Sentencia nº 1021 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Julio de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano G.E.C.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 1.699.404, representado judicialmente por los abogados P.A.B., L.F.M., P.R.A., V.A.O.T., F.C.B.A., Rudys A.D.B. y J.A.S.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 97.185, 16.588, 97.349, 101.287, 54.607, 97.053 y 19.887 en su orden, contra las sociedades mercantiles TELCEL C.A., inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 7 de mayo de 1991, bajo el Nº 16, tomo 67-A-Sgdo., y TELEFÓNICA MÓVILES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de Madrid- España, tomo 14.387, libro 0, folio 155, hoja Nº M-246.786, representadas judicialmente por los abogados G.G.F., L.A.H.M., M.M.G., J.I.H., I.C.C., M.M.S., M.A.C.F., C.G.S., E.C., D.S.L., K.U., J.E.H. y C.P.E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 35.656, 58.461, 71.036, 82.751, 79.506, 84.577, 115.635, 109.940, 112.163, 118.288, 117.738 y 118.703, en el que intervinieron como terceros forzosos las sociedades mercantiles CLOSE UP PRODUCCIONES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de febrero de 1989, bajo el Nº 64, tomo 45-A Sgdo., y PROC TV C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 9 de febrero de 1971, bajo el Nº 17, tomo 7-A, representadas judicialmente por los abogados P.A.B., P.R., J.R.M. y L.F.M., inscritos en el Instituto de previsión Social de Abogado bajo los números 97.185, 97.349, 43.124 y 16.588 en su orden, el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, improcedente la tercería propuesta y confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial de fecha 18 de junio de 2007, que declaró sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación el 1º de octubre de 2007, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación.

El 25 de octubre de 2007 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, se celebró la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 17 de junio de 2008, y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, previa advertencia que por razones de estricto orden metodológico alterará el orden de las denuncias contenidas en el escrito recursivo, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

A la luz del artículo 168, numeral 1, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata inmotivación por silencio de pruebas e infracción de los artículos 12, 243 ordinal 4º, y 509 del Código de Procedimiento Civil.

Sostiene el recurrente, que la sentencia impugnada silenció el análisis de la documental cursante a los folios 11 y 77 del cuaderno de recaudos, lo cual resultó determinante en el dispositivo del fallo, toda vez que, de su contenido se evidencia la subordinación en la prestación de servicios, en consecuencia, la existencia de la relación laboral.

Para decidir, se observa:

Constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que el vicio de silencio de pruebas opera bajo dos premisas, a saber: a) cuando el juzgador menciona la prueba, empero, no analiza el medio probatorio promovido, y, b) cuando omite totalmente su mención y análisis.

Ahora bien, respecto al silencio de pruebas, esta Sala en sentencia Nº 2038 de fecha 11 de octubre de 2007 (caso: A.L.O. deG., contra la sociedad mercantil Ancor Cosmetics C.A), estableció:

En este sentido, la Sala ha dicho en reiterada jurisprudencia que el vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando la recurrida omite de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, ya que, para que una sentencia se considere fundada en los hechos del expediente, el juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto.

Asimismo, se ha establecido que la eventual infracción cometida por el Juzgador debe tener influencia determinante en el dispositivo de la sentencia, requisito este que viene exigiendo la doctrina de la Sala para que un quebrantamiento de esta especie pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo con ello a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de no declarar la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución, o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia, y en esto, si la violación es capaz de alterar lo decidido por la alzada, impide el control de la legalidad del fallo o afecta al derecho de defensa.

En el caso de autos, se observa que el Juzgador de la recurrida no realizó ningún pronunciamiento sobre las copias certificadas del expediente consignado por la parte demandante -cursante a los folios 1.106-1.413 de la III pieza-, sin embargo, tal infracción no podría considerarse determinante del dispositivo del fallo, dado que tales documentales no fueron promovidas en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que no podían ser válidamente incorporadas al proceso, ni apreciadas por los jueces de instancia para establecer los hechos de la controversia.

Del extracto jurisprudencial transcrito, se desprende que la prueba silenciada debe ser determinante en el dispositivo del fallo, es decir, que la deficiencia concreta impida el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada o imposibilite su ejecución.

De la afirmación que precede, resulta pertinente la reproducción parcial de la sentencia objeto del recurso:

Al folio 11 cursa copia simple referida a pedido de compra de publicidad en tv y videos a nombre de Proctv C.A por Bs 21.666.666,oo, Del folio 12 al 24, copias simples, documental marcada V-D1 y 2, copia simple de Acta de Asamblea de Accionistas, de fecha 07 de noviembre de 2005, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el número 41 tomo 219-A-SGDO, y el Acta de Asamblea de Accionistas, de fecha 31 de octubre de 2005, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el número 19 tomo 215-A-SGDO, de la empresa TELCEL, C.A. Evidencia decisiones de las empresas demandadas en el sentido de una fusión entre las empresas TELCEL, C.A SERVICIOS TELCEL, C.A y TELECOMUNICACIONES BBS, C.A, un aumento de capital de la empresa TELCEL, C.A. No evidencia sustitución de patronos en donde lo principal que una persona natural o jurídica cede la explotación del negocio a otra, independientemente de la titularidad de los bienes. En este caso todas las empresas demandadas siguen operando el mismo negocio de telecomunicaciones. ASI SE DECIDE.

Del pasaje transcrito, se observa que el Juez superior hizo mención a la documental contenida en el folio 11, que se contrae en su contenido a la instrumental cursante al folio 77 del cuaderno de recaudos relativa a pedido de compra de publicidad en videos y TV a nombre de la sociedad mercantil PROCTV, S.A, por la suma de veintiún millón seiscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis bolívares (Bs. 21.666.666,00), así como una serie de documentales que en su criterio no demuestran la sustitución de patronos argüida por el actor.

Ahora bien, observa la Sala, que la precitada documental en su casilla de observaciones, se lee: “G.C.: pagos pendientes, mes de noviembre y diciembre 2004 de precompra 2004 a razón de diez millones ochocientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 10.833.333,33)”; no obstante, el ad quem no hizo mención del referido contenido, por lo que debe esta Sala, establecer, si tal omisión se enmarca dentro del vicio de silencio de pruebas.

En ese sentido, advierte la Sala, que el aspecto omitido en la precitada documental per se no constituye prueba de existencia del vínculo laboral, sino, de la declaración de créditos a favor del actor por la suma diez millones ochocientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 10.833.333,33), por concepto de pagos pendientes por compra de publicidad en los meses de noviembre y diciembre 2004 y de precompra 2004, en consecuencia, la sentencia recurrida no está incursa en el vicio que le imputa la formalización, por lo que deviene la declaratoria sin lugar de la denuncia. Así se decide.

CAPÍTULO II

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia falta de aplicación de los artículos 39 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1397 del Código Civil, 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Argumenta el formalizante, que la sentencia impugnada incurre en el vicio delatado toda vez que “dejó” de aplicar la presunción de laboralidad derivada de los catorce (14) contratos suscritos con la codemandada Telcel, C.A., además de que ésta en su contestación de la demanda admitió la prestación personal del servicio como “imagen promocional”, que giró las instrucciones para realizar las promociones publicitarias y efectúo el pago de viáticos en diversos períodos.

En ese sentido, destaca que de haber aplicado la recurrida la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el principio in dubio pro operario contenido en el artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debió haberse declarado la existencia del vínculo laboral, toda vez que la sociedad mercantil Telcel C.A., incumplió con su carga probatoria.

La Sala, observa:

La falta de aplicación de una norma se materializa cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente a una determinada relación jurídica bajo su alcance, por ello es deber del recurrente en este tipo de denuncias, indicar la parte relevante de la decisión, la mención de la norma que, a su decir, fue inaplicada, así como el porqué y los términos en que hubiere resultado la decisión de haberse aplicado la norma en cuestión.

Asimismo, observa la Sala que el recurrente delató infracción del artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no obstante, con relación a la competencia de esta Sala de Casación Social, para conocer delaciones por falta de aplicación de normas de rango constitucional, en sentencia Nº 529 de fecha 30 de mayo de 2005 (caso: J.A.C.S., contra empresa Goodyear de Venezuela C.A.) se estableció:

(…) no es posible para esta Sala de Casación Social revisar violaciones de normas de rango constitucional, por cuanto ello es competencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 266 ordinal primero de la Constitución publicada en 1999; y por cuanto sólo son objeto del recurso de casación aquellas normas que resulten directamente infringidas, es decir, las normas de naturaleza infraconstitucional, que resulten violadas de forma inmediata en el caso concreto (Sentencia de la Sala de Casación Social del 14 de junio de 2000).

En consecuencia y de conformidad con lo señalado, resultan improcedentes las citadas denuncias de normas constitucionales, por ser ello competencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo.

En aplicación del criterio reiterado de esta Sala, en cuanto a su incompetencia para conocer delaciones de infracciones de normas de rango constitucional, desestima el estudio de este aspecto de la denuncia. Así se establece.

Por su parte, los artículos 39 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1397 del Código Civil, 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, establecen:

Artículo 39. Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Artículo 1.397.- La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene en su favor.

Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma Legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.

Del articulado transcrito, se desprende que según la legislación del trabajo, se define como trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, en consecuencia, se presume la existencia de una relación laboral entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba; que la presunción legal opera de pleno derecho, el deber del jurisdiscente de aplicar en caso de duda el principio in dubio pro operario, y valorar las pruebas según las reglas de la sana crítica.

Ahora bien, el punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar el carácter laboral del vínculo que unió al ciudadano G.E.C.R. con la codemandada sociedad mercantil Telcel, C.A.

Al respecto, la sentencia objeto del recurso de casación, en su motiva estableció:

Calificación jurídica del servicio personal prestado por el demandante para la empresa demandada: Partimos de la existencia de una prestación de servicio, amparada por la presunción legal de relación de trabajo, iuris tantum, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiendo al juez la calificación. En el caso de marras, tenemos que la accionada niega el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el actor, correspondiéndole a ésta, la carga probatoria para desvirtuar la presunción antes mencionada, con hechos concretos que desdibujen la noción jurídica de subordinación laboral, integrada en cada caso, por situaciones de hecho concretas. Así se establece.

El Derecho del Trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados fundamentales que es, la primacía de la realidad de los hechos por encima de las formas.

En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de la aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja. No obstante, frente a las nuevas formas de organización empresarial (ejemplo la subcontratación), subsiste, -aún en los casos de prestación de servicios por profesionales o técnicos con amplia libertad de organizar su actividad e inclusive que puedan prestar el servicio con o a través de otras personas bajo cierta dependencia o subordinación de sus instrucciones-, el desequilibrio social o económico que de hecho, en forma consciente o no, coarta nuestra real libertad para elegir la manera de realizar un trabajo que nos permita una existencia digna personal y familiar.

De la reproducción efectuada, se desprende que el Juez de alzada partió de la existencia de una prestación de servicio personal, que a la luz del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se enmarca dentro de la presunción de laboralidad; no obstante, advirtió que dado su carácter iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que deviene la inaplicación del artículo 1397 del Código Civil, toda vez que correspondió a las sociedades mercantiles codemandadas demostrar la naturaleza mercantil alegada.

Así las cosas, del escudriñamiento de las actas procesales, específicamente a los folios 346 al 358 (1º pieza), cursan originales de contratos celebrados en los ejercicios fiscales, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, por las sociedades mercantiles Telcel, C.A, y Close Up Producciones, C.A., representada la segunda por el demandante G.E.C.R., con el objeto de la promoción publicitaria de los productos Telcel, en la voz y animación del animador G.C., cuya contraprestación osciló entre las cantidades de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00) a sesenta y dos millones setecientos noventa mil bolívares (Bs. 62.790.000,00) pagados en forma trimestral; asimismo, cursa al folio 349 al 364 (1º pieza), original de contratos suscritos en los ejercicios fiscales 2002 y 2005, por las sociedades mercantiles Telcel, C.A, y Proc T.V., S.A., representada igualmente la segunda por el demandante G.E.C.R., cuyo objeto y forma de pago se contrae en los términos a los primeros indicados.

De igual manera, cursa al folio 306 (1º pieza) prueba informativa rendida por la Corporación Televen de fecha 24 de enero de 2007, de cuyo contenido se constata que celebró el contrato mercantil con la compañía Proct T.V., representada por el ciudadano G.C., con fecha de inicio 1º de enero de 1997 y fecha de terminación 31 de julio de 2002, con el objeto de obtener sus servicios profesionales en la animación y conducción del programa televisivo Flash.

En ese mismo sentido, cursa al folio 309 (1º pieza), informativa remitida por la sociedad mercantil Automotriz, S.A, de fecha 2 de febrero de 2007, de cuyo contenido se evidencia la existencia de una relación mercantil con el demandante G.C., desde al año 1991, con el objeto de explotar su imagen publicitaria en radio y televisión para promocionar los productos Mitsubishi.

Así las cosas, de la lectura íntegra del fallo, observa la Sala que el ad quem de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la valoración de los medios probatorios, en consecuencia, determinó que la sociedad mercantil Telcel C.A., desvirtuó la presunción de laboralidad alegada por el ciudadano G.E.C.R., dado que la naturaleza del vínculo que unió a las partes es de carácter civil, a través de la prestación de servicios profesionales independientes, lo cual confirma esta Sala, en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.

-II-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata falta de aplicación de los artículos 65 y 78 eiusdem, 429, 313 y 320 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil.

Aduce el recurrente, que promovió la documental marcada V-1 consistente en orden de compra de fecha 18 de agosto de 2005, emanada de la sociedad mercantil Telcel, C.A., de cuyo contenido se desprenden créditos a su favor por pagos pendientes correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2004, cada uno por la suma de diez millones ochocientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 10.833.333,33).

En ese sentido, señala que dicha documental no fue valorada por el ad quem; a pesar de que, representa un “indicio” que adminiculado con la presunción de laboralidad, denotarían los elementos integrantes de la relación laboral, es decir, “ajenidad, subordinación y dependencia”, por lo que a su decir, la sentencia impugnada infringió los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la demandada no ejerció medio de control o ataque sobre la referida instrumental.

Para decidir, se observa:

Del contexto de la formalización, se desprende que el objeto de la denuncia consiste en atacar la valoración efectuada por el ad quem sobre el medio de prueba marcado con la letra V-1 relativo a orden de compra emanada de la sociedad mercantil Telcel, C.A., de fecha 18 de agosto de 2005, de cuyo contenido, a decir del recurrente, se desprenden créditos a su favor derivados de la prestación efectiva de servicio, que al ser adminiculado con la presunción de laboralidad, conllevan a establecer la existencia del vínculo laboral, ello, en virtud de que la codemandada Telcel, C.A., no ejerció medio de control sobre la referida documental.

Al respecto, observa la Sala que el contenido de la denuncia se contrae a la delación examinada en el capítulo I, relativa al silencio de prueba sobre la instrumental promovida en el folio 11 y 77 del cuaderno de recaudos, la cual fue ampliamente analizada, en consecuencia, se reproduce su motivación y se declara sin lugar. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el artículo 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, denuncia infracción del artículo 12 eiusdem, por violación de las máximas de experiencia y la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social, contenida en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso: F.R.R. contra Distribuidora Polar, S.A.).

Sostiene el recurrente, que la sentencia impugnada extrajo elementos de convicción fuera de lo establecido en los contratos de trabajo celebrados, y determinó el carácter profesional y no laboral del servicio prestado; agrega, que por máximas de experiencia, es del conocimiento común que la publicidad y mercadeo proveen los medios, recursos y talentos para promocionar el producto y obtener que el consumidor compre los servicios publicitados.

Bajo este orden argumentativo, afirma que durante los quince (15) años que prestó sus servicios personales a Telcel, C.A., su labor consistía en realizar bajo estrictas directrices y estrategias de los Departamentos de Publicidad y Mercadeo de Telcel C.A., comerciales para radio, prensa y televisión, traslados por todo el territorio nacional promocionado los productos, asistir a eventos, foros, campañas celebradas en “poblaciones y barriadas”, haciendo “presencia de marca”, es decir, “dar a conocer en persona los productos patrocinados por Telcel, C.A.”, quien en definitiva obtenía un acelerado crecimiento en sus ingresos derivado de las ventas masivas del producto publicitado; agrega, que su presencia se constituyó en un “factor necesario” en el proceso productivo de Telcel, C.A., toda vez que sus ingresos están indisolublemente ligados con la publicidad del producto.

Finalmente, destaca que la falta de aplicación de las máximas de experiencia, amenazan los derechos de todos aquellos trabajadores que desarrollan su intelecto personal al servicio de otro, contrariando así los postulados del Estado Social de Derecho, y la doctrina reiterada de la Sala relativa a la supremacía de la realidad sobre las formas para evitar los fraudes laborales.

Para decidir se observa:

Advierte la Sala, que con la entrada en vigencia de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, el recurso extraordinario de casación, debe ser formalizado conforme a los presupuestos establecidos en los numerales del artículo 168 eiusdem; por lo que debe el recurrente mencionar bajo qué numeral fundamenta su denuncia; no obstante, el recurrente fundamenta su denuncia en las reglas del Código de Procedimiento Civil, el cual tiene carácter supletorio en materia laboral.

Ahora bien, del contexto de la formalización se desprende que delata violación de máximas de experiencia, y criterios reiterados de esta Sala, en aplicación del artículo 257 de la Constitución de la República de Venezuela se procede a su estudio en los términos siguientes:

La doctrina patria, ha definido las máximas de experiencia, como juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos, contribuyendo a formar el criterio lógico del juzgador para la apreciación de los hechos y de las pruebas.

Al respecto, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 113 de fecha 13 de abril de 2000 (caso: D.A.J. contra Urbaser Venezolana S.A.) estableció:

El ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, prevé expresamente la posibilidad de denunciar en casación la violación por parte de los jueces de instancia de las máximas de experiencias, (sic) cuyo empleo para fundar sus decisiones le es dable a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del mismo Código.

Dada la función unificadora de la legislación y uniformadora de la jurisprudencia de la casación, la denuncia de una máxima de experiencia supone la demostración de que la misma fue empleada por el juzgador en la premisa mayor del silogismo, integrándola a la correspondiente norma jurídica fundamento de la decisión, que es, en definitiva, la norma que resulta infringida.

Por tanto, el formalizante que denuncia la violación de una máxima de experiencia, debe alegar la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con precisa indicación de la máxima de experiencia infringida, la infracción de la correspondiente norma jurídica y dar cumplimiento a los requisitos que al efecto establece el ordinal 3º del artículo 317 del mismo Código.

En aplicación del extracto jurisprudencial transcrito, y del escudriñamiento del escrito de formalización, se constata que el recurrente alegó la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, faculta al juzgador para emplear las reglas de lógica común, máximas de uso común, para la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, empero, no especifica la norma jurídica, ni la máxima de experiencia infringida, toda vez que sólamente denuncia en forma aislada la violación de la norma jurídica contentiva de la premisa general que prevé el uso de las máximas de experiencia como sistema de valoración, incumpliendo de esta manera con la debida técnica casacional.

Paralelamente, arguye el recurrente la infracción del criterio asentado por esta Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso: F.R.R. contra Distribuidora Polar, S.A.), que de seguidas se transcribe:

Pero en lo que sí no lo está, [se refiere el fallo al error de la sentencia de última instancia censurada] es cuando afirma que para que la presunción que emana del citado artículo 46 [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], ampare plenamente al trabajador, deberá éste demostrar al menos la subordinación, cuando es lo cierto que conforme a la doctrina patria, en el caso del artículo en referencia, “basta, pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo” (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- tomo I pág. 337).

Por lo demás, no otra cosa es lo que tiene también sustentado este Alto Tribunal, así: “Probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación” (Sentencia de la Corte Federal y de Casación, del 11-5-43 Memoria 1944-tomo II, pág.82), lo que reiteró en otro fallo, diciendo: “Ante la claridad jurídica y gramatical del artículo 30 (hoy 46) [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], los Jueces no tienen sino que aplicarlo, y presumir un contrato de trabajo en toda relación de servicio entre patrono y obrero, mejor dicho, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, a menos que haya prueba en contrario” (Sentencia del 11-5-43).

De consiguiente, cuando el sentenciador de la recurrida, declaró sin lugar la demanda, fundado en que “el demandante no ha acreditado, positivamente, la prueba de la subordinación que debe haber en toda relación de trabajo” es indudable que hizo una errónea aplicación del artículo 46 de la Ley del Trabajo [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], violando también en concordancia el artículo 1.397 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que era a la persona beneficiada con la prestación del servicio a quien correspondía demostrar la no subordinación, para destruir la presunción iuris tantum que amparaba al demandante, ligándolo a la demandada con un contrato de trabajo, pero que por ser presunto podía ser destruido en la forma anotada por la doctrina y la jurisprudencia.

Del pasaje jurisprudencial transcrito, se desprende que basta que la prestación del servicio sea de carácter personal, para que surja la presunción de ser calificado el vínculo como de naturaleza laboral, y dado el carácter iuris tantum de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe el beneficiario del servicio desvirtuar la presunción de laboralidad alegada.

Al respecto, observa la Sala, que el ad quem en aplicación del criterio reseñado ut supra, estableció la presunción de laboralidad del vínculo que unió a las partes; no obstante, del cúmulo probatorio soberanamente analizado determinó la naturaleza civil del vínculo del servicio prestado y calificó el mismo como un servicio profesional independiente, en consecuencia, la sentencia recurrida no está incursa en el vicio que le imputa la formalización, sustento suficiente para declarar sin lugar la denuncia. Así se decide.

CAPÍTULO III

DEFECTOS DE FORMA

Único

Bajo el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata infracción de los artículos 159 eiusdem, y 12 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación del fallo, al no explicar las razones de hecho y de derecho en que apoyó la dispositiva.

Esgrime el formalizante, que la sentencia impugnada determinó la naturaleza de servicio profesional independiente, con fundamento en una serie de consideraciones de carácter personal y subjetivas, es decir, sin sustento probatorio, lo cual difiere notablemente de lo demostrado en los contratos de trabajo reconocidos por las partes, y en abierta violación a los mecanismos defensivos de la normativa laboral, como son: a) el principio de irrenunciabilidad de las normas laborales; b) la presunción de la relación laboral; y, c) la primacía de la realidad.

La Sala, observa:

La motivación, ha dicho esta Sala, está comprendida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento de dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos, con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes, en consecuencia, existe inmotivación cuando el fallo no expone las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión.

De la afirmación que precede, resulta pertinente reproducir la motiva efectuada por el ad quem:

En lo atinente a la calificación jurídica del servicio prestado por el actor para las accionadas, tenemos: Hoy en día por razones vinculadas con los cambios mundiales en cuanto a las formas de organización del trabajo y los modos de producción, se superó la etapa en la cual el elemento caracterizador decisivo era la denominada subordinación, consistente en que el patrono tiene la potestad jurídica para organizar el trabajo y el trabajador cedía el resultado de su esfuerzo físico y mental. Tal como lo estableció la Sala de Casación Social en sentencia del 28-05-2002, referida en sentencia de la misma Sala de fecha 13 de agosto de 2002, M.O. contra Fenaprodo: “…en toda relación de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contraídas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de éstas (las partes), devendrá la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones…”. Surge el concepto de ajenidad del cual se dice forma parte la subordinación, y que guarda relación con la prestación personal del servicio por cuenta ajena: organiza y dirige la forma de la producción o servicio a terceros, quien recibe la prestación personal del trabajador, y concreta el reparto de los beneficios y asume las consecuencias de los riesgos. Igualmente, para determinar entonces la calificación jurídica debe hacerse un examen de los denominados indicios o el conocido test de laboralidad. La Sala ha agregado a los indicios propuestos en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación de la Conferencia de la OIT examinados en 1997 y 1998, el estudio de la naturaleza jurídica del pretendido patrono, la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se presta el servicio, examen de la operatividad de la empresa, el quantum de la remuneración y otros propios de la prestación por un servicio de cuenta ajena.

En el presente caso, la herramienta principal de trabajo no puede dársela la demandada al actor pues es suya: su imagen, su voz, su credibilidad ante el público. Ambas partes, inician contrato mencionando un nexo mercantil, incluso en los contratos que cursan del folio 346 al 364, de la pieza principal, textos reconocidos por ambas, aparecen durante casi quince años la referencia a las personas jurídicas constituidas libremente por el señor Correa para fines u objetivos mercantiles; se establecen descuentos de impuestos sobre la renta correspondientes a personas morales. El demandante es un profesional con una amplia cultura y mientras mayor sea su aparición en público su imagen se beneficia. Inexisten declaraciones o documentos en los cuales podamos evidenciar instrucciones o sanciones por incumplimiento de labores y, en contra del nexo laboral está que tampoco se evidencian reclamos anteriores de prestaciones sociales o derechos fundamentales de un subordinado como vacaciones. Mal podría hacerse una suplencia de otro trabajador para una imagen como la del demandante y por eso es intuito persona como profesional independiente. Inexiste violación a la protección de la imagen del demandante según normas constitucionales por cuanto la imagen profesional y reputación no fue atacada ni existió prohibición de que usara esta imagen en otras empresas, ni señalamiento de hecho concreto y probado que pudiera conocer un tribunal laboral. Todo esto se analizó en este caso, y tiene la convicción esta Juzgadora, que estamos en presencia de una prestación de servicio de profesional independiente, y por ende la inexistencia de un nexo laboral o crédito laboral a favor del demandante, y de igual manera la improcedencia de los conceptos reclamados, incluyendo los daños y perjuicios, y daño moral protegidos por el derecho del trabajo, especialmente en cuanto a estos daños por cuanto no fueron determinados ni precisados los reclamos en el libelo. Así se decide.

Del extracto jurisprudencial transcrito, observa la Sala que el ad quem con apoyo en el carácter dinámico del hecho social trabajo, la particularidad y condiciones del servicio prestado, extrapoladas con los elementos constitutivos del vínculo laboral y en apego a la doctrina reiterada de esta Sala, estableció los motivos de hecho y derecho que sustentaron el dispositivo y determinó que la naturaleza de la prestación de servicio fue bajo la figura de un profesional independiente, en consecuencia, declaró inexistente el vínculo laboral e improcedente los conceptos reclamados, específicamente daños y perjuicios y daño moral, dada la inexactitud con que fueron estimados en el escrito libelar, por lo que se colige que la sentencia recurrida no está incursa en el vicio que le imputa la formalización. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante G.E.C.R., contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2007; 2) CONFIRMA el fallo recurrido.

De conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena en costas a la parte recurrente en lo que respecta al ejercicio del recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales pertinentes. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (01) días del mes de julio de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación

Presidente de la Sala, ____________________________ O.A. MORA DÍAZ
Vicepresidente, ________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, _________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
Magistrado, ________________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R.
Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

R.C. Nº AA60-S-2007-002039

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,

El Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, disiente de sus colegas con relación a la opinión sostenida por ellos en la sentencia que precede, opinión mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

En la referida decisión, la Sala, declaró sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, al resolver improcedente todas las denuncias formuladas, por considerar -como lo establecieron los juzgadores en ambas instancias- que en el caso bajo estudio la naturaleza del vínculo que unió a las partes fue de carácter civil, a través de servicios profesionales independientes.

Como se observa, el punto medular devino en determinar el carácter laboral del vínculo que unió al ciudadano G.E.C.R. con la codemandada Telcel C.A., es decir, en el subiudice el punto controvertido consistió en determinar la naturaleza de la relación que existió entre las partes antes mencionadas.

En este sentido, la Sala ha señalado lo siguiente:

(...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo:

Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...)

(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

De lo anterior se constata que, no basta la existencia de un contrato civil o mercantil para desvirtuar la presunción de existencia de una relación de trabajo como ha sucedido en el presente caso, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, reflejados en dicha jurisprudencia.

Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459).

De tal manera, que para escudriñar la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes hoy controvertidas y en búsqueda del hecho real allí contenido, es decir, si efectivamente corresponde a una actividad independiente o se pretende encubrir una relación laboral entre las partes (sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de diciembre del año 2000), paso a determinar si en dicha prestación personal de servicios se alinean los elementos descriptivos de una relación de trabajo.

En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), señaló que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos como son la ajenidad, la dependencia o subordinación y la remuneración, en este sentido expuso:

...la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan: (omissis)

Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. (Omissis)

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues, en definitiva de la recta configuración de estos, dependerá la demarcación del ámbito de aplicación personal de nuestro Derecho del Trabajo. (Omissis)

Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo. (Omissis)

Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Conteste con el dinamismo que ha adquirido actualmente el Derecho del Trabajo, improbable sería pensar que tal connotación de la dependencia no escape de los confines de aquellas relaciones jurídicas cobijadas por la laboralidad.

De ordinario, todos los contratos prestacionales mantienen intrínsecamente a la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes, esto, a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico. (Omissis)

De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta.

En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse. (Omissis)

Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. (Omissis)

De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica.

Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora, una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

Efectivamente, no es un hecho controvertido, que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad -según la demandada- fue desarrollada de manera autónoma e independiente.

Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica en comento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena.

En este sentido, la sentencia antes referida, también señaló lo siguiente:

Ante tal requerimiento, el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. (Ricardo de Á.Y., La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44).’

En sintonía con lo anterior, de los alegatos de las partes, así como de las pruebas aportadas al proceso, se evidenció que la codemandada Telcel C.A., empresa de telecomunicaciones tenía como objeto la publicidad y promoción de ventas de productos en medios de comunicación, tales como radio, televisión, cine, prensa, revistas, vallas, internet, folletos publicitarios o cualquier otro medio impreso, así como la producción de programas de radio y televisión y en el ejercicio de tales funciones estribó la vinculación que existiera entre las hoy partes litigantes, en el sentido, que el ciudadano G.E.C.R., actuando como imagen de dicha empresa, tenía dentro de sus actividades la de promocionar productos, servicios, obras sociales o benéficas y en general cualquier otra requerida por la codemandada, difundidas a través de todos los medios de comunicación social a nivel nacional en la República Bolivariana de Venezuela.

Bajo estas consideraciones, las partes suscribieron un contrato desde el 01 de noviembre de 1991 y que fue prolongado en el tiempo por anualidades vencidas, siendo que la última contratación venció el 31 de diciembre del año 2005 en la que expresamente se le atribuye al actor obligaciones como promocionar su imagen a la empresa codemandada para promocionar y vender productos, servicios, obras sociales o benéficas y en general cualquier otra requerida. Asimismo intervino en foros, conferencias, talleres, eventos y espectáculos de todo tipo, en los cuales se le requería su presencia. Como contraprestación a la prestación del servicio, la parte actora percibía un salario anual, siendo el último, a su decir, la suma de ciento treinta mil bolívares actuales (Bs.F. 130.000,00), pagaderos trimestralmente. Por cada mensualidad correspondía un monto de diez mil ochocientos treinta y tres bolívares con treinta y tres bolívares actuales. (Bs.F. 10.833,33).

Como consta en el libelo de la demanda, la parte actora calificó la relación que la unió con la empresa demandada, como laboral, basándose para ello, en la presencia del elemento subordinación o dependencia, circunscrito éste, claro está, en las ordenes e instrucciones dictadas por la demandada en ejercicio de su poder de dirección, tal como lo fue, entre otras, la existencia de una cláusula prohibitiva en dicho convenio según la cual se le prohibió contratar por 180 días su imagen personal a otras empresas de telecomunicaciones o servicios similares a los desarrollados por Telcel C.A., así como la remuneración que este percibía, el cual, como se expresara precedentemente, lo recibía trimestralmente por la suma de treinta y dos mil quinientos bolívares actuales (Bs.F. 32.500,00)

De tal manera, que se debe verificar si la subordinación, sobreviene a la inclusión de la parte actora en una unidad donde el orden de los factores de producción los imponía la parte demandada, lo que posibilitaba a esta última se apropiase del valor o fruto de la ejecución de su servicio.

En este sentido, se considera necesario transcribir lo señalado en la sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, ya tantas veces mencionada, sobre los mecanismos utilizados por la doctrina laboral a fin de verificar lo expuesto en el párrafo anterior, sistema o mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”. Dicho fallo expresó:

(…) como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)’ (…).

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse. (subrayado de la Sala).

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”.

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En orientación al marco referencial anteriormente expuesto, puedo referir en el caso bajo estudio lo siguiente: que el objeto del servicio encomendado en el presente caso se ubicó en la publicidad y promoción de ventas de productos en medios de comunicación por la empresa demandada; que la parte actora estuvo limitada por un contrato de exclusividad para con la empresa demandada, pues no podía vender ni promocionar su imagen a las empresas de telecomunicaciones de la competencia, como así se desprende de la cláusula primera del convenio, siendo este intuito persona y que la asunción de las ganancias y pérdidas estuvo siempre en cabeza de la empresa demandada, teniendo este último ab initio el valor que la prestación personal del actor agregó al servicio realizado, asumiendo la empresa demandada los riesgos del proceso productivo, tal como se dedujo de las preguntas realizadas en la audiencia oral y pública de casación celebrada en este máximo Tribunal.

Siendo así, concluye quien suscribe que en el presente asunto, la parte actora prestó servicios a la demandada de manera subordinada y dependiente, recibiendo por consiguiente una remuneración a cambio del servicio prestado, por lo que existe en el presente caso todos y cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para considerar que el vínculo que unió a las hoy partes controvertidas fue de naturaleza laboral y no civil.

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi voto salvado.

Caracas, en fecha ut supra.

Presidente de la Sala, ____________________________ O.A. MORA DÍAZ EL
Vicepresidente, ________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, _________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
Magistrado, ________________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R.
Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

R.C. AA60-S-2007-002039 Nota: Publicada en su fecha a las