Sentencia nº 803 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Julio de 2010

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente y del escrito de solicitud de revisión presentado por el apoderado judicial de la recurrente, se desprende lo siguiente:

El 22 de septiembre de 2005, la ciudadana G.M.C.C., asistida por el abogado A.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.482, interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital -con funciones de distribuidor-, recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

El 22 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella funcionarial.

El 1° marzo de 2006, el apoderado judicial de la querellante, ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El 17 de octubre de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó el fallo apelado.

El 26 de noviembre de 2009, tal y como fue expuesto, el abogado M. deJ.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.M.C.C., solicitó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la revisión de la sentencia N° 2007-01735 del 17 de octubre de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Narró el apoderado judicial de la solicitante como fundamento de la solicitud de revisión, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada posee interés directo y personal en la presente solicitud por ser la querellante en el juicio que dio lugar a la decisión objeto de revisión.

Que su representada ingresó al entonces Ministerio del Interior y Justicia el 18 de agosto de 1991 con el cargo de vigilante, adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, hasta el 22 de junio de 2005, fecha en la cual se le notificó de la remoción y retiro de su cargo, materializándose la exclusión de nomina el 7 de julio de 2005, cuando todavía se encontraba de reposo médico.

Que los jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia cuya revisión se solicita “soslayaron la intención de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Constituyente de 1999 expresados en los artículos 83,84, 86 constitucional, y sobrepusieron la voluntad de un legislador anacrónico, precostitucional, ocasionando con ello anarquía en el orden jurídico (…)”.

Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha reiterado en sus decisiones que si bien la Administración tiene la facultad de destituir a un funcionario de carrera, no puede ser removido, retirado o destituido, en situación de reposo, sino hasta que culmine el mismo.

Que permitir situaciones como esta, se generaría un caos que este M.T. no puede avalar, ya que se permitiría la prolongación de viejos vicios que han causado tanto daño a la administración de justicia en general. De allí, que -a su juicio- resulta imperioso un pronunciamiento de la Sala Constitucional a fin de ordenar la actuación de los administradores de justicia en la materia contencioso administrativa.

Que la decisión impugnada incurrió en un errado control de la constitucionalidad, “al no advertir la incompatibilidad existente existente entre la norma contenida e loas (sic) artículos 83, 84, 86 de la Carta Magna, norma de rango legal que fue erradamente cercenada y mancilladas (sic), por la alzada”.

Solicitó se admita la presente solicitud de revisión, se tramite conforme a derecho y se anule el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por incurrir en un error en cuanto a la interpretación de los artículos 83, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

El fallo objeto de la presente solicitud de revisión fue dictado el 17 de octubre de 2007, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el cual se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la querellante contra la sentencia que dictó el 22 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y confirmó el fallo apelado, en los siguientes términos:

“El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo mediante el cual se acordó la remoción y el retiro de la querellante, esgrimiendo como fundamento de su decisión que el acto administrativo impugnado se encontraba ajustado a Derecho, en tanto el cargo de Vigilante desempeñado por la querellante en el Centro Penitenciario Metropolitano, correspondía a la clasificación de un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la circunstancia referida a que la querellante se encontrare en situación de reposo médico para el momento en que el acto fue dictado no implicaba vulneración alguna a la supuesta estabilidad que pretendía hacer valer, propia de un cargo de carrera, puesto que al corresponder su cargo a la categoría de libre nombramiento y remoción, el mismo se encontraba excluido del régimen de estabilidad funcionarial característico de los cargos de carrera.

Ante el referido pronunciamiento, la parte querellante ejerció el respectivo recurso de apelación y, estando en la oportunidad para presentar los fundamentos de hecho y de derecho del mismo, denunció que la sentencia cuestionada adolecía del vicio de incongruencia, conforme a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su parecer el Juzgado de instancia no se había pronunciado sobre todos los argumentos expuestos en la oportunidad de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la cual debía declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto y, por consiguiente, la nulidad del acto administrativo dictado por el entonces Ministerio del Interior y Justicia.

Respecto del vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante, esta Corte debe observar que la obligación del Juez de la causa de dictar la sentencia de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se constituye en un presupuesto intrínseco de la sentencia, cuya su inobservancia por parte del Juez configura un vicio en la decisión, en tanto que la misma no guarda la debida congruencia con el thema decidendum exigida por la normativa procesal (Vid. sentencia de esta Corte Número 2007-650 de fecha 13 de abril de 2007, caso: J.L.C.M.).

…omissis…

Efectuadas las anteriores consideraciones, corresponde a esta Alzada observar que de la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se constató que la parte querellante sustentó la pretensión de nulidad deducida contra el acto administrativo que acordó su remoción y retiro de la Administración, en el hecho que para el momento en que fue dictado y notificado del mismo se encontraba en situación de reposo médico; circunstancia ésta que, a su criterio, viciaba de nulidad la actuación de la Administración, puesto que encontrándose en esa especial situación de reposo no debió ser removida y retirada del cargo, tal como se llevó a efecto.

En ese sentido, concierne a esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el presente caso, el cargo de Vigilante, código 7456 desempeñado por la querellante en el Centro Penitenciario Metropolitano, adscrito al entonces Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en virtud de las funciones inherentes al mismo, corresponde a la naturaleza de un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, para luego proceder al análisis de la circunstancia de reposo médico en la cual se encontraba la querellante para el momento en que fue dictado y notificado el acto administrativo cuestionado.

Así pues, revisados los fundamentos expuestos por la Administración para proceder a la remoción y retiro de la querellante del cargo de Vigilante código 7456 adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, mediante la Resolución administrativa Número 87 de fecha 26 de mayo de 2005, se observó que los mismos se asentaron en lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalándose al efecto que ‘(…) el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo (…)’.

Aunado a ello, vistos los argumentos empleados por la Directora General de Recursos Humanos (E) del entonces Ministerio del Interior y Justicia en la comunicación de fecha 27 de julio de 2005 (folio 6), en la cual se señaló que ‘(…) el cargo desempeñado por la ex funcionaria Gilmary Castellanos, vigilante, adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción cuyas funciones comprendían principalmente actividades de seguridad del Estado (…)’ resulta evidente que el fundamento de la actuación de la Administración Pública para proceder a la remoción y retiro de la querellante residió en la consideración de su cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones y tareas inherentes al mismo eran labores de confianza comprendidas dentro de las actividades de seguridad del Estado a las cuales aludía el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Negrillas del original).

A este respecto, corresponde a esta Corte observar que las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’, a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM) (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: M.J.C.).

En ese sentido, siendo que las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por la recurrente no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, en tanto las funciones desempeñadas por la recurrente comprenden principalmente la custodia y resguardo de los reclusos que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad en los centros penitenciarios y el mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte.

De tal manera que, visto que el fundamento jurídico empleado por la Dirección de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Interior y Justicia para proceder a la remoción y retiro de la querellante del cargo de Vigilante código 7456, adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, mediante la Resolución Administrativa Número 87 del 26 de mayo de 2005, residió en la consideración de su cargo como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones y tareas inherentes a dicho cargo correspondían a las denominadas actividades de seguridad del Estado a las cuales alude el señalado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, visto asimismo que las actividades desarrolladas por la recurrente no pueden equipararse a las referidas actividades de seguridad del Estado, en tanto éstas comprenden las labores de inteligencia desarrolladas, entre otras, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), deviene forzoso para esta Corte efectuar las siguientes consideraciones:

De conformidad con la relación expuesta por la Administración querellada en la Resolución cuestionada, las funciones desempeñadas por la querellante comprendían, fundamentalmente, las siguientes: i) El cumplimiento de servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios; ii) La realización de guardias diurnas o nocturnas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los centros penitenciarios para la custodia de la población interna; iii) El cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; iv) La participación en operativos especiales como requisas ordinarias o extraordinarias a los internos; v) La incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida; vi) El acatamiento y ejecución de las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vii) La vigilancia y resguardo del área de reclusión bajo su responsabilidad y notificación de inmediato al superior de los hechos irregulares que observare; viii) La intervención como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; ix) La participación en la persecución y captura de los reclusos y x) Servir de apoyo a las autoridades nacionales, estadales y municipales dentro de los establecimientos penitenciarios.

Las precitadas funciones cumplidas por la querellante en el ejercicio del cargo de Vigilante, adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, no fueron objeto de controversia durante el proceso y, por tal motivo, se entienden como aceptadas por la querellante. Dichas funciones, si bien no pueden ser subsumidas dentro de las actividades de seguridad del Estado, en atención a las consideraciones precedentemente expuestas, no puede esta Corte dejar de considerar que el cumplimiento de las mismas requieren un alto y particular grado de confidencialidad, especialmente las relativas a la custodia y resguardo de los reclusos que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad en los centros penitenciarios, así como al mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales.

En efecto, para el ejercicio de tales labores se requiere que el funcionario sea depositario de un significativo grado de confianza por parte de las autoridades del establecimiento penitenciario, en tanto comprende, entre otras funciones, el cierre o apertura de los pabellones de los establecimientos penales, la participación en operativos especiales como requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, la incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida, labores éstas que demandan ineludiblemente un alto grado de discreción por parte del funcionario que las ejecuta, pues de dicha discreción y prudencia que guarde el funcionario en el ejercicio de las funciones encomendadas dependerá el que sean cumplidos a cabalidad los objetivos confiados a la actividad de vigilancia y resguardo dentro de un centro penitenciario.

En tal virtud, visto que las actividades desempeñadas por la querellante en el ejercicio del cargo de Vigilante adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, comportan un alto y particular grado de confidencialidad, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente, debe concluirse que el cargo de Vigilante desempeñado por la querellante dentro del precitado establecimiento penal, corresponde a la categoría de los cargos de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, las cuales como se señaló anteriormente, requieren que el funcionario sea depositario de un significativo grado de responsabilidad y confianza. Así se declara.

Ahora bien, respecto de la calificación realizada por la Administración Pública del cargo desempeñado por la querellante como de confianza, bajo la consideración que las funciones inherentes al mismo se encontraban comprendidas dentro de las actividades de seguridad del Estado, debe atenderse primordialmente al hecho que el cargo ejercido por la querellante se configura ciertamente como un cargo de confianza, en virtud del alto y particular grado de confianza que las funciones que le son inherentes requieren. Esta circunstancia determina que el acto administrativo impugnado posea una utilidad propia, pues a través del mismo se alcanzó el fin al cual estaba destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlato el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido (Vid sentencia de esta Corte Número 2007-1355 de fecha 25 de julio de 2007, caso: O. delC.G. deP., vs. Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca).

Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.

De este modo, el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BALADÍEZ ROJO, Margarita. ‘Validez y Eficacia de los Actos Administrativos’. Madrid: M.P., 1994. p. 45 y sig).

En virtud de lo anterior, por cuanto en el caso de autos, el acto administrativo impugnado, a pesar de haber incurrido en la confusión de considerar que las funciones desempeñadas por la querellante correspondían a las denominadas actividades de seguridad del Estado, cumple con el fin al que está destinado, esto es, remover a la funcionaria de un cargo de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, siendo que tal fin se presenta del todo como legítimo, que no contradice en nada el ordenamiento jurídico, tal como fue precisado con anterioridad. De manera que, en atención a las circunstancias antes referidas, esta Corte observa que los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad del mismo. Admitir lo contrario traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza. Así se decide.

Precisado lo anterior, procede esta Alzada a analizar el fundamento expuesto por el iudex a quo en el fallo cuestionado, referente a la improcedencia de la pretensión deducida por la querellante en cuanto a la nulidad del acto administrativo que acordó su remoción y retiro de la Administración Pública, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico para el momento en el cual dicho acto fue dictado y notificado, respecto a lo cual el Juez de instancia estableció que la circunstancia referida a que la querellante estuviese en situación especial de permiso en virtud de reposo médico, no modificaba su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, excluido por consiguiente del régimen de estabilidad funcionarial propio de los funcionarios de carrera, ello así, el acto dictado y notificado en esas condiciones, era válido, estando su eficacia suspendida hasta el cumplimiento de la condición suspensiva a la cual se encontraba sujeto, cual era el término del aludido reposo médico, siendo que, una vez concluido el mismo el 6 de julio de 2005, dicho acto alcanzaría su plena eficacia, la cual se materializaba por medio de la exclusión de la nómina a partir del 7 de julio de 2005.

Al respecto, observa esta Corte que la circunstancia especial referida a que la querellante se encontrare en situación de reposo médico, en virtud de certificado médico debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, constituye una especial situación de permiso a la cual tiene derecho el funcionario en caso de sufrir alguna enfermedad o accidente, por el tiempo que persistan tales circunstancias, siempre que aquellos no hayan causado la invalidez absoluta y permanente que imposibilite al funcionario para el ejercicio del cargo.

Ahora bien, dicha situación de reposo médico, si bien se configura como una especial situación de permiso a la cual tiene derecho el funcionario, la misma no comporta sino una suspensión temporal de la facultad de la Administración de retirar al funcionario, siendo su único efecto el reconocimiento de un período de permiso a los fines de la recuperación del funcionario afectado por una enfermedad o accidente que no hayan causado la invalidez para el ejercicio del cargo, de tal manera que, el efecto que conlleva el reposo médico en la situación de la querellante en el presente asunto, se circunscribe únicamente al aplazamiento de los efectos del acto administrativo para el momento en que concluyese el período de reposo médico otorgado y vigente para el momento en el que acto cuestionado fue notificado.

Al efecto, el acto administrativo mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Interior y Justicia acordó la remoción y retiro de la querellante, fue dictado en fecha 26 de mayo de 2005, cumpliéndose con su notificación en fecha 22 de junio de 2005 (folio 158 del expediente administrativo), siendo que para la referida fecha de notificación del acto, el reposo médico que se encontraba vigente había sido otorgado para el período comprendido desde el 8 de junio de 2005 hasta el 6 de julio de 2005 (folio 58).

Ahora bien, visto que el acto administrativo cuestionado, si bien fue dictado en fecha 26 de mayo de 2005 y notificado a la querellante el 22 de junio de 2005, debido a la situación de permiso en la que se encontraba la querellante en virtud de certificado de reposo que fuera expedido a su favor por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), los efectos de dicho acto impugnado fueron demorados hasta el término del período de reposo otorgado, esto es, el 6 de julio de 2005, ordenándose su exclusión de la nómina a partir del 7 de julio de 2005, hechos éstos que se deducen tanto de los argumentos expuestos por la parte querellante en el escrito contentivo del recurso (folio 1, reverso), de la copia del certificado de reposo médico expedido a favor de la querellante (folio 58) así como de la comunicación suscrita por la Dirección de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Interior y Justicia de fecha 27 de julio de 2005 (folio 6), hechos estos a partir de los cuales se evidencia que la actuación llevada a cabo por la Administración Pública estuvo ajustada a Derecho, y así se declara.

En tal virtud, visto que la querellante desempeñaba un cargo de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción; visto que la circunstancia especial referida a que la querellante se encontrare en situación de reposo médico sólo comportaba una suspensión temporal de la facultad de la Administración de retirar al funcionario, siendo su efecto único la demora de la eficacia del acto administrativo que acordó la remoción y retiro al término del período otorgado para el descanso por razones de salud, lo cual se verificó el 6 de julio de 2005 y, visto asimismo que la querellante fue excluida de la nómina a partir del 7 de julio de 2005, esta Corte desestima la denuncia formulada por la parte apelante referida a la nulidad de la decisión proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de febrero de 2006, por razones de incongruencia, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se observa que la referida decisión sí guarda la debida correspondencia exigida por la norma procesal entre la pretensión deducida por la querellante y los argumentos expuestos como fundamento de la misma y las defensas opuestas por la Administración querellada.

En razón de ello, visto que la sentencia cuestionada fue dictada conforme a derecho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la ciudadana G.M.C.C., en su condición de parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de febrero de 2006. En consecuencia, se confirma la referida decisión. Así se declara’.

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer del presente caso y, a tal efecto, observa:

El artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las facultades atribuidas, en forma exclusiva a la Sala Constitucional, en concordancia con el artículo 5, numerales 4 y 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la de velar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, a los fines de preservar la uniformidad en la interpretación de los preceptos fundamentales, además de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional en interpretación directa de la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica.

De tal modo, que se atribuye a esta Sala la competencia para que, a través de un mecanismo extraordinario, pueda revisar las decisiones definitivamente firmes dictadas por los tribunales de la República, cuya potestad ejerce de forma limitada y restringida, en aras de evitar un arbitrario quebrantamiento de la cosa juzgada.

De esta forma, visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de una decisión definitivamente firme dictada el 17 de octubre de 2007, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la querellante contra la sentencia que dictó el 22 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y confirmó el fallo apelado, esta Sala se considera competente para conocerla, y así lo declara.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La presente solicitud de revisión ha sido presentada contra la decisión dictada 17 de octubre de 2007, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la ciudadana G.M.C.C., contra la sentencia que dictó el 22 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y confirmó el fallo apelado.

En tal sentido, se observa que la revisión a que hace referencia el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ejerce de manera facultativa esta Sala Constitucional, siendo discrecional entrar al análisis de los fallos sometidos a su conocimiento. Ello es así, por cuanto la facultad de revisión no puede ser entendida como una nueva instancia, ya que la misma sólo procede en casos de sentencias que han agotado todos los grados jurisdiccionales establecidos por la Ley y, en tal razón, tienen la condición de definitivamente firmes. (Vid. sentencias del 2 de marzo de 2000 caso: F.J.R.A., del 13 de julio de 2000 caso: Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda).

De manera, que la Sala se encuentra en la obligación de considerar todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, pero no de concederla y proceder a realizarla, por lo que su negativa no puede, en caso alguno, constituir violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes.

Así, esta Sala en sentencia del 6 de febrero de 2001, (caso: Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo)), sostuvo que la revisión viene a incorporar una facultad estrictamente excepcional, restringida y extraordinaria para la Sala Constitucional, que debe cohesionarse con la garantía constitucional de la cosa juzgada judicial, cuya interpretación debe realizarse de una manera estrictamente limitada, por lo que “esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere” incluso ‘sin motivación alguna, cuando en su criterio constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’.

Ahora bien, de los argumentos que se plantean como fundamento de la solicitud de revisión, evidencia la Sala que la recurrente pretende un nuevo juzgamiento, que revise el criterio aplicado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los cuales se circunscriben, en que su representada al momento de ser removida se encontraba de reposo médico, lo que a -su juicio- vulnera los artículos 83, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que ya fue analizado tanto por el tribunal de instancia como por el que conoció en alzada.

Así las cosas, estima esta Sala, que lo que persigue la solicitante a través de esta vía, es una nueva revisión del fondo, con fundamento en argumentos valorados, que de apreciarse nuevamente convertirían la revisión en una tercera instancia.

De manera, que esta Sala debe reiterar, que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones por supuestos errores de juzgamiento del juez de mérito, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad es el mantenimiento de la homogeneidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica.

Ahora bien, por otra parte la Sala pudo advertir del contenido del fallo objeto de estudio, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando conoció el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la querellante, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana G.M.C.C., contra el entonces Ministerio del Interior y Justicia, consideró que “el fundamento empleado por la Dirección de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Interior y Justicia para proceder a la remoción y retiro de la querellante del cargo de Vigilante código 7456, adscrita al Cetro Penitenciario Metropolitano mediante Resolución Administrativa Número 87 del 26 de mayo de 2005, residió en la consideración de su cargo como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción en virtud que las funciones y tareas inherentes a dicho cargo correspondían a las denominadas actividades de seguridad del Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, lo que no corresponde con las actividades desempeñadas por la recurrente, por cuanto las labores de seguridad del Estado, “comprenden las labores de inteligencia desarrolladas, entre otras, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, así como a la Dirección de Inteligencia Militar Adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM) (…), en tanto las funciones desempeñadas por la recurrente comprenden principalmente la custodia y resguardo de los reclusos que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad en los centros penitenciarios y el mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte ”

No obstante, aplicando el “principio de conservación de los actos administrativos”, efectuó un análisis de las funciones desempeñadas por la querellante, para determinar que “el cargo de Vigilante de la querellante dentro del precitado penal, corresponde a la categoría de los cargos de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones inherente al mismo”, en atención a lo que consideró “que los efectos del acto administrativo impugnado deb(ían) conservarse, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad del mismo”.

En este contexto, aprecia la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se sustituyó en la administración y motivó sobrevenidamente el acto administrativo de remoción, para así -a pesar de que estimó que el Ministerio del Interior y Justicia al fundamentar el acto administrativo recurrido incurrió “en la confusión de considerar que las funciones desempeñadas por la querellante correspondían a las denominadas actividades de seguridad de Estado”- mantener la validez de dicho acto administrativo, pues al haberse desestimado el fundamento que sirvió para determinar que el cargo de Vigilante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello conllevó indefectiblemente a la nulidad del acto administrativo, lo cual imposibilita mantener la validez del acto en virtud de la aplicación del principio de conservación de los actos, el cual está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, “Validez y Eficacia de los actos Administrativos”, M.P., pp. 43 y 47).

Por ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al aportar un nuevo fundamento legal para considerar que las funciones desempeñadas por la recurrente eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no conservó -definido por la Real Academia Española como mantener algo o cuidar de su permanencia- el acto, si no que suplió a la Administración y “dictó” un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, lo cual acarrea indudablemente la violación del derecho a la defensa, ya que no existe mecanismo de control sobre dicho acto administrativo.

Así, que la asunción del criterio sostenido por la Corte, implicaría la subsanación por parte de los órganos de justicia, de los vicios que adolezca un acto administrativo, lo cual no es potestad de los órganos de administración de justicia, la subsanación es una técnica convalidatoria que solamente puede realizar la Administración, pues a través de ella se revisan los actos administrativos inválidos con el fin de eliminar los defectos que adolezcan, para así adaptarlos al ordenamiento jurídico o para determinar su anulación, supuesto en el que la corrección del vicio solo se corrige eliminando el acto y dictando otro que lo sustituya que sea conforme a Derecho. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, “Validez y Eficacia de los actos Administrativos”, M.P., p.p 199-260).

En esa forma, resulta sumamente delicado que los jueces contenciosos administrativos, se sustituyan en la administración en lugar de cumplir su función natural que no es otra que la de restablecer la legalidad alterada por el acto ilegal o mantener la legalidad que el acto de la Administración no ha vulnerado, en atención al principio de la legalidad y de la responsabilidad, pilares del Derecho Administrativo contemporáneo.

De lo expuesto, se deriva de manera precisa, que el Juez no puede convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados, indicando los presuntos motivos de hecho o derecho que tuvo la Administración para dictarlo, ya que los mismos se deben encontrar expresados en el acto, siendo esta una actividad exclusiva de la Administración, pues en todo caso cuando predomine el interés y cuando con el mantenimiento del acto se alcance un fin conforme a derecho podrá conservar el acto en los términos que ha sido dictado por la Administración, pero nunca subsanar una actuación ilegítima de la Administración, pues ello constituye una motivación sobrevenida por parte de los órganos judiciales.

Así las cosas, considera la Sala que la argumentación expresada en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo representa una motivación sobrevenida, para subsanar en sede judicial, el vicio del acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo a la querellante, pues como se apuntó, éste quedó nulo al desestimarse el fundamento jurídico que sirvió al órgano querellado para determinar que las funciones desempeñadas por la querellante correspondían a un cargo de confianza.

Por ello, a juicio de esta Sala, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo vulneró el derecho a la defensa de la querellante, el cual conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Vid. sentencia de esta Sala del 24 de enero de 2001 (Caso: Supermercado Fatima, S.R.L), motivo por el cual se anula la sentencia Nro. 2007-01735 del 17 de octubre de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la querellante, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana G.M.C.C.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara que HA LUGAR a la solicitud de revisión interpuesta por el abogado M. deJ.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.M. CASTELLANO CADIZ, contra la sentencia Nro. 2007-01735 del 17 de octubre de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, y se ANULA dicha decisión. En consecuencia, se ORDENA remitir copia de la presente sentencia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a lo expuesto en este fallo, para lo cual deberá requerir el expediente original a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado y remítase copia de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 09-1362

MTDP/