solicito que declare sin lugar la apelación por cuanto esta representación considera que es irrelevante la apelación porque el trabajador devengaba salario mixto de comisiones y el riesgo de ellos no era mi representado ni los instrumentos el cumplía su horario ganaba un salario fijo solo que era variable porque ganaba comisiones pero de ahí a que se pretenda desvirtuar que en todos caso eso no cabe en esta posibilidad y el test de laboralidad aplicado en la audiencia de juicio el juez interrogo al trabajador y en la sentencia considero yo que quedo fundamentado que había una prestación de servicio y de que había un salario que lo hay y que cumplía un horario y que no era una relación mercantil y pido que ratifique la decisión del a quo y declare sin lugar la presente apelación…

Asimismo la representación judicial de la parte demandada realizo las siguientes observaciones de cierre:

…Considero que los argumentos insistimos que en la declaración de parte en algunas respuestas hubo la intención del trabajador de que como afirmo

Juez: No veo en el texto de la sentencia ninguna valoración de declararon de parte y cuando se revisar el texto de la sentencia en ningún momento se habla que el juez haya hecho uso de la declaración de parte o si solo se hizo un interrogatorio al actor que le vamos a pedir al tribunal se va a hacer alguna solicitud al tribunal en cuanto a eso, Respuesta: seria temerario de mi parte intentar que se valore la prueba porque no puedo precisar pero

Juez: ¿Se celebro el acto de declaración de parte? Respuesta: Solo a la parte

Juez. Seria lógico que le tome declaración bajo confesión y al señor no, va a pedir que analice la declaración de parte y durante la declaración hubo unas repuestas que el trabajador no fue enfático apara admitir la subordinación y recuerdo que en mi criterio me parecía que no le favorecía mucho y no vimos que el tribunal haya mencionado eso ya para cerrar la materia mercantil es flexible y tiene menos formalidades y por eso se dan situaciones como esta

Juez: Esa es la labor de los laborales decidir si es civil o no si se presto para de alguna manera desenvolver una relación distinta a la laboral y aquí hay que escudriñar

Juez: Ambas partes han señalado el hecho que hubo un interrogatorio de parte que a decir de la parte actora denotan un alegato de favor a la parte actora y por el contrario la parte demandada al citarla de la cual no hay al ser aceptado entre ambas partes la existencia de esa declaración el tribunal tiene que bajo eso visto que ambas partes pretende elementos de favor

El tribunal debe regularizar la situación porqué no se puede tomar solo a una de las partes porque dejaría en desventaja a la otra parte que no tiene consecuencia jurídica creo que para regularizar esa situación y entrar a analizar el punto de la parte actora pongamos a disposición de éste tribunal a un representante de la empresa que tenga conocimiento s de los hecho que se evidencia que tiene conocimiento de los hechos para descender a a.e.p.v.a. hacer la ampliación de la declaración de parte vamos a tomar la declaración de la parte actora y la parte demandada me dirá que va a venir en nombre de la empresa R.A. SARAVIA 10.351.501 REPRESENTANTE DE LA EMPRESA es el que esta al tanto de la situación

Juez. La relación que usted tenía con la empresa el señor estaba al tanto de lo que estaba ocurriendo

Hablamos de exclusividad y subordinación y si había porque no podríamos trabajar por otra empresa y nunca cobre por debajo del salario mínimo porque el pago que esta reflejado por debajo…

Posteriormente en la oportunidad en que se realizo la declaración de parte ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada realizo las siguientes observaciones con motivo de dicho interrogatorio señalando:

…De la declaración que ha rendido el trabajador vemos inconsistencia, en le minuto 26 del desarrollo de la audiencia de juicio afirma que no puedo establecer como era su asistencia y en el minuto 27 admite que vendió un papel de un negocio propio y hoy niega tal hecho, durante el desarrollo del juicio el trabajador admitió que realizada un servicio técnico y estos son elementos fiscales regalados por la administración tributaria y consideramos que por la inconsistencia lo que hace es ratificar lo que hemos dicho uy la recurrida dicto un fallo dándole carácter laboral a una relación mercantil y en beneficio del tiempo concluimos la exposición, lo que vemos es que el juez de primera instancia ha dictado su fallo en un falso supuesto de hecho y vemos que el propio trabajador admite que tenia sociedades mercantiles con multiequipos por lo que el trío de personas podían ser socios en los riesgos del negocio porque sino vendía con ganaba y corren el riesgo de poner a la maquinas en los canales de distribución y en las relaciones laborales solo corre el riesgo el patrono y los pagos no tienen carácter laboral y son aleatorios y como explicamos el carácter del salario y consideremos que no hay caracteres de la laboralidad y consideramos que no había un horario ni exclusividad y admitió la venta de un producto distinto y si hacia ventas de otras docas y en el min. 25: 28 admite que el mismo buscaba su cartera de clientes y ratificamos la apelación…

Igualmente la parte actora realizo en dicha oportunidad las siguientes observaciones al interrogatorio efectuado, señalando:

…El manifiesta que hacían unas guardias aleatorias como es que una persona que no es trabajador tenia que cumplir unas guardias y como era que atendía teléfono y como era que tenia asignado un escritorio y como era que esta persona que se le esta tratando de señalar que era un socio con la señora Wendys y entiendo que lo que quiso decir el trabajador es que con una compañera de trabajo puedo compartir lo que es mío sin que implique que es una sociedad y además tampoco esta sociedad no tenia que ver con el pago de la empresa sino que era entre ellos dos y entiendo que tampoco el riesgo lo asumía mi representado el riesgo era de la empresa y mi representado no maneja mucho los términos y por eso hay confusión cuando se le hace las preguntas y cuando se le pregunta sobre la sociedad

Juez: Yo quede clara. Respuesta: Es para dejarle claro porque yo puedo hacer con mi compañero lo que quiera, te di la mitad de mi sueldo y no asumía los riesgos de la maquina y hasta donde hay una relación mercantil y no podía vender equipos

Juez-. El argumento de la parte demandada en cuanto a lo del video de juicio que declaro que hacia ventas de otra empresa. Respuesta: No recuerdo

Juez: ¿Que podía captar clientes? Respuesta: En un principio dijo que si pero que los clientes eran de la empresa y que puede captar un cliente peor las maquinas Jonson mías y debo venderle al dueño de la empresa para que autorice las ventas

Juez: Esa imposibilidad de vender una maquina en nombre propio no seria por la resolución de que el explico que ahí quedaría demostrada su subordinación. Respuesta: Es lo que digo yo, hay una exclusividad de las maquinas y en cuanto al salario que no era un salario fijo que devenía de los ingresos y de las ventas y de las comisiones que el ganaba por venta y es un salario que oscilaba entre eso e incluyendo las comisiones y que al final el dice que le daban un incentivo y en el juicio el hablo que le daban una computadora portátil como incentivo por su esfuerzo pero quiero que quede claro que hay una subordinación que no asume riesgos y que tenia que estar ahí los días de guardia por lo menos y tenia que ir a vender esos pedidos y que incluso como manifestó se le había dado la potestad de hacer cursos de inducción

Juez. ¿El no dijo que había sido una empresa aparte? Respuesta: No, el dijo que lo acaba de recibir y que ayudo a resolver problemas técnicos y que era lo que tenia que ver con la inducción y pido que se ratifique la sentencia del tribunal a quo porque ha quedado demostrado la relación y la subordinación y no hay una claridad con respecto al salario

Juez. En cuanto al despido. Respuesta: A el se le hizo su calculo por despido y el trabajador ha demostrado que ha podido haber un despido indirecto porque si voy a trabajar y no estoy haciendo nada que en este caso era una desmejora y que podía ampararse y no lo hizo tampoco es necesario pero es un despido indirecto

Juez: Eso si seria un hecho alegado en el superior. Respuesta: No porque nosotros estamos demandando el despido

Juez: Por eso se hizo la declaración de parte en búsqueda de la realidad por lo que las partes están aceptando pero le dan una interpretación distinta…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la calificación de despido incoada por el ciudadano G.L.M. quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Aduce la parte actora en su escrito libelar, que en fecha 01 de Marzo del año 2009 comenzó a prestar servicios para la demandada desempeñando el cargo de vendedor , devengando un ultimo salario mensual de BS.2.513,37 en un horario rotativo hasta el día 31 de Julio del año 2010, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, pero que en virtud a la negativa de la accionada de acatar dicha orden acudió a esta vía jurisdiccional a demandar las cantidades de dinero que le corresponde por concepto de prestaciones sociales, por lo que solicita el pago de la cantidad de DIECISIETE MIL TRECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 100/77, ( Bs. 17.374,77) a razón de los siguientes concepto: prestación de antigüedad, intereses, indemnización por despido injustificado y sustitución de preaviso, utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones , vacaciones fraccionadas…

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 16 de mayo de 2012, compareció la abogada M.M. y consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

…Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda, niega en su totalidad la demanda incoada en su contra, por ser falso los fundamentos tanto de hecho como de derecho, toda vez que señala que la actividad ejercida por el accionante consistía en ser un agente comercial que no tenia obligación de asistir a la empresa ni exclusividad, que solo suscribía ordenes de compra y las colocaba y que por dicha actividad percibía una comisión el cual nunca fue un monto fijo sino mas bien aleatorio, aduce que lo existió fue una especie de sociedad comercial en la cual la empresa le permitía la venta de sus productos , sin exclusividad , sin coordinación , a cambio de una comisión por ventas efectuadas y que en consecuencia al no existir contrato de trabajo resultan nulas las peticiones realizadas niega todo lo peticionado por el actor en su libelo de demanda…

CAPITULO IV

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, en este sentido observa esta alzada que en el presente caso, apela la parte demandada considerando que el juez de la recurrida yerro al declarar con lugar la presente demanda, por cuanto a su decir el accionante se desempeñaba en la empresa como un agente comercial, devengando comisiones por las ventas realizadas, alegando así que lo que existió entre la empresa y el actor fue una relación de carácter mercantil en la cual la empresa le permitía la venta de sus productos, sin exclusividad, sin subordinación, a cambio de una comisión por ventas efectuadas, en consecuencia deberá este Tribunal Superior determinar si en el presente caso estamos en presencia de una relación de carácter laboral o no, por lo que pasa esta sentenciadora a analizar el material probatorio traído por las partes al proceso. Así se establece.-

V

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

Marcada “B” cursante a los folios 04 al 40 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, constante de copias certificadas del expediente administrativo sustanciado ante el servicio de consultas, reclamos y conciliación de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital al respecto observa esta sentenciadora que dicha documental nada aporta a los hechos controvertidos en el presente caso, motivo por el cual se desechan del proceso en virtud de su impertinencia. Así se establece.-

Marcada “C” cursante del folio 41 al 351 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, constante de copias simples de relación de comisiones, reporte de cheques, reportes de clientes, notas de pedidos, resúmenes de ventas y constancias de inducción, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que la parte demandada procedió a desconocer las documentales cursantes a los folios 60 y 65, las cuales se desechan en virtud del desconocimiento efectuado por dicha representación judicial. En cuanto al resto de las documentales esta Alzada les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia que efectivamente el ciudadano G.M., parte actora en el presente juicio, recibía una comisión por las ventas realizadas por el, las cuales variaban entre 5% y 7%, asimismo se evidencia que dicho ciudadano efectuaba inducciones del uso y manipulación de las maquinas que vendía, e igualmente que el actor tenia una cantidad de clientes, tal como se desprende de los reportes de clientes consignados. Así se establece.

Cursantes a los folios 352, 353, 354 355, del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, contentivo de correos electrónicos dirigidos a el actor por parte de la ciudadana Ayus Corcia en su carácter de Gerente de Ventas de la sociedad Mercantil MULTIEQUIPOS RS C.A. al respecto considera quien sentencia que su apreciación debe hacerse conforme a las normas previstas en el articulo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas electrónicas , el cual dispone, teniendo la misma eficacia probatoria que la ley otorga a las copias o reproducciones fotostáticas, en tal sentido observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado, que las mismas no fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio y de los mismos se evidencian algunos días de guardia de los vendedores .Así se establece.

Cursantes a los folios 356 al 359, del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, constantes de copias simples de listas de asesores comerciales, al respecto observa esta Alzada que dichas documentales nada aportan a los hechos controvertidos, en consecuencia se desechan del proceso debido a su impertinencia. Así se establece.-

Marcada “D”, cursante al folio 360, del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicha documental fue desconocida por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia al no constar en autos medio que pudiese hacer presumir que dicho carnet emana de la accionada, esta sentenciadora no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la exhibición de Cheques, reportes de transacciones de ventas y soportes, observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la representación judicial de la demanda manifestó que las mismas se encuentra insertas al expediente, por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece.

DE LA PRUEBA DE INFORMES:

La parte actora promovió informes dirigidos a Dirigidos a la entidad financiera Banesco Banco Universal, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio que las resultas de las mismas no constaban en el expediente, sin embargo se observa que el medio probatorio nada aporta a los hechos controvertidos en el presente asunto por cuanto con la misma se pretendían probar pagos realizados al actor inferiores al salario mínimo, sin embargo, el actor reconoció los pagos detallados al folio 63 del expediente así como en la declaración de parte por lo que no se llevo a cabo la evacuación de dicha prueba. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Marcadas de la “A1” a la “A187”, cursante desde el folio 364 al 550 , constantes de ordenes de pedidos y sus correspondientes respaldos, emanadas de la accionada, al respecto se observa que tales documentales también fueron promovidas por la parte actora, en consecuencia valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Marcada de la “B1” a la “B3”, cursantes a los folios 551 al 555, constantes de copias certificadas del expediente administrativo sustanciado ante el servicio de consultas, reclamos y conciliación de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, al respecto observa esta Alzada que tales documentales también fueron promovidas por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia valen las mismas consideraciones. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la exhibición de original de solicitud de calculo de prestaciones sociales Cheques, la misma fue reconocida por la parte accionada en la celebración de la audiencia de juicio y las mismas se encuentra insertas al expediente, por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece.-

TESTIMONIALES:

Observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que los mismos no comparecieron a rendir su declaraciones, en consecuencia este juzgado superior no tiene materia sobre la cual pronunciarse al respecto. Así se establece.-

DE LA DECLARACION DE PARTE EFECTUADA POR ESTE TRIBUNAL DE ALZADA

AL REPRESENTANTE LEGAL DE LA PARTE DEMANDADA, CIUDADANO R.A.S.L.

1. - ¿Como conoció al señor Gerson? Respuesta: No recuerdo se que el trabajador con una compañía que se llama Génesis una compañía de software pero no recuerdo en que momento el siempre dejo claro que trabajaba para Génesis

2. - ¿Usted conoció a esa empresa? Respuesta: No, no la conocía y tampoco tenia

3. - ¿Como es el beneficio de ambas partes? Respuesta: Génesis vende un sistema administrativo y yo no tenia software administrativo venderlo porque mi negocio siempre ha sido maquina fiscales el hardware y pactamos que el vendía su software y yo vendía las maquinas y el le ponía el software y génesis le daba clientes y yo le ponía las maquinas

4. - ¿Eso fue cuando? Respuesta: Como hace 5 años atrás y en esa relación el se da cuenta que necesito organización para las ventas y se ofrece como gerente de ventas y no me pareció mal porque teníamos tiempo conocimientos y me dio el currículo y después me dijo no me sirve y me dijo que prefería seguir trabajando con génesis y cobrar sus comisiones allá y vender las maquinas conmigo

5. - ¿Porque complementaba ambas actividades? Respuesta: Si y el acuerdo era que si lo tenia Multiequipo el lo vendía pero lo que no tuviese Multiequipo lo podía vender como yo quisiera y lo que yo le daba es que si me llamaba un cliente el lo visitaba y le ofrecía el software y en génesis le asignaban un cliente y establecimos ese apoyo y el me presento una persona para que también entrara en el mismo convenio y así fuimos trabajando al punto tal que enero algunos momentos como eran socios y podían atender un cliente lo podía atender por uno o el otro

6. - ¿Como se llamaba la persona? Respuesta: Wendysmar y lo podían atender cualquiera de los dos y era igual

7. - ¿Como se pacto ese pago? ¿Como se estableció el porcentaje que le iba a pagar por las ventas? ¿Como se pacto? Respuesta: Siempre era una comisión que era el 7% depende del precio que lo vendía si tenia que bajar el precio era un porcentaje menor

8. - ¿El porcentaje variaba? Respuesta: Si a veces

9. - Si costaba 5 bolívares y el lo quería a 4 bolívares ¿Usted lo negociaba con el para bajarle la comisión? Respuesta: Si llegábamos a un acuerdo si quería vender esas maquinas

10. - ¿Quien asumía la responsabilidad ante el cliente? Respuesta: Yo

11. - ¿Quien llevaba las maquinas? ¿El? Respuesta: No

12. - ¿Quien se encargaba de cobrar? Respuesta: Mi departamento de cobranza y el cliente siempre es de corporación Multiequipos porque hay un tema legal

13. - Explíqueme eso. Respuesta: Las maquinas fiscales tienen una providencia administrativa que la regula eso no se puede volver a vender yo siempre tengo que vender directo al cliente es decir al que va a aparecer en la maquina y el cliente siempre es de Multiequipo porque tengo una implicación en una providencia y no es como comprar un jugo de naranja y también con la parte de servicio técnico la Ley es clara ni siquiera puedo tercerizar el servicio técnico por un año y después siguen contratando

14. - ¿Eliminan esa maquina o que o que hacen? Respuesta: Pueden seguir con otro servicio técnico autorizado por el SENIAT, supongamos que usted esta molesta usted llama al fabricante y el la refiere a usted con otro servicio técnico, nadie puede abrir una maquina o dar servicio técnico o nen mimi nombre

15. - ¿Para que tenga esa persona que necesita esa persona? Respuesta: Que me de una copia del Rif y dársela al fabricante

16. - ¿Es decir que debe ser un trabajador suyo? Respuesta: Si porque no puedo tercerizar parqueen caso que ocurra una ilicitud el perjudicado es Multiequipo

17. - Vamos a ver si eso abarca esto. Le pongo a disposición. Revise eso. ¿Me dice si conoce ese documento? Respuesta: Esto es una inducción de cómo se usa el equipo cuando me refiero a servicio técnico es la estructura o remodelación del equipo eso es solo una indicación operativa Manuel que eso no esta regulado y la que tenga los conocimientos puede transferirlo.

18. - ¿Puede ser un tercero? Respuesta: Si eso no altera en ningún momento la funcionalidad de la maquina porque la maquina tiene un precinto y hay que troquelar ese sello que tenemos nosotros que no se entiende como una violación esto es como comparar un celular y me explicaran como usarlo

19. ¿Como ocurría en esta circunstancia? Respuesta: Esto ocurría porque el vendedor ya el cliente tenia la maquina y tenia que retirar el segundo pago entonces que se hacia le explicaba como la iba a usar y después le daba un pago y yo le daba ellos una cantidad por la inducción

20. - Las otras hojas explíquemelas. ¿Esas son las ordenes de pedido? Respuesta: Como tenemos un compromiso con el cliente cuando compra la maquina teníamos que tener todos los datos y esto era llenar los datos fiscales y la persona tenía que traer una copia del rif para colocar exactamente la misma dirección fiscal que esta en el rif porque tenia que llenar las condiciones y el cliente necesitaba recibir como un soporte y esto genera un originalidad que quedaba al cliente

21. ¿Ese cheque siempre sale a nombre de multiequipo? Respuesta: Si, eso lo dice la factura

22. - ¿En algún momento el señor Gerson tuvo un pago fijo por parte de su representada usted dijo que al principio el le planteo que fuera el Gerente General y le dijo le voy a pagar tanto? ¿Eso se materializo? Respuesta: No, porque el dijo que ganaba mas con génesis que sentándome en el escritorio.

23. - ¿Eso fue comenzando? Respuesta: Teníamos como un mes y despues yo busque a otra persona que hiciera eso

24. - ¿Ese servicio técnico usted lo tiene con cuantas personas? Respuesta: Con dos

    Juez: ¿En algún momento el señor Gerson estuvo en esa lista como autorizado? Respuesta: No, el nunca estuvo, para dar el servicio técnico uno va conociendo a las personas por eso era mejor dejarlo hasta ahí

26. - ¿Usted le daba el cliente? Respuesta: Cuando caían las llamadas y había un momento que teníamos muchas llamadas y si logras venderle esta bien pero después bajo mucho la venta y pusimos un día y vienes el lunes el martes y la llamada que atiendas es tuya

27. - ¿Como era la jornada de el? Respuesta: No tenía jornada

28. ¿Como atendía teléfono? Respuesta: Si llegaba a las 9:00 am, 10:00 am, o 11:00 am, atendía la llamada lo que me interesaba era que se atendiera el cliente y que se le vendieran los productos

29. - Usted señala que desde el inicio estuvieron claros que la relación iba a ser así como usted lo explica. Respuesta: Si

30. - ¿El no podía vender mas maquinas como la de usted? Respuesta: No

31. ¿El podía vender otras maquinas que no fuese suyas si que usted lo supieses? El podía vender maquinas de otras empresas por su cuenta. Respuesta: El lo podía hacer pero a escondidas porque se saldría del acuerdo inicial

    Juez: ¿Por qué? Respuesta: Yo los invite y cuando estábamos en el curso IBM me tuve que ausentar antes de tiempo pero cuando estábamos en la oficina porque siempre iba a comer me dijo que no habíamos hablado y le pregunto que como le fue y cuando veo la carpeta veo que en la carpeta tenia guardado una factura de venta de papel a un cliente que es de multiequipo y eso lo teníamos en existencia y el lo vendió por otra empresa que es de el y de Wendys y el vendió el papel a esa compañía que en vez de venderlo a través de nosotros

33. - ¿Y esa empresa que usted tiene entendido que es de Wendys y Gerson como supo? Respuesta: El me arranco la carpeta y me dijo que eso es de Wendys y que lo dejara ahí y le dije que estaba rompiendo el acuerdo y ahí el creyó que lo estaba despidiendo y yo entendí que se rompió el acuerdo y multiequipo vende cuatro productos y hay veinte millones de cosas por vender y podía vender otras cosas y eso era intocable

34. - ¿El acuerdo con el era que el quipo como tal tenia que ser a través de usted? Respuesta: Claro

35. - ¿No esa exclusivo? Porque si hay varias empresas del mismo ramo porque no podía vender de otra empresa. Respuesta: Porque la que le da el cliente soy yo

36. - ¿Si era un cliente distinto al suyo el podía venderle equipos de otras empresas que hacen lo mismo que usted? Respuesta: El podía vender lo que quisiera. Si me llamaban a mi y el atendía y después iba y le vendía de otro estábamos estableciendo una sociedad el ganar y ganar yo, y la posibilidad de una comisión y de vender un software y creo que era una obligación de ganar y ganar y después de esa factura me acarreo problemas posteriores y lo que me dio mas dolor de cabeza fue un cliente de los roques que me llamo pidiéndome el papel y lo llamaba y el cliente molesto cuando hablando en la tercera llamada el dijo que le deposito directamente a Wendys y le dije disculpe a quien le deposito y le dije que tenia que llamar a Wendys y ellos me estaban trayendo problemas porque ellos son socios

37. - ¿Cuantos vendedores tiene la empresa internos tiene trabajador que sean vendedores o todos los que venden tienen esas condiciones del señor Gerson? Respuesta: Ahorita no tengo vendedores y con ella el convención era que el vendía las maquinas y ella siempre llego a venderme papel a mi y ella cuando llego a mi oficina fue clara conmigo y me dijo que ella lo que vende es papel y me dijo que quiero vender las maquinas y a los que le vendo papel me preguntaban y le enseñe a vender las maquinas y ella vendía el papel a mi lo que me interesa es vender la maquina

38. - ¿Es decir ella podía vender un consumible que no es el suyo? Respuesta: Si yo vendía la maquina y ella el papel

39. - Entiendo de lo que me dijo presuntamente de lo que usted dice es que después del curso descubre que existían esas facturas que usted asume que el señor estaba vendiendo un consumible de los suyos a través de otra empresa a sus clientes a partir de ese momento usted le prohibió que ingresara a la empresa. Respuesta: Era obvio que no iba a ir mas porque el era el que estaba incumpliendo con el pacto, no recuerdo si se lo puede haber dicho que no viniera mas pero no recuerdo

40. - ¿El tenia sus pertenencias dentro de la empresa para prestar el servicio? Respuesta: No el tenia una carpeta

41. - ¿Tenia escritorio u oficina? Respuesta: Ahí había un escritorio que el que llegara se sentaba había mas espacio y las ventas se redujeron en un 86% y se redujo la oficina y había un escritorio que era rotativo y de esas cuatro personas empezaban una un día y siempre había una que tenia oportunidades de recibir las llamabas a la semana

    De la declaración efectuada al ciudadano R.A.S.L., en su condición de representante legal de la empresa demandada, concluye esta Sentenciadora que el mismo no incurrió en confesión alguna, en virtud que nada dijo que lo perjudicara, en consecuencia, sólo tenemos una serie de hechos narrados por el mismo que mal pueden ser tomados en cuenta para la resolución de la controversia.

    AL CIUDADANO G.M., SE OBSERVA:

1. - ¿Cuando conoce usted a la empresa demandada uy empieza a prestar servicios ahí? Respuesta: Yo vendía software con génesis pero génesis tenia un targets alto yo era un representante aquí en caracas

2. - ¿Como era génesis? Respuesta: Yo vendía el software que es lo que le manda la información a la impresora fiscal y como ya había pasado el boom de la impresora lo que quedaba sin maquina fiscal eran los negocios pequeños porque ya todos los negocios de los centros comerciales ya tenían porque era una obligación que tenia que tener la maquina fiscal por lo que todos los negocios grandes o medianos ya tenían la maquina que eran lo que podían comprar la impresora

3. - ¿Cuando comenzó a prestar servicios con la demandada? Respuesta: Marzo, abril, el marzo siguiente a la p.m. 2009 exactamente porque era que tenían que tener la maquinas para el 2008 y muchos negocios no le paraban y había un mercado que yo conocía y yo soy mercadologo y se que si un producto lo tiene un segmento hay otro segmento que hay que ofrecerle el producto

4. - El hecho que estaba en el área del software de ese sistema incluso con la resolución del seniat eso que usted conoce ¿Sabia que iba a abrirse una brecha en el mercado que la gente iba a buscar la maquina? ¿Eso lo hizo hacer que? Respuesta: Buscar un proveedor de cajas registradoras y busque una empresa y me dicen que no querían impresora sino que querían una maquina fiscal

5. - ¿Eran clientes suyos que tenías con el software? Respuesta: No entonces dije que lo que queda es las cajas registradoras

6. - ¿Como fue esa contratación porque ya usted escucho al señor y lo que el dice fue que pactaron y que seguía vendiendo el software y que vendía la maquina de el? Respuesta: Me quede vendiendo cajas registradoras y si tenis que resolver alguna situación especifica de un cliente rezagado lo hacia y yo fui muy bien como vendedor porque me ofrecieron el cargo de gerente

7. - ¿Eso fue como al mes que y usted empezó? Respuesta: Yo no lo acepte por el perfil de los vendedores porque era difícil controlar una situación de unos vendedores y preferí quedarme como vendedor

8. - ¿Que era lo más beneficioso estar de gerente de venta o vendedor en la calle? Respuesta: Vendía porque uno siempre sale

9. - ¿Cuando usted presta el servicio usted deja de prestar servicio a génesis? Respuesta: Me a.d.g.

10. - ¿Que tipo de relación tenía con génesis? Respuesta: Era vendedor

11. - ¿Siempre ha sido vendedor? Respuesta: No antes era gerente

12. - La pregunta es: ¿Si termino la relación de génesis y se fue con génesis o que ocurrió con génesis le pagaron? Respuesta: Me pagaron porque ellos estaban anulando los ejecutivos en Caracas porque no era negocio para ellos y el único vendedor era el gerente general de ventas y yo me dedique a la venta de cajas registradoras y luego de tener un tiempo me ofrecieron el cargoso y no lo acepte porque había tenido malas experiencias como clientes

13. - Explique eso. Respuesta: Como gerente no porque no tenia venta directa sino tenia que asignarlo y es una política de la empresa que era que no podía hacer gestión de venta

14. - ¿Como era la jornada iba todos los días? Respuesta: Iba todos los días pero unos días tenia guardias y otras no que correspondía dos veces a la semana y las llamadas que entraban era para el asesor que estaba de guardia y tenia exclusividad en cuanto a la venta de los productos que el ofrecía porque no podía vender otro producto con otro distribuidor sino solo con el

15. - ¿Ocurrió el incidente que el plantea que estaba vendiendo productos de el? Respuesta: No eso era una factura de Wendys

16. - ¿Como es su socia? Respuesta: Ella tenia sus ingresos y tenia sus ventas y yo mis ventas y ella cuando había una venta grande ella trabajaba ahí como yo, las ventas de ella no estaban incluidas a las mías y cuando había un negocio grande ella me incluía

17. - Si usted tenia un cliente que se lo asignaba la parte demandada y que lo iba a atender en nombre de la demandada y era un tronco de negocio y todos los tiendas necesitaban las maquinas y usted va y le piden 100 maquinas usted podía manejar ese cliente con Wendys. Respuesta: Si porque ese tipo de sociedades era incentivadas porque como contrataron un gerente como tenia conocimiento del mercado ayude a ese gerente a vender y una vez me fue al economato y me fue con Wendys y así también me iba con otra persona y por eso el dice que era mi socia

18. - ¿Usted dice que si? Respuesta: Si compartíamos algunos negocios

19. - ¿El señor señalo que la señora Wendys tiene un negocio que se dedicaba a la misma actividad de los consumibles eso es cierto? Respuesta: No, yo no trabaje para ninguna otra empresa cuando trabaje con multiequipo

20. - ¿Esa empresa es falso? Respuesta: El fue especifico a el le preguntaron por Wendys no por mi.

21. - ¿Eso fue después y el pregunto quien había vendido y que el había dicho Wendys? Respuesta: Que me vio una factura y yo le dije que era de Wendys

22. - ¿Si Wendys era trabajadora de la empresa como es que podía hacer la actividad que usted no podía hacer? Respuesta: Yo no le veo relación porque no me acuerdo el nombre de la factura porque el me pregunto y el dijo lo que tenia que decir prácticamente me dijo que en esas condiciones no podía seguir trabajando conmigo

23. - ¿Lo despidió o lo desmejoro le dijo que no fuera mas a trabajar? Respuesta: Me cambio unas cosas que no tenia sentido yo estar ahí cuando no atendía llamadas y no tenia sentido seguir allí y por eso reclamen mis derechos

24. - ¿Usted tenia la posibilidad de vendedor cualquier otro tipo de productos es decir usted ofrecía las maquinas del señor el señor dijo que tenia cuatro servicios la maquina, el papel, el servicio técnico y los consumibles usted podía ofrecer otros productos? Respuesta: El grueso de los clientes eran beneficios pequeños que el único consumible es el papel determino y la posibilidad son los otros negocios que se desprenden de ahí pero mientras estuve con multiequipos solo vendía ese equipo de hecho operaba las maquinas en un porcentaje alto e incluso a los técnicos le enseñe a manejar el equipo

25. - Explíqueme esas inducciones. Respuesta: Como manejar el equipo como vender personalizar y los reportes

26. - ¿Eso abarcaba servicio técnico? Respuesta: No, yo nunca preste servicio técnico posteriormente si yo hice los cursos y ahora estoy ahí uy aunque ahorita estoy en otro ramo, posterior a multiequipos

27. - ¿Después presto servicio en otra empresa del mismo ramo? Respuesta: Si pero hice los cursos

28. - ¿Y esa relación fue en casi mismas condiciones? Respuesta: No, porque no vendí ningún equipo y las políticas de cobro no era el targets que yo quería abarcar

29. - ¿Cual era el target? Respuesta: Los pequeños comerciantes y eso lo hice pero después de terminar la relación

30. - ¿Wendys prestaba servicios con la misma empresa? ¿Y ella sigue prestando servicios? Respuesta: Ella también se retiro prácticamente en le mismo problema porque ella fue referida mía y por eso ellos la relacionaban con mi socia

31. - Si ella era trabajadora de la empresa. ¿Como usted afirma como es que la asociaban como socios si solo la había referido? ¿Como era socia suya? Respuesta: Teníamos convenciones comerciales en determinados negocios relacionado con este y ella también estuvo en esta cuestión pero se le había imposible continuar con el proceso porque viene en Guatire

32. - Me hablo de las reuniones de venta ¿Como eran esas reuniones? Respuesta: Se celebraba semanalmente para decir quienes habían vendido daban permisos, bonos incentivos y el señor fue pionero y ahí fue que me relaciono con Wendys y le dejamos una base de datos al señor Rubén para esos productos porque lo difícil de un producto es introducirlo al mercado

33. - Del libelo voy a precisar comenzó el primero de marzo de 2009 y termino el 1 de julio de 2010 un años y cuatro meses la pregunta. ¿Que otros beneficios aparte de esas comisiones que el señor dijo que eran del 7%? Respuesta: Me pagaban del 5 al 7 pero normalmente era el 5 porque el 7% muy pocas veces lo cancelaron y eso que yo era regular y constante

34. - Más allá de ese porcentaje. ¿Le daban otros beneficios? Respuesta: Algunos incentivos no recuerdo exactamente no lo recuerdo

35. - Del primero de marzo de 2009 a decir de 2009 ¿Le dieron algún concepto por fin de año de las navidades que a los trabajadores se les da? Respuesta: Hubo un bono pero como el lo hacia a su criterio si hubo un metálico pero no recuerdo cuanto fue

36. - ¿Las empresas pagan utilidades? Explíqueme eso. Respuesta: Me pagaban el porcentaje por comisión

37. - ¿Como fue ese acuerdo? Respuesta: Estaba tácito porque nunca se firmo nada

38. - ¿Como se converso entonces? Respuesta: Cuando llegue a la empresa

39. - ¿No señalaron el monto de la comisión? Respuesta: Si era del 5%

40. - Desde el momento que usted converso con el señor Rubén y conversan y dice que lo llamo y lo contacto y génesis no era tan rentable. ¿Cuando conversa con el señor el le propone que haga una venta solo de sus equipos? Respuesta: Si prácticamente, si era exclusivo de sus productos

41. - ¿Pero podía vender otras productos que no fuesen las de el? El señor dijo que podía vender otras cosas que no eran las que su empresa vendía. Respuesta: Si pero nunca lo hice y mientras estuve ahí vendí los quietos de la empresa

42. - Para marzo de 2010, cuando cumplió un año ¿Usted pudo irse de vacaciones de viaje o podía disfrutar con su familia? Respuesta: No era mi interés, mi interés era producir

43. - ¿En algún momento pidió vacaciones o la empresa le dijo algo? Respuesta: No lo pedí porque no estaba interesado porque quería producir

44. - La pregunta: ¿En algún momento le dijo que no le estaban dando los beneficios que le corresponden como trabajador? Respuesta: No, nunca lo planteé

45. - ¿Por qué? Respuesta: Claro porque la respuesta iba a ser que si podía tomar la vacaciones

46. - ¿En alguna oportunidad necesito una constancia? Respuesta: No, nunca pedí constancia

47. - ¿Seguro Social? Respuesta: No

48. - ¿En algún momento lo necesito y no lo tenía? Respuesta: No lo necesite

49. - ¿El beneficio no lo tenía ni lo requirió? Respuesta: No

50. - Vamos hablar del despido tengo una duda porque se viene alegando que lo despidió y vamos a ver cual es la realidad de los hechos. ¿Desde el incidente usted no volvió mas o cuando le cambiaron las condiciones? Respuesta: Cuando me cambiaron las condiciones pero el dejo sentado que si, que no íbamos a trabajar mas pero yo no podía trabajar en esas condiciones, empezaron a hablarle a mis clientes y es como que pisotearon mi dignidad en ese sentido y por eso me fui y el calculo no se saco en base a despido sino en base a retiro

51. - ¿Cuando fue al ministerio no dijo que lo habían botado? Respuesta: En ese momento plantee la situación pero el calculo es en base a retiro

52. - Yo quiero precisar si usted decidió irse o si el señor lo despidió. Respuesta: Fue un despido indirecto y las condiciones fueron indignantes

53. - ¿Por que no alegar eso en el libelo? ¿Por que no alegar que la empresa le cambiaron las condiciones? ¿Por que alegar que fue despedido del señor Rubén y no que hizo maniobras para que usted se cansara y se fuera? ¿Por que no plantearlo? Respuesta: Porque en ese momento no tenia ingreso y quería que se me pagaran los beneficios laborales.

54. - ¿Cuanto tiempo estuvo sin ingreso? Respuesta: Me puse a taxear de una vez y lo pase taxeando hasta que salio la oportunidad con la otras empresas pero no cristalizamos nada y ahí alternaban algunas cosas

55. - ¿Usted tuvo la visión que le iban a pagar más rápido? Respuesta: Eso llevo mucho tiempo y por eso es que Wendys no siguió

56. - Le voy a poner a disposición unos documentos para que me explique. Ese es un documento que enseño la parte demandada ahí esta firmado por usted y por Wendys por lo que podían negociar ambos con un cliente. Respuesta: Esto fue un caso especifico que la venta se realizo entre los dos

57. - La otra. Respuesta: Estas son mías parece Wendys porque llegaba el cliente a la oficina a pagar y ella le ponía el nombre y ella se equivocaba y ponía Wendys y después ponía Gerson

58. - ¿Como queda el hecho que usted me dijo que las compartía con Wendys? Respuesta: Si pero estos pedidos no son grandes porque unos buenos clientes, por lo menos a ella una vez farmacias Zaas le pidieron 20 impresoras y como yo tenia carro ella me pidió que la apoyara y no solo daba inducciones en el sitio sino que fue a resolverle problemas técnicos en la empresa que no eran problemas míos pero que eran parte del servicio técnico y yo lo cubría por teléfono y en estos casos era eso porque aunque las ventas se redujeron en algún momento si ella estaba en la calle yo le atendía a su cliente

59. - ¿Ella podía darle la cara al cliente de que fuera usted? Respuesta: Yo prefería que un cliente me lo atendiera Wendys y ella se confundió y puso su nombre porque ella es despistada pero sociedad como la farmacia Zaas que ella vendió mas de cien millones, eso no esta aquí pero son de ella

60. - ¿Cuales ventas compartía con ella? Respuesta: Esas depende del apoyo que ella sentía de mi parte pero en ventas puntuales y todas las hojas de pedido son de las ventas que yo realice y estas dos una fue una peluquería y como ella es despistada puso Wendys en vez de Gerson y ahí corregíamos y le decíamos a administración pero eso es básicamente

    Respecto a la declaración del ciudadano G.M., parte actora en el presente juicio, esta Sentenciadora observa que el mismo incurre en un serie de contradicciones al referirse a la venta de las maquinas, que al inicio la impresora fiscal ya no tenia demanda en el mercado por lo que busco vender maquinas registradoras, por lo que inicio su prestación de servicios en la empresa demandada, alejándose así de la anterior empresa en la que vendía la impresoras fiscales, que no tenia la obligación de asistir todos los días a laborar, y que dos días a la semana iba porque habían guardias de los vendedores a los fines de atender las llamadas de los clientes y señala si no iba no había ninguna consecuencia. Por otra parte, sostuvo el actor que laboraba con otra trabajadora de la empresa que fue llevada por el a la misma, en que cada quien tenia sus ventas pero que en caso de tener una venta grande, ella lo incluía en la misma. Que el podía manejar un cliente con ella, siendo que eran incentivos de la empresa. Que compartía algunos negocios con ella. Que el la apoyaba en algunas ventas con el servicio técnico En lo que respecta a la exclusividad observa esta sentenciadora que el actor adujo el hecho que no laboro para ninguna otra empresa mientras laboraba para la empresa demandada, sin embargo que prácticamente, si era exclusivo de sus productos, y contradictoriamente señala que si podía vender otros productos diferentes a los de la empresa pero que no lo hizo mientras se encontraba en la misma. En consecuencia, debido a los señalamientos que anteceden, esta Sentenciadora pasa a motivar su fallo, tomando en consideración la confesión en que ha incurrido el demandante en concordancia con el acervo probatorio previamente analizado. Así se establece.

    -V-

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Estamos en presencia de una apelación ejercida por la parte demandada, centrándose la controversia en la determinación real de la naturaleza de los servicios prestados por el actor, siendo que la demandada alegó una relación de carácter mercantil, alegando como hecho de defensa en la contestación de la demanda, al folio 30 de expediente, tercer párrafo, lo siguiente: “…la actividad del demandante consistía en actuar como representante de venta de mi representada como un agente comercial que no tenia obligación de asistir a la empresa, ni exclusividad, que solo suscribía ordenes de compra y las colocaba y por ello se le pagaba una comisión que dicho por el propio demandante, nunca fue un monto fijo sino mas bien aleatorio…” . La apelación se circunscribe a ello por cuanto juicio determinó la existencia de una relación de trabajo, declarando con lugar los conceptos contenidos en el libelo de demanda. En tal sentido la parte demandada alega que el juez de la recurrida desecho el material probatorio aportado por dicha representación judicial, sin motivación alguna, y los cuales a su decir fueron promovidos con el objeto de dar por demostrada la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral como en efecto lo considero el Juez a quo, por su parte, la representación judicial del accionante considera que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que a su entender la presente apelación es irrelevante, en el sentido que el a quo basado en el test de laboralidad, así como en la declaración de parte efectuada al trabajador en la audiencia de juicio, llega a la conclusión que la relación era de carácter laboral y consecuentemente procedentes los conceptos reclamados en el libelo de demanda. A consideración de esta Alzada, lo que se observa es que en la sentencia recurrida en primer lugar, no se evidencia valoración de la presunta declaración de parte realizada por el Juez, en la audiencia de juicio, la cual, de la revisión del video efectuado por esta Alzada y contentivo de dicho acto, se observa que efectivamente si se realizo la misma, en dicha oportunidad, a la parte actora, no habiendo dado el juez de juicio el y tratamiento adecuado en cuanto a la valoración de la misma en la sentencia recurrida, aunado al hecho que dicho juzgador de instancia solo procedió a efectuar el interrogatorio al trabajador, dejando a las partes en desigualdad, al no realizar el interrogatorio a un representante legal de la empresa demandada, en tal sentido es de establecer que en cuanto a dicho punto, el criterio reiterado de este Tribunal Superior es que los jueces deben procurar mantener en estado de igualdad a las partes al realizar la declaración de parte dispuesta en el artículo 103 de lo Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido que al realizarse a una de las partes también debe ser preguntada la otra, en tal sentido en búsqueda de esa igualdad procesal y a los fines de ahondar en los hechos cierto, siendo que se encuentra controvertida la relación laboral en el presente caso, esta sentenciadora procedió a realizar una ampliación de dicha declaración, a los fines de llevar a quien sentencia a una mayor convicción en cuanto a determinar la realidad de los hechos en el presente caso, declaración esta en la cual ambas partes fueron interrogadas y por lo que al realizar la comparación entre la declaración de parte efectuada por juicio, así como la realizada por este Tribunal Superior, lo que se observa es que la parte actora incurre en una serie de contradicciones relativas a las condiciones de la presunta prestación de servicio en la empresa.

    Ahora bien esta sentenciadora visto tanto señalado por el actor en ambas declaraciones de parte efectuadas por juicio y por esta Alzada, así como el hecho que de la declaración de parte efectuada a la representación legal de la parte demandada no fueron evidenciados por este Tribunal contradicción o confesión alguna, es de destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, subordinación o dependencia, y salario.

    A tenor de lo anterior es necesario entonces, considerar que efectivamente existe una relación de trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio y de que alguien efectivamente la reciba, surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, pudiéndose luego, aplicar lo que la doctrina denomina test de laboralidad, a los fines de determinar definitivamente si esa persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, lo hace o no bajo una relación de trabajo, respetando el principio de primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias.

    Así tenemos que el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que se denomina trabajador independiente, estableciendo:

    Artículo 40. Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos.

    Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo según las disposiciones del Capítulo III del mismo Título, en cuanto sean aplicables; serán incorporados progresivamente al sistema de la Seguridad Social y a las demás normas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible.

    Ahora bien es de destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 437 de fecha 11 de mayo de 2010, ha dejado sentado en forma pedagógica la diferencia entre lo que se entiende por trabajador dependiente y trabajador independiente, a tenor de las siguientes consideraciones:

    “… Con respecto al trabajo autónomo, ha dejado indicado la doctrina más calificada que éste es aquel que permite, a quien lo desarrolla, disponer libre y plenamente sobre el modo de ejecución de sus servicios personales, ya sean éstos materiales o intelectuales, y sin condicionamientos jurídicos en su realización y que, al no estar presentes en esta forma de prestación de servicios los elementos de ajenidad y de subordinación, se hace innecesario recurrir a un sistema normativo protector per se.

    OMISSIS…

    A criterio de los especialistas, el trabajo autónomo o independiente es definido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos por la vía de la exclusión, es decir, se entiende por tal a todo aquel que no es trabajo subordinado, lo que es también una consecuencia de la noción tradicional o clásica del derecho laboral que se centra en la figura del trabajador subordinado, vale decir, se define al trabajador autónomo de forma negativa, en contraposición con las características del trabajador dependiente; que en el trabajador autónomo no se dan las características de “ajenidad, dependencia y remuneración salarial”, que éste realiza su trabajo por cuenta propia, de forma independiente, sin estar sujeto a las órdenes ni a la organización de un empresario, ni tampoco a horarios de trabajo, utiliza sus propios medios para llevar a cabo su actividad en el ámbito de los servicios profesionales y éstos se prestan directamente a quien los solicita, sin que sea necesaria la mediación de un tercero; que es dueño de los medios necesarios para realizar su actividad y no precisa infraestructura ajena ni para producir los bienes o realizar los servicios que ofrece, ni para insertarlos en el mercado, y que ello implica también que es el único que asume los riesgos derivados de su propia actividad.

    Así pues, en concordancia con el criterio jurisprudencial que antecede considera esta Alzada que la Sala de Casación Social ha dejado establecido que los trabajadores independientes son aquellos que no tienen un trabajo subordinado por lo que no se dan las características de ajenidad, dependencia y remuneración de carácter salarial, por lo que realiza su trabajo por cuenta propia, en tal sentido pueden disponer libre y plenamente de la forma de ejecución de sus servicios personales y sin condicionamientos jurídicos en su realización.-

    Asimismo la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado mediante sentencia número 504 de fecha 10 de marzo de 2006, en cuanto a lo que debe ser tomado en cuenta para la aplicación del test de laboralidad, dejando sentado lo siguiente:

    “..,Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

    En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado actual de la Sala).

    Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela”), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

    .

    En el presente caso, del análisis que se hace del fallo recurrido y las restantes actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular del presente recurso, deviene en determinar si en el caso in commento, el vínculo jurídico existente entre las partes se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, ello, en correspondencia con el test de laboralidad diseñado doctrinalmente por la Sala.

    En plena concordancia con el criterio expuesto considera quien sentencia necesario a los fines de resolver la presente apelación, determinar si estamos en presencia de una relación de carácter laboral o no, lo cual de conformidad con las pruebas aportadas al proceso y la declaración de parte, al aplicar el test de laboralidad al presente caso, se observa:

1. FORMA DE DETERMINACIÓN LA LABOR PRESTADA:

   Se desprende de autos así como de las propias aseveraciones del ciudadano actor, tanto en la audiencia de juicio como en la audiencia celebrada ante este Tribunal de Alzada, que el mismo incurre en una serie de contradicciones relativas a la labor prestada, evidenciándose que la misma consistía en la venta de maquinas de la empresa, con clientes propios del actor así como los que le eran asignados en las guardias pactadas con la empresa, asimismo indica el actor el hecho que tenia la libertad de vender otros equipos aun cuando no fueren distribuidos por la empresa demandada y que para algunos negocios por ventas se repartía las ganancias con una ciudadana que también ejecutaba la misma labor en la empresa a la cual denominaba socia.-

2. TIEMPO Y CONDICIONES DEL TRABAJO DESEMPEÑADO. FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO. NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO PRESTADO:

   Se desprende de autos y de la declaración del accionante, en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, que el mismo tenia libre disposición de su tiempo en el que no tenia la obligación de asistir a la empresa todos los días, y que si no asistía a la misma no había ningún tipo de consecuencia, asimismo señalo el actor que la contraprestación que recibía a cambio de la labor desarrollada, estaba representada por una comisión sobre la base del monto de las ventas realizadas por el mismo a los clientes captados por el y los que pasaba la empresa por lo que tales comisiones se generaban solo cuando captaba clientes a los cuales les vendía las maquinas de la empresa demandada. E igualmente que podía vender otros equipos aun cuando no fueran distribuidos por la empresa e incluso alego el actor el hecho que en una oportunidad tuvo que vender otro material necesario para dichas maquinas por cuenta propia. Asimismo se observa que ambas partes promovieron documentales de las cuales se evidencian las ventas realizadas por el actor durante la relación de trabajo, por lo que de las mismas se evidencia que efectivamente tal como lo señala el actor en la audiencia de juicio solo devengaba comisiones y si no realizaba ventas en un determinado mes el mismo no cobraba monto alguno.-

3. TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO:

   Se evidencia de tanto de la declaración de parte efectuada por esta Alzada así como la efectuada por el juzgado de juicio, que en cuanto a la supervisión y control disciplinario por parte de la empresa en la prestación del servicio, las mismas se caracterizaron por un marco de autonomía, ostentando el actor libertad para la organización y administración de su servicio; ello, al margen de las reglas funcionales que le imponía la demandada, pues el accionante indico que no iba a la empresa todos los días y que disponía de su tiempo en cuanto al horario e igualmente que podía vender otros equipos aun cuando no fueren distribuidos por le empresa demandada.-

5. AJENEIDAD:

   En relación al tema de la Ajeneidad en los riesgos de la Producción, cabe destacar que el Dr. A.M.R. señala al respecto que ningún trabajador dependiente ha de apropiarse de los frutos de la producción y que tampoco este asume los riesgos del proceso productivo, por ende- este elemento de la ajeneidad-es un gran coadyuvador para solventar un caso de zona gris o fronteriza del derecho del trabajo, porque en casos en los cuales surge conflicto judicial con un pretendido trabajador y de la situación fáctica se verifica, que el mismo se apropia de los frutos y/o asume los riesgos de la producción, aun y cuando estén presentes un numero significativo del resto de los demás elementos, se puede concluir que no se trata de una relación laboral por faltar en esa vinculación jurídica el elemento de la Ajeneidad.

   Observa esta juzgadora que en cuanto a este punto en especifico relativo a la ajeneidad tenemos que en el presente caso, se observa de las aseveraciones del actor que efectivamente no había ajeneidad, en el sentido que al realizar las ventas si no vendía las maquinas no devengaba salario alguno, así como que podía vender otro tipo de materiales o maquinas distintas a las de la demandada, por lo que en consecuencia a consideración de quien sentencia, la relación que unió al actor con la demandada no era de naturaleza laboral. Así se decide.-

   En consecuencia, a la luz de los argumentos expuestos, tanto por esta alzada como por la valoración de pruebas, asi como de la propia confesión en que ha incurrido la propia parte actora, quien por demás en forma voluntaria, dio por demostradaza su independencia como se analizó supra, es más que evidente que debe concluirse que el actor está excluido de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social, y los fundamentos expuestos, por esta alzada, de la aplicación de la legislación laboral desde el aspecto de un trabajador bajo dependencia en la prestación del servicios, y consecuencialmente con el disfrute de los derechos laborales. Por lo que esta juzgadora declara que estamos en presencia de un trabajador bajo la condición de independiente, con lo cual se declara Sin lugar la pretensión del actor; y revocándose la sentencia recurrida. ASI SE DECIDE.

   CAPITULO IV

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano G.L.M. contra CORPORACION MULTIEQUIPOS RS C.A, ambas partes identificadas en autos. TERCERO: Se REVOCA el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

   Se deja constancia que por cuanto por motivos debidamente justificados y autorizados por la presidencia del circuito judicial, esta juzgadora no asistió los días 3 y 7 de mayo del presente año, es por lo cual no se computan para el lapso de publicación de la presente decisión.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

   Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de notificarle de las resultas del presente recurso de apelación

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013).

   DRA. F.I.H.L.

   LA JUEZ TITULAR

   La Secretaria

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   La Secretaria

   FIHL/CH

   EXP Nro AP21-R-2012-001540