Decisión nº 188-O-31-10-14. de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 31 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 4817

PARTE DEMANDANTE: G.M.S.P., quién es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.967.530. Con domicilio en Ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: P.L.N.S., abogado en ejercicio legal inscrito en el Inpreabogado bajo el N

º 25.879. Con domicilio en ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón.

PARTE DEMANDADA: POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A., inscrita el 1° de agosto de 1974, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, agregada al expediente Nº 2.109, tomo XIV; y el ciudadano G.M.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.518.837, con domicilio en ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón.

APODERADOS JUDICIALES: O.J.M.M. y M.A.M.D., abogados en ejercicio legal inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 3.563 y 98.658, respectivamente.

ASUNTO: INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES.

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado O.J.M.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano G.M.Á., contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio de INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES seguido por la ciudadana G.M.S.P., contra POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A., y el recurrente.

Cursa del folio 1 al 10, escrito presentado por el abogado W.L.L., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.M.S.P., quien instauró formal demanda de INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES contra POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A., los ciudadanos G.M.A. y O.B.. Con anexos del folio 11 al 37; mediante el cual alega: que el 6 de febrero de 2002 acudió a la Policlínica de Especialidades C.A., para informarse sobre una cirugía de lipoescultura y que el día 7 de ese mismo mes y año, contrató los servicios médicos del Dr. G.M.Á., para que le hiciera la lipoescultura en ambos muslos; que el referido médico le garantizó un tratamiento médico quirúrgico adecuado, a los fines de lograr su bienestar físico, mental y social, y que ésta, obtendría como resultado un feliz embellecimiento sin ningún tipo de riesgo; que el mencionado médico le informó que era una operación sencilla y rápida y que inclusive se la practicaría en el mismo consultorio, sin darle cualquier información sobre los tipos de riesgos que ésta cirugía le pudiera ocasionar; que una vez cumplida la prestación del médico cirujano pagó la suma de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00) en dinero efectivo, (hoy setecientos cincuenta bolívares (Bs. 750,00), por los servicios prestados, siguiendo y ejecutando al pie de la letra las sugerencias e indicaciones que éste le recomendó según se evidencia del recibo y control de factura Nº 3078 de fecha 7 de febrero de 2002, emitido por la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, por concepto de honorarios médicos, cirugía ambulatoria y material médico quirúrgico; que luego de la intervención quirúrgica fue enviada a su casa de habitación y que ese mismo día en horas de la noche, comenzó a sentir escalofríos, sudoración, mareos, lipotimia, nauseas, vómitos e hipotensión severa y que por los sitios de punción de los muslos salían grandes cantidades de líquido sero-sanguinolento y que sentía intenso dolor en ambos muslos; que sus familiares en seguida se comunicaron vía telefónica con el médico y que éste le indicó a su madre que eran síntomas normales, medicándole analgésicos y gatorade, que ella obedientemente cumplió con lo indicado; que en vista que la situación empeoró, sus familiares decidieron llevarla a la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES por emergencia, al presentar palidez cutánea mucosa acentuada, lengua seca, piel fría y escalofríos, sudoración superficial, pulsos periféricos imperceptibles, mirada desviada y escasa respuesta al llamado; que fue evaluada por el intensivista de guardia el Dr. O.B. y el cirujano plástico tratante responsable de la p.D.. G.M.Á.; que en vista del estado que presentaba decidieron recluirla en terapia intensiva con el diagnóstico de deshidratación severa; desequilibrio hidreléctrolitico hiponatremia; hiperemesis-shock hipovolémico; gastritis medicamentosa, tal como se evidencia del informe médico de fecha 8 de febrero de 2002, de la certificación del 13 de febrero de 2002 y del egreso de UCI, firmados por el medico tratante Intensivista Dr. O.B. de la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES; que durante las 48 horas que estuvo recluida en la referida Policlínica permaneció en estado de shock ya que no estaba siendo motorizada satisfactoriamente, es decir que no le habían colocado línea venosa central para el manejo adecuado de líquidos y derivados sanguíneos; que no se le había colocado una sonda vesical para monitorear la diuresis horaria, la cual reflejaba en forma precisa la severidad del shock y hasta qué punto podían estar lesionados los riñones por la hipovolemia; que el manejo del antibiótico fue en forma inadecuada por cuanto se le indicó cefalosporina de segunda generación no adecuada para esos casos, ya que si se sospechaba la instalación de sepsis, lo indicado era iniciar terapia antibiótica agresiva con antibióticos de amplio espectro hasta obtener el resultado de cultivos ya previamente tomados; que familiares médicos de ella, respetando el criterio médico del Dr. Barreto le sugirieron que le cambiara el esquema de antibióticos pues si persistía la acidosis metabólica con hiperventilación debía entubarla y conectarla a ventilador; que esas sugerencias no fueron atendidas, sino hasta el 9 de febrero de 2002, cuando ella estaba en peores condiciones; que el día 10 de febrero de 2002, le colocan catéter venoso central para manejar los líquidos y no es sino hasta el medio día del domingo cuando al Dr. A.S. y la Dra. F.P. le colocaron la sonda vesical y al ser evaluada por el primero de los mencionados médicos éste decidió su traslado al Hospital Universitario de Maracaibo; que ingresó a la UCI del mencionado hospital, en shock hipovolémico TA:80/30 conciente desorientada en tiempo y espacio, incoherente, con palidez cutánea, mucosa acentuada, con disminución de la perfusión periférica, con taquipnea y disnea en insuficiencia respiratoria tipo I, tos con expectoración; ruidos cardiacos taquicárdicos; pulmones con roncos abundantes; que ante la primera evaluación a su ingreso se le diagnosticó proceso inflamatorio agudo; sepsis punto de partida: proceso quirúrgico de lipoescultura en ambos muslos realizado en pobres condiciones de asepsia y antisepsia; SOC hipovolémico; fallas de múltiples órganos (pulmón, hematológico, hígado); que el día 11 de febrero de ese mismo año, debido a una deficiencia respiratoria aguda la entubaron y la conectaron a ventilador mecánico de volumen para controlar su estado metabólico y ventilatorio y se continuó con el esquema de terapia, continuando con la insuficiencia cardiaca por depresión miocardia; que a pesar de todas las medidas y cuidados su evolución fue tórpida; observándose edemas y calor en ambos muslos más acentuado en el izquierdo y en los lugares trabajados por la lipoescultura y áreas de necrosis focales en esos sitios; que fue evaluada por el servicio de cirugía plástica de dicho Hospital, los cuales concluyeron que había una epidermolisis en los orificios de entrada de cánulas de lipoescultura en cada muslo drenándose gran cantidad de líquido sero-temático turbio el cual fue cultivado; los cultivos seriados revelaron gérmenes como: estreptococo, enterococo, estafilococo y un germen bacteroide (an-aeróbico) no identificado, lo que hacía suponer que el médico demandado, utilizó cánulas que fueron usadas con anterioridad, o que no hayan sido esterilizadas, o que la solución que infiltró estuviese contaminada, y aunado a ello, que el procedimiento se realizó en un consultorio que no goza de condiciones de asepsia y anti-sepsia mínimas, en lugar de un área quirúrgica; que durante su permanencia en la unidad se complicó con un cuadro neumónico nasal que ameritó tratamiento; que los días 12 y 13 de febrero de 2002 comenzó a mejorar, sin embargo, la infección local en muslos persistió evidenciándose edema bilateral y expulsión de líquido turbio, siendo los cultivos positivos, a pesar de los antibióticos; que egresó del referido Hospital Universitario el 18 de febrero de 2002, siendo trasladada a la casa de un familiar en esa misma ciudad de Maracaibo y que continuó tratando la infección local, con antibióticos e hidratación; que posterior a su egreso desmejoró su estado general con fiebre, dolor intenso en ambos muslos, edema y rubor; por lo que se practicó ultrasonido de alta resolución observándose líquido entre las capas cutáneas, no colectadas sino dispersas en sentido longitudinal, por lo que se tomaron nuevos cultivos y se le indicó nuevo tratamiento; que a pesar del tratamiento no hubo mejoría, por lo que tuvo que consultar a otros cirujanos plásticos, entre ellos al Dr. A.d.G. quien indicó un medicamento que indicaba 20 días de tratamiento de un costoso antibiótico Zivox (Linezolid), que asciende a la suma de seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 650.000,00), (hoy seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 650,00), de diez tabletas cada caja, teniendo que tomar dos (2) diarias, es decir que cuatro (4) cajas tuvieron un costo de Bs. 2.600.000,00, (hoy Bs. 26.000,00), y que a partir del uso de ese medicamento logró controlar en parte el edema, el dolor y el enrojecimiento, pero persistía la dureza en muslos con focos reblandecidos dispersos en ambas piernas; que planteado el caso en junta médica del Hospital Universitario de Maracaibo decide hacer múltiples funciones en ambos muslos para tratar de drenar, hasta el 1° de abril de 2002, que se realizó la tercera sesión de drenajes en múltiples zonas de ambos muslos lográndose extraer líquido sero-fibroso en algunos focos y amarillentos en otros; que el médico demandado rompió de manera abrupta y unilateral la relación médico-paciente dejándola en completo abandono; que demanda el hecho ilícito que genera el daño ocasionado a ella, lo cual se deriva del incumplimiento voluntario y culposo por parte de aquél; que la conducta del médico demandado fue imprudente y que actuó negligentemente sin el cuido de un buen padre de familia; ya que no aplicó el tratamiento correctamente, omitiendo ciertos exámenes rutinarios; a sabiendas que la cirugía no podía practicarla en un consultorio por no ser el más adecuado y sin embargo ahí la practicó; que por los motivos expuestos demanda por daños materiales causados a ella, principalmente, a la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES por cuanto las personas que ahí trabajan no están preparados para las labores médicas que desempeñan tanto sencillas como complicadas y a los médicos G.M.Á. (cirujano plástico) y O.B. (médico intensivista), pues, no cabe duda que éstos médicos actuaron con negligencia e imprudencia, por cuanto el primero de los médicos nombrados le aseguró era más sencilla; y el segundo, porque en la Unidad de Cuidados Intensivos ella no estaba siendo monitorizada satisfactoriamente; y además demanda el daño moral, por estar destruida en su psiquis, en sus sentimientos, en sus afecciones, por vivir la peor pesadilla cada vez que deja al descubierto sus muslos, irrespetando su derecho a la vida, a la dignidad humana y por ser personas inescrupulosas; estimando la demanda en la suma de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00), hoy ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00).

Cursa al folio 38, auto de fecha 26 de junio de 2002, mediante el cual el Tribunal de la causa admitió la demanda y acordó la citación de la POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A. y de los ciudadanos G.M.Á. y O.B..

Riela al folio 42 diligencia de fecha 13 de noviembre de 2002, en la cual la demandante, asistida de abogado, otorgó poder apud acta a los abogados A.M.M., P.P.C.C., ISELDA MEDINA AGÜERO y P.L.N.S., inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 28.943, 37.639, 30.947 y 25.879 respectivamente.

Cursa al folio 44, diligencia de fecha 10 de diciembre de 2002, mediante la cual la demandante, asistida de abogado, otorgó poder apud acta al abogado V.A.S.V., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 83.044.

Del folio 45 al 99 se evidencia, escrito de fecha 10 de diciembre de 2002, en el cual la demandante, asistida de abogado presentó escrito mediante el cual reformó la demanda en los siguientes términos: que demanda por Indemnización por daños y perjuicios materiales y morales a la empresa mercantil Policlínica de Especialidades, C.A. y al ciudadano G.M.Á., estimando los daños materiales en la suma de actuales OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.480,51), y los daños morales en la suma de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), hoy doscient6os mil bolívares (Bs. 200.000,00).

Cursa al folio 184, auto de fecha 14 de enero del 2003, mediante el cual el Tribunal de la causa, admitida la reforma de la demanda acordó la citación de POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., y del ciudadano G.M.Á..

Riela al folio 186 diligencia de fecha 29 de enero de 2003, en la cual el Alguacil Suplente del Tribunal de la causa, ciudadano E.G., devuelve compulsas de citación en virtud de que el ciudadano F.B. en su carácter de representante legal de la POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., se negó a firmar y por no haber podido localizar al médico G.M.Á..

Al folio 327 se evidencia diligencia de fecha 29 de enero de 2003, mediante la cual el abogado V.S., con el carácter de autos, solicita la citación del ciudadano G.M.Á., mediante carteles y se perfeccione la citación de la empresa demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Cursa al folio 331, diligencia de fecha 10 de febrero de 2003, mediante la cual compareció la demandante, asistida por el abogado P.L.N.S., a consignar ejemplar periodístico del Diario Médano (f. 332).

Riela al folio 333, acta de fecha 11 de febrero del 2003, suscrita por la Secretaria temporal del Tribunal de la causa, para dejar constancia de la fijación del cartel de citación del demandado G.M.Á..

Cursa al folio 334, acta de fecha 11 de febrero del 2003, suscrita por la Secretaria temporal del Tribunal de la causa, quien dejó constancia que dio cumplimento a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, referente a la citación de la empresa demandada (f. 335).

Riela al folio 336, diligencia de fecha 12 de febrero de 2003, mediante la cual la demandada, asistida por el abogado L.A.S.B., consignó ejemplar periodístico del Diario La Prensa (f. 337).

Cursa al folio 338, auto de fecha 18 de febrero de 2003, mediante el cual el Tribunal de la causa ordenó agregar al expediente los ejemplares periodísticos antes mencionados, consignados por la parte demandante.

Al folio 2 (II pieza), se evidencia diligencia de fecha 26 de marzo de 2006, suscrita por el abogado V.S., en representación de la demandante, mediante la cual solicita le fuera nombrado defensor ad litem al demandado ciudadano G.M.Á.. Y así lo acordó el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 1° de abril del 2003, quien designó a la abogada C.S., para que una vez notificada manifestara su aceptación o excusa y en el primero de los casos, prestara juramento de ley (f. 4, II pieza).

Riela al folio 6 (II pieza), diligencia de fecha 7 de mayo del 2003, mediante la cual el Alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada C.S., defensor ad litem designada.

Cursa al folio 8 (II pieza), diligencia de fecha 13 de mayo de 2003, mediante la cual la abogada C.S., solicitó al Tribunal de la causa fijara oportunidad para el acto de juramentación y aceptación del cargo de defensora ad litem.

Al folio 9 (II pieza), se evidencia diligencia de fecha 19 de mayo de 2003, mediante la cual el ciudadano G.M.Á., asistido del abogado O.J.M.M., se da por citado en el presente procedimiento.

Riela al folio 10 (II pieza), diligencia de fecha 26 de mayo del 2003, en la cual el ciudadano G.M.Á., debidamente asistido de abogado, solicitó la reposición de la causa, al estado de que fuera admitida nuevamente la reforma de la demanda.

Mediante diligencia de fecha 10 de junio del 2003, el ciudadano G.M.Á., otorgó poder apud acta a los abogados O.J.M.M. y M.A.M.D., inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 3.563 y 98.658 respectivamente (f. 11, II pieza).

Cursa del folio 14 al 15 (II pieza), escrito de fecha 3 de julio del 2003, en el cual el ciudadano F.M.B.T., en su carácter de presidente de la empresa codemandada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., asistido por el abogado O.M.M., presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual alegó: que la demandante G.M.S.P. en su reforma, no demanda a todos los litis consortes pasivos, sólo demanda a G.M.A. y a POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A; que al faltar el litis consorte representado en el codemandado, O.B., procede la excepción de FALTA DE CUALIDAD opuesta; por otra parte rechazó tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada bajo las siguientes razones y defensas: 1) que si bien era cierto que el doctor G.M.Á., médico especialista en cirugía plástica, dispone de un consultorio médico en el edificio sede de la Policlínica de Especialidades, lo posee bajo un arrendamiento, pagando regularmente el canon convenido entre él y la Administración de la Policlínica; 2) que éste en el mencionado consultorio atiende a sus pacientes de manera independiente, sin ninguna relación de dependencia o subordinación con POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A; 3) que el consultorio que dispone el Dr. Mago está ubicado en la planta alta del edificio; que él fija su horario de consulta y la realización de cualquier acto médico que tenga que ver con su especialidad y conviene con sus pacientes en el pago de sus honorarios; y que en ello, la Policlínica no tiene ninguna incumbencia; 4) que si bien él, es accionista de la Policlínica, no por ello, queda comprendido dentro de la responsabilidad que regula el Artículo 1.191 del Código Civil, porque entre él y la POLICLINICA DE ESPECILAIDADES no existe ninguna relación de trabajo que pueda generar subordinación o dependencia; 5) que la demandante establece indebidamente una solidaridad entre el Dr. MAGO y la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, que no está establecida ni convencional ni legalmente; 6) en ese orden de ideas señaló que el artículo 1.123 del Código Civil, establece: “no hay solidaridad entre acreedores y deudores sino en virtud de pacto expreso o disposición de la ley”; 6) que si bien la demandante pretende fundamentar la negada responsabilidad solidaria de POLICLINICA DE ESPECIALIDADES en el artículo 15 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, la mentada disposición resulta inaplicable al caso de autos, ya que a quien le compete controlar, supervisar y sancionar cualquier incumplimiento de lo establecido en la mentada disposición, es al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy conocido como Ministerio de Salud y Desarrollo Social; motivo por el cual la demanda intentada en su contra debía ser declarada sin lugar.

Mediante escrito de fecha 3 de julio del 2003, el abogado O.J.M.M., en su carácter de apoderado judicial del codemandado ciudadano G.M.Á., presentó escrito de contestación a la demanda (f. 16 al 20 II pieza), mediante el cual alegó: la falta de cualidad de su representado, basándose en que la demandante G.M.S.P. en su reforma, no demanda a todos los litis consortes pasivos, sólo demanda a G.M.Á. y a la POLICLINICA DE ESPECIALIDEDES C.A. y que al faltar el litis consorte representado por doctor O.B. procede la excepción de falta de cualidad opuesta, así mismo de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento civil, rechazó tanto en los hechos como en el derecho la demanda de daños morales y materiales propuesta por la señora G.M.S.P., negando la veracidad de todo lo narrado y expuesto en el libelo de la demanda; igualmente expuso que en la mañana del 6 de febrero del 2002, se fijó de común acuerdo con la paciente que el día 7 de febrero de ese año y en horas de la mañana se realizaría la liposucción, que sólo iba a afectar ambas caras laterales de los muslos, que el acto médico fue cumplido con total normalidad, ingresando ella al consultorio y específicamente al área quirúrgica anexa a aquél a las 10:00 a.m., aproximadamente, previo el informe de exámenes de laboratorio; que la rutina observada por el Dr. MAGO en la liposucción que le fue realizada a la demandante fue ejecutada limpiamente en el curso de hora y media aproximadamente, sin incurrir en ningún error u omisión, ni en negligencia, imprudencia o impericia, con instrumentos totalmente esterilizados; que el área quirúrgica estaba totalmente descontaminada y bajo un régimen de asepsia absoluta; que el equipo quirúrgico utilizado en la liposucción fue esterilizado el día 5 de febrero del 2002, en el área de esterilización ubicada en el área quirúrgica de la Policlínica de Especialidades; que en fecha 8 de febrero del 2002, siendo las 12:30 p.m. la paciente ingresó por la emergencia de la Policlínica de Especialidades, y de esa situación tuvo conocimiento el Dr. G.M., a través la Dra. Leandro, médico de guardia de la Clínica de Especialidades, estando allí el Dr. O.B., médico intensivista, quien le había cateterizado una vena para hidratarla; que el Dr. G.M. decidió hospitalizar a la paciente y trasladarla a la Unidad de Cuidados Intensivos, por lo que mal puede afirmarse que éste se hubiera comportado poco diligente con su paciente y menos que la hubiere abandonado, que obviamente después de ingresar a cuidados intensivos, la atención médico le correspondía a otros especialistas y que en el caso de la paciente, fue el Dr. O.B., quien desde el día 8 de febrero asumió el control de la relación médico-paciente; que el delicado estado de salud de la ciudadana G.S.P. después de la intervención de la liposucción, no está asociada a ella, por cuanto si hubiere estado afectada por una sepsia, ello se hubiere detectado con los informes de laboratorios-estudios bacteriológico de fecha 10 de febrero de 2002, es decir, más de 72 horas después de habérsele practicado la liposucción y en el mismo se dice que no hubo desarrollo de gérmenes patógenos durante el periodo de incubación; que su hospitalización en la Policlínica de Especialidades (8, 9 y 10 de febrero del 2002), el diagnóstico de ingreso emitido por el Dr. O.B. el 8 de febrero del 2002, fue deshidratación severa, Shock Hipovolemico, emitido por el Dr. Barreto expresa que el día 8-2-2002 ingresa por emergencia, posterior a la presentación de evacuaciones en cantidad abundante desde el 7-2-2002, que se incrementaron los vómitos, cuantificando cinco en un periodo de seis horas, que hay otro informe del Dr. Barreto producido también con el libelo denominado diagnóstico de egreso (9-2-2002) y dice Deshidratación severa, Shock Hipovolemico, gastritis medicamentosa; por otra parte señaló, que está en juego su prestigio profesional y su honor, que de allí y para la poca fortuna de la demandante, durante su hospitalización en la Clínica de Especialidades, se le instruyó la Historia Médica Nº 03-34-01 y que en la interconsulta de Psiquiatría, el informe médico del 10 de febrero del 2002, elaborado por la Doctora L.H.d.C., Médico Psiquiatra, se dice que la paciente es fumadora, bebe licor con frecuencia: sufre de trastornos del sueño, que consta también que la demandante es bulímica, con crisis de anorexia, ingiere lexotanil en grandes cantidades con alcohol y consume regoxal y lasix desde hace varios años, por lo que se infiere que la paciente no asumió con responsabilidad las instrucciones del médico, que es probable que ese día se irrespetó ella, al no aceptar que en la liposucción que se le practicó en horas de la mañana del 7 de febrero, se le extrajera 480 c.c. de grasa y en vez de ingerir líquidos, hubiere ingerido licor y hubiere comido en exceso, pudiendo tomar Regoxal que es un laxante, por lo que esto pudo provocarle vómitos y que no se puede imaginar otra hipótesis, que ésta es la más cerca para explicar lo que le sucedió a la paciente, hoy demandante, después de haberse practicado la liposucción.

Al folio 21 (II pieza), riela auto de fecha 3 de julio del 2003, mediante el cual, fueron agregados al expediente, los escritos de pruebas presentados.

Riela al folio 22 (II pieza), diligencia de fecha 6 de agosto del 2003, mediante la cual la demandante otorgó poder apud acta a los abogados V.S.V., L.A.S., F.L. y L.A.L., inscritos en el inpreabogado 83.044, 89.847, 91.211 y 64.572, respectivamente.

Cursa del folio 23 al 44 (II pieza), escrito de fecha 6 de agosto del 2003, mediante el cual la ciudadana G.S., asistida por el abogado F.L., presentó escrito de pruebas y sus anexos (f. 45 al 148).

Riela del folio 149 al 150 (II pieza), escrito de fecha 6 de agosto del 2003, en el cual el ciudadano F.M.B., representado a POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., debidamente asistido por el abogado O.J.M.M., presentó escrito de pruebas y sus anexos (f. 151 al 159).

Del folio 160 al 164 (II pieza), se evidencia escrito de fecha 6 de agosto del 2003, mediante el cual el abogado O.J.M.M., con el carácter de apoderado judicial del ciudadano G.M.Á., presentó escrito de pruebas y sus anexos (f. 165 al 175).

Cursa al folio 176 (II pieza), auto de fecha 7 de agosto de 2003, en el cual el Tribunal de la causa le dio entrada y ordenó agregar al expediente los escritos de pruebas presentados por las partes.

Riela del folio 177 al 179 (II pieza), escrito de fecha 12 de agosto de 2003, mediante el cual el abogado F.L., presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por el codemandado ciudadano G.M..

Se evidencia a los folios 181 y 182 (II pieza), auto de fecha 15 de agosto de 2003, mediante el cual el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes.

Cursa al folio 193 (II pieza), diligencia de fecha de fecha 20 de agosto de 2003, mediante la cual el abogado O.J.M.M., con el carácter de autos ejerció recurso de apelación contra el auto que admitió las pruebas, específicamente, la negativa de admisibilidad de la inspección judicial promovida en el particular quinto del escrito de promoción.

Al folio 194 (II pieza), se evidencia diligencia de fecha 22 de agosto de 2003, mediante la cual el abogado F.L., con el carácter de autos ejerció recurso de apelación contra el auto de admisión de pruebas.

Cursa al folio 195 (II pieza), diligencia de fecha 25 de agosto de 2003, mediante la cual el abogado O.J.M.M., con el carácter de autos, tachó a los testigos F.P. y A.S., promovidos por la parte demandante.

Riela al folio 197 (II pieza), diligencia de fecha 27 de agosto del 2003, mediante la cual se aperturó el acto de nombramiento de expertos, en el cual no se logró el nombramiento de aquéllos en virtud de que las partes solicitaron al Tribunal el pronunciamiento sobre la oposición hecha a la admisión de las pruebas o la extemporaneidad de la referida oposición.

A los folios 199 al 201 (II pieza), se evidencia escrito de fecha 27 de agosto de 2003, en el cual la parte demandante, ratificó la solicitud de pronunciamiento del Tribunal sobre la oposición a la admisión de las pruebas.

Cursa al folio 203 (II pieza), auto de fecha 24 de septiembre de 2003, mediante el cual el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto las apelaciones interpuestas por los abogados O.M. y F.L..

Riela al folio 204 (II pieza), auto de fecha 24 de septiembre de 2003, en el cual el Juez Suplente del Tribunal abogado F.O., se abocó al conocimiento de la causa, y acordó la notificación de las partes.

Al folio 208 (II pieza), se evidencia diligencia de fecha 29 de septiembre de 2003, mediante la cual el Alguacil del Tribunal de la causa, ciudadano E.V., consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado F.L. en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.S., la cual fue agregada al expediente en esa misma fecha (f. 209).

Cursa al folio 214 (II pieza), auto de fecha 2 de diciembre de 2003, mediante el cual el Tribunal de la causa ordenó agregar al expediente los resultados de las comisiones conferidas a los Juzgados Primero y Tercero del Municipio Carirubana del Estado Falcón (f. 214 al 261), en el que se evidencian las declaraciones de los testigos: C.B. (f. 223 y 224 II pieza), M.S.C. (234 al 238 II pieza), RONNA DEL C.V. (f. 239 al 242 II pieza), COLINA BRACHO HELIANTA JAQUELINE (f. 242 al 244), L.T.H.d.C. (f. 257 al 259).

Riela a los folios 272 y 273 (II pieza), diligencia de fecha 20 de enero de 2004, mediante la cual el abogado F.L., solicitó la admisión de las pruebas que no fueron admitidas en su oportunidad.

Cursa al folio 275, 276 y 277 (II pieza), acta de fecha 21 de enero del 2004, en la cual se deja constancia del traslado y constitución del Tribunal en la sede de la POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., a los fines de evacuar la prueba de reconstrucción promovida por el codemandado ciudadano G.M., la cual no pudo efectuar en virtud de que la ciudadana G.S., parte demandante, no compareció.

Al folio 278 (II pieza), se evidencia que mediante diligencia de fecha 22 de enero del 2004, compareció el abogado O.J.M.M., con el carácter de autos, y solicitó la intimación de la demandante para la evacuación de la prueba de reconstrucción.

Por auto de fecha 3 de febrero del 2004, que cursa al folio 279 (II pieza), se evidencia que el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.L., en su carácter antes indicado.

Cursa al folio 280 (II pieza), auto de fecha 3 de febrero del 2004, mediante el cual el Tribunal de la causa fijó día y hora para la evacuación de la prueba de reconstrucción promovida, y se acordó la intimación de la ciudadana G.S..

Al folio 283 (II pieza), se evidencia diligencia de fecha 5 de febrero de 2004, mediante la cual el abogado F.L., ejerció recurso de apelación contra el auto de fecha 3 de febrero de 2004.

Al folio 284 (II pieza), se evidencia diligencia de fecha 6 de febrero de 2004, mediante la cual el Alguacil del Tribunal de la causa consignó recibo de boleta de intimación debidamente firmada por la ciudadana G.S..

Por auto de fecha 16 de febrero del 2004, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.L. (f. 286 II pieza). Y por auto de fecha 18 de ese mismo mes y año corrigió el error cometido en oír el recurso en ambos efecto y lo oyó en un solo efecto (f. 287).

En fecha 19 de febrero del 2004, se trasladó y constituyó el Tribunal en la sede de POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, a los fines de evacuar la prueba de reconstrucción promovida por el codemandado ciudadano G.M., la cual no pudo efectuar en virtud de que la ciudadana G.S., parte demandante, no compareció (f. 288 y su vto).

El fecha 27 de febrero de 2004, se llevó a cabo el acto de nombramiento de expertos (prueba promovida por el abogado O.J.M.M., en representación del codemandado G.M.. F. 293 II pieza); y en esa misma fecha el Tribunal de la causa acordó agregar al expediente el resultado de la comisión emanada del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción del Estado Zulia, con la declaración de los testigos F.P., y A.S., testigos promovidos por la parte demandante (f. 297 al 309 II pieza).

Del folio 310 al 311 se evidencia escrito de fecha 3 de marzo de 2004, mediante el cual el abogado O.M. con el carácter de autos, presentó escrito de pruebas relacionado con la incidencia de la tacha de testigos (anexos del folio 312 al 315 II pieza). Pruebas que fueron admitidas por auto de fecha 8 de marzo de 2004 (f. 317 II pieza).

Al folio 316 (II pieza), se evidencia auto de fecha 8 de marzo de 2004, el juez suplente del Tribunal de la causa se avocó al conocimiento de la misma.

Mediante diligencia de fecha 9 de marzo de 2004, el Alguacil del Tribunal de la causa dejó constancia de haberle entregado a la ciudadana C.G., la boleta de notificación del Dr. M.V.; y consignó boleta de notificación debidamente firmada por la Dra. Z.d.M. (f. 318 al 320 (II pieza).

Al folio 323 (II pieza), se evidencia auto de fecha 9 de marzo de 2004, mediante el cual el Tribunal de la causa acordó agregar al expediente el oficio emanado del Hospital Universitario de Maracaibo (f. 321 y 322 II pieza).

Se evidencia al folio 324 (II pieza), que mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2004, los ciudadanos M.N. y Z.M., luego de notificados aceptaron la designación al cargo de expertos.

Al folio 325 (II pieza), se evidencia que mediante acta de fecha 11 de marzo de 2004, los ciudadanos T.P., M.N. y Z.d.M., aceptaron el cargo de expertos al cual habían sido designados

Mediante diligencia de fecha 16 de marzo de 2004, el abogado F.L., formalmente recusó a los expertos T.P., M.N. y Z.d.M. (f. 326 II pieza).

Cursa al folio 328 (II pieza), diligencia de fecha 19 de marzo de 2004, mediante la cual el abogado O.M. con el carácter de autos, solicitó se declarara inadmisible la recusación interpuesta.

Al folio 329 (II pieza), se evidencia diligencia de fecha 19 de marzo de 2004, mediante la cual el abogado F.L., solicitó la apertura de una articulación probatoria. Solicitud que fue acordada por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 23 de marzo del 2004 (f. 330 II pieza).

Mediante diligencia de fecha 30 de marzo de 2004, los médicos T.P., M.N. y Z.M., en su condición de expertos solicitaron una prorroga para presentar el informe (f. 331 II pieza).

En fecha 12 de abril de 2004, presentó escrito de pruebas el abogado F.R.L., en representación de la parte demandante (f. 332 al 343 II pieza). Y por auto de fecha 12 de abril de 2004 (f. 344 II pieza), el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas.

Mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2004 (f. 345 y 346 II pieza), el abogado O.M., con el carácter de autos, impugnó la recusación hecha por el abogado de la parte demandante a los expertos designados y juramentados en el presente procedimiento.

Al folio 347 (II pieza), se evidencia auto de fecha 29 de abril de 2004, mediante el cual el Tribunal de la causa ordenó agregar al expediente el resultado de la comisión emanada del Juzgado Segundo del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del Estadio Falcón, con sede en Punto Fijo; para evacuar la declaración de los testigos L.Z., O.B., Hélice L.d.G., M.A.R., L.R., Á.V., Florealba R.d.P. y C.B., quienes ratificarían los documentos anexos a la comisión (prueba que no fue evacuada, por cuanto los prenombrados ciudadanos no comparecieron (f. 348 al 379).

Del folio 380 al 383 (II pieza), se evidencia sentencia de fecha 30 de abril del 2004, mediante la cual el Tribunal de la causa declaró con lugar la recusación interpuesta por el abogado F.L., en representación de la parte demandante, contra de los médicos M.N. y Z.D.M. y sin lugar la recusación interpuesta en contra de la médico T.P..

Mediante diligencia de fecha 4 de mayo de 2004, el abogado F.L., solicitó cómputo y ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada por este tribunal el 30 de abril del 2004 (f. 2 pieza III).

Por auto de fecha 11 de mayo del 2004, el Tribunal de la causa ordenó practicar el cómputo solicitado, siendo efectuado en esa misma fecha (f. 4 pieza III).

Al folio 5 (pieza III) se evidencia, auto de fecha 12 de mayo del 2004, mediante el cual el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el abogado F.L. en contra de la decisión de fecha 30-04-04.

Del folio 7 al 10 se evidencia escrito presentado por el abogado F.L. en representación de la demandante, agregado al expediente mediante auto de fecha 14 de mayo de 2004 (f. 11 pieza III).

Por auto de fecha 27 de mayo del 2004, el Tribunal de la causa, a solicitud de parte (f. 6 pieza III), fijó día y hora para el nombramiento de nuevos expertos (f. 12 pieza III).

Cursa al folio 16 (pieza III), auto de fecha 30 de junio del 2004, mediante el cual el Tribunal de la causa acordó certificar las copias señaladas por la parte apelante y remitirlas a este Juzgado Superior.

Mediante diligencia de fecha 22 de julio del 2004, el Alguacil del Tribunal de la causa consignó boletas de notificación debidamente firmadas por los ciudadanos O.M., V.S. y M.J.R. (f. 19, 20 y 21 pieza III).

Riela al folio 23 (pieza III), acta de fecha 3 de agosto del 2004, mediante la cual se declaró desierto el acto de nombramiento de expertos. Mediante diligencia de fecha 5 de agosto de ese mismo año, el abogado O.m., solicitó el nombramiento del expertos (f. 24 pieza III).

Cursa al folio 39 III p., auto de fecha 20 de agosto del 2004, mediante el cual el Tribunal de la causa acordó agregar al expediente el resultado de la comisión emanada del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, librada para evacuar las declaraciones de los ciudadanos Lisbeth y Tul González, quienes ratificarían los documentos privados firmados por ellos (f. 25 al 38 pieza III), dejándose constancia de la no comparecencia de aquéllos).

Al folio 42, pieza III, se evidencia auto de fecha 26 de agosto del 2004, mediante el cual el Tribunal de la causa ordenó corregir lo observado por este Juzgado Superior y remitir nuevamente las copias certificadas a este Tribunal.

En fecha 21 de septiembre del 2004 (f. 46 pieza III), mediante diligencia el abogado F.L. solicitó se fijara lapso para la presentación de informes; y el 22 de ese mismo mes y año el abogado O.M. en representación de GIVANNY MAGO solicitó al Tribunal de la causa se abstuviera de fijar los mismos, hasta tanto no fuera evacuada la experticia.

Al folio 78 pieza III se evidencia auto de fecha 21 de septiembre del 2004, mediante el cual esta Alzada recibió las copias certificadas de las actuaciones (f. 48 al 77 pieza III), con motivo del recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 3 de febrero de 2004 dictado por el Tribunal de la causa.

Se observa del folio 81 al 85 pieza III, sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004 dictada por esta Alzada, en la cual declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante contra los autos de fechas 15 de agosto de 2003 y 3 de febrero de 2004 (f. 86 pieza III).

En fecha 10 de enero del 2005, el abogado O.J.M., con el carácter de autos, solicitó se fijara la Inspección judicial promovida (f. 87 pieza III). La cual fue acordada por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 30 de marzo del 2005 (f. 90 pieza III).

Al folio 91 y 92 pieza III, se evidencia que el Tribunal de la causa se trasladó y constituyó para practicar la inspección judicial acordada.

Por auto de fecha 3 de mayo de 2005 (f. 96 pieza III), el Tribunal de la causa acordó practicar el cómputo solicitado. Y en fecha 9 de mayo del 2005, el Tribunal de la causa fijó oportunidad para los informes previa notificación de las partes (f. 97 pieza III).

Cumplidas las notificaciones de las partes (f. 101 al 104 pieza III); el abogado F.L., en fecha 7 de junio del 2005, sustituye poder pero reservándose su ejercicio, a la abogada M.Á.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 108.621.

En fecha 8 de junio del 2005, presentó escrito de informes la abogada M.Á.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, el cual fue agregado mediante auto de fecha 09 de junio del 2005 (f. 106 al 183 pieza III).

Mediante acta de fecha 2 de agosto de 2005 (f. 185 pieza III), la secretaria del Tribunal de la causa dejó constancia que el Alguacil de ese Tribunal cumplió con las actuaciones a que se refiere el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Contra esa actuación el abogado F.L. en representación de la demandante ejerció recurso de apelación ratificado en fecha 27 de septiembre de 2005 (f. 186 y 187 pieza III).

En fecha 3 de octubre del 2005 (f. 188 y 189 pieza III), presentó escrito de informes el abogado O.J.M., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, el cual fue agregado al expediente mediante auto de esa misma fecha (f. 190 de la misma pieza).

Abocado el abogado J.M. como Juez Suplente especial al conocimiento de la presente causa y cumplidas las notificaciones de las partes (f. 194 al 207 pieza III). Por auto de fecha 12 de junio del 2008, el abogado E.B.G., en su carácter de juez provisorio se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes (f. 208 pieza III). Luego de cumplidas las notificaciones de las partes (f. 211 al 213 pieza III), mediante auto de fecha 7 de agosto de 2009 el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el abogado F.L. contra la actuación del Tribunal de la causa de fecha 2 de agosto de 2005.

Al folio 219 (pieza III), se evidencia diligencia de fecha 17 de septiembre de 2009, en la cual, el abogado P.L.N.S. consignó poder otorgado por la demandante a él (f. 220 pieza III), y que contiene la revocatoria de los poderes otorgados a otros abogados con anterioridad. En esa misma diligencia, el abogado P.L.N.S., en su carácter antes indicado, desistió del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 2 de agosto de 2005.

En sentencia de fecha 7 de abril de 2010 (f. 228 al 252 pieza III), el Tribunal de la causa dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la demanda que por DAÑOS MORALES y sin lugar los daños materiales.

Luego de cumplidas las notificaciones de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil (f. 256 al 258; y 260 al 261 pieza III), mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2010, el abogado O.J.M.M., en representación del codemandado G.M.A. ejerció recurso de apelación en contra la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, recurso oído en ambos efectos (f. 262 pieza III), y en razón del cual sube el proceso a conocimiento de este Tribunal.

Este Tribunal da por recibido el expediente en fecha 6 de julio de 2010, fijando la causa de conformidad con el 517 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presentaran sus respectivos informes, y dado el caso, observaciones a los informes de la contraria (f. 267, III p.).

En fecha 21 de enero de 2011, quien suscribe se aboca al cocimiento de la causa, en virtud de haber sido designada Jueza Temporal de esta Alzada, ordenando la notificación de las partes de dicho abocamiento (f. 268).

En fecha 3 de mayo de 2011, se practicó cómputo secretarial, a los fines de la presentación de los informes de las partes (f. 286), presentando solo la parte demandante su respectivos informes, así se hizo constar, mediante auto de esa misma fecha (folios 287 al 300).

Cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, lo hace previa las siguientes consideraciones.

III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

En el presente caso, la demandante ciudadana G.M.S.P. alega que luego de una cirugía de lipoescultura que le fuera practicada el día 7 de febrero de 2002 por el Dr. G.M.Á. en la POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., fue enviada a su casa de habitación y que ese mismo día en horas de la noche, comenzó a presentar graves síntomas, por lo que sus familiares decidieron llevarla a la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES por emergencia, donde fue evaluada por el intensivista de guardia el Dr. O.B. y el cirujano plástico tratante responsable de la p.D.. G.M.Á., que en vista del estado que presentaba decidieron recluirla en terapia intensiva; que el día 10 de febrero de 2002, se decidió su traslado al Hospital Universitario de Maracaibo; que ingresó a la UCI del mencionado hospital, donde fue evaluada por el servicio de cirugía plástica, los cuales concluyeron que había una epidermolisis en los orificios de entrada de cánulas de lipoescultura en cada muslo drenándose gran cantidad de líquido sero-temático turbio el cual fue cultivado; los cultivos seriados revelaron gérmenes, lo que hacía suponer que el médico demandado, utilizó cánulas que fueron usadas con anterioridad, o que no hayan sido esterilizadas, o que la solución que infiltró estuviese contaminada, y aunado a ello, que el procedimiento se realizó en un consultorio que no goza de condiciones de asepsia y anti-sepsia mínimas, en lugar de un área quirúrgica; que egresó del referido Hospital Universitario el 18 de febrero de 2002, que posterior a su egreso desmejoró su estado general, por lo que tuvo que consultar a otros cirujanos plásticos, siendo indicados otros tratamientos costosos; que el médico demandado rompió de manera abrupta y unilateral la relación médico-paciente dejándola en completo abandono; por que demanda el hecho ilícito que genera el daño ocasionado a ella, que la conducta del médico demandado fue imprudente y que actuó negligentemente sin el cuido de un buen padre de familia; ya que no aplicó el tratamiento correctamente, omitiendo ciertos exámenes rutinarios; a sabiendas que la cirugía no podía practicarla en un consultorio por no ser el más adecuado y sin embargo ahí la practicó; que por los motivos expuestos demanda por daños materiales causados a ella, principalmente, a la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES por cuanto las personas que ahí trabajan no están preparados para las labores médicas que desempeñan tanto sencillas como complicadas y a los médicos G.M.Á. (cirujano plástico) y O.B. (médico intensivista), pues, no cabe duda que éstos médicos actuaron con negligencia e imprudencia, por cuanto el primero de los médicos nombrados le aseguró era más sencilla; y el segundo, porque en la Unidad de Cuidados Intensivos ella no estaba siendo monitorizada satisfactoriamente; igualmente demanda el daño moral, por estar destruida en su psiquis, en sus sentimientos, en sus afecciones, por vivir la peor pesadilla cada vez que deja al descubierto sus muslos, irrespetando su derecho a la vida, a la dignidad humana y por ser personas inescrupulosas; estimando la demanda en la suma de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00), hoy ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00). Posteriormente reformó la demanda en los siguientes términos: Demanda por Indemnización por daños y perjuicios materiales y morales a la empresa mercantil Policlínica de Especialidades, C.A. y al ciudadano G.M.Á., estimando los daños materiales en la suma de Bs. 8.480.518,00 y los daños morales en la suma de Bolívares dos millones (Bs. 2.000.000,00), hoy doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00). En la oportunidad de la contestación, ambos demandados, oponen como punto previo la falta de cualidad, aduciendo que la actora en su reforma no demanda a todos los litis consortes pasivos, sólo demanda a G.M.A. y a POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., por lo que al faltar el litis consorte representado en el codemandado O.B., procede la excepción opuesta; por otra parte rechazaron tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en su contra; Alegando además el codemandado G.M.Á. que a la demandante se le instruyó la historia médica y que en la interconsulta de Psiquiatría, el informe médico dice que la paciente es fumadora, bebe licor con frecuencia, sufre de trastornos del sueño, que consta también que la demandante es bulímica, con crisis de anorexia, ingiere lexotanil en grandes cantidades con alcohol y consume regoxal y lasix desde hace varios años, por lo que se infiere que la paciente no asumió con responsabilidad las instrucciones del médico, que es probable que ese día se irrespetó ella, al no aceptar que en la liposucción que se le practicó en horas de la mañana del 7 de febrero, y en vez de ingerir líquidos, hubiere ingerido licor y hubiere comido en exceso, que ésta es la más cerca hipótesis para explicar lo que le sucedió a la paciente, hoy demandante, después de haberse practicado la liposucción.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el punto previo opuesto por los codemandados POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., y el ciudadano G.M. sobre su falta de cualidad e interés para ser llamados a juicio; alegando que la demandante G.M.S.P. en su reforma, no demandó a todos los litis consortes pasivos, ya que faltó el litis consorte representado en el codemandado O.B., por lo que procede la excepción de falta de cualidad. Al respecto se observa que tal y como es sabido, la cualidad y la legitimación de una parte viene dada por su vinculación sustancial objeto del litigio, calificándose de activa cuando se refiere a la parte que se afirma titular del interés jurídico que emana de aquella relación, pasiva cuando se refiere a la persona contra quien debe afirmarse necesariamente la existencia de dicho interés. Cuando la relación sustancial afecta indivisiblemente a dos o más sujetos de derecho, nos encontramos en presencia de un litisconsorcio necesario, ante lo cual el no llamamiento a juicio de uno de sus integrantes, se entiende que la parte actora o demandada, según sea el caso, no está debidamente denunciado en el episodio procesal correspondiente, puede dar lugar a la declaratoria de falta de cualidad haciendo innecesario que el juez entre a valorar el fondo del asunto bajo el argumento de que la relación sustancial debatida no solo está vinculada con el demandado o con el actor propiamente dicho, sino también con otros sujetos de derecho a quienes no se puede excluir del debate sustantivo de rigor.

Ahora bien, en el presente caso la demandante en la interposición de la demanda, acciona contra los ciudadanos G.M., O.B. y POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., reformando posteriormente la demanda y accionando solo contra el ciudadano G.M. y la sociedad mercantil POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A. Al respecto quien suscribe, estima pertinente citar doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia de litis consorcio, en la decisión N°132 de fecha 26 de abril de 2000, expediente N° 99-418, expresó:

“...Se acusa la infracción de los artículos 146, 147 y 148 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación.

La delación de los citados artículos, contiene la figura procesal de litisconsorcio, sobre esta materia la Sala ha dejado establecido:

‘Llamase al litisconsorcio necesario cuando una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues las cualidades activas o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.

Así la demanda de nulidad de matrimonio que propone e progenitor de uno de los contrayentes, conforme al art. 117 Código Civil, debe dirigirse contra ambos supuestos cónyuges y no contra uno solo de ellos, ya que la ley concede la acción contra ambos, pues siendo única la causa ventilada (el vínculo matrimonial) no podría el juez declarar la nulidad respecto a uno de los interesados y omitirla respecto al otro. Igual sucede cuando se demanda la nulidad, resolución o cumplimiento de un contrato o negocio jurídico de los previstos en el art. 168 del Código Civil reformado, según el cual está repartida entre ambos cónyuges la cualidad pasiva. De la misma manera, si varios comuneros demandan el dominio sobre la cosa común o la garantía de la cosa vendida: (sic) uno de ellos no puede ejercer singularmente la acción porque carece de la plena legitimación a la causa’

Así mismo, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, estatuye:

Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes...

La expresión "podrán", utilizada por el legislador, e interpretada dentro del marco legal instituido en el artículo 23 eiusdem, configura una voluntad potestativa de las partes, como elemento indiscutible de la figura procesal en estudio, o sea del litis consorcio pasivo o activo, de manera que no puede establecerse o generalizarse el carácter imperativo de esta figura procesal, salvo para los casos de pacto expreso o legal, como ya se ha dejado establecido....” (Negritas de la Sala)

De conformidad con las consideraciones contenidas en la doctrina precedente, y en atención a los supuestos de hecho configurados en el sub iudice, la Sala, considera que ciertamente como lo denuncia el recurrente, el ad quem incurre en una interpretación errada del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, al establecer en su criterio la existencia de un litiscosorcio pasivo necesario entre la demandada ZEUS C.A., y la empresa Inversiones LOS DOS CAMINOS C.A.. Estas afirmaciones son consideradas por esta jurisdicción en razón a que, de acuerdo con la premisa contenida en materia de obligaciones, el pacto de solidaridad entre acreedores debe ser expreso o legal, tal como lo prevé el artículo 1.223 del Código Civil (…)”

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se concluye que en el presente caso no estamos ante un litisconsorcio necesario, y que de conformidad con el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, que señala que: “Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes...” y que de esa expresión "podrán", utilizada por el legislador, e interpretada dentro del marco legal instituido en el artículo 23 eiusdem, configura una voluntad potestativa de las partes, como elemento indiscutible de la figura procesal en estudio, o sea del litis consorcio pasivo o activo, de manera que no puede establecerse o generalizarse el carácter imperativo de esta figura procesal, salvo para los casos de pacto expreso o legal; por lo que siendo así, en el presente caso, habiendo la actora optado por demandar solamente al médico cirujano que le practicó la operación que aduce le causó daños materiales y morales, así como a la clínica donde fue operada, excluyendo al médico intensivista que la atendió cuando reingresó al centro médico demandado por presentar los síntomas por ella indicados, ésta hizo uso de la potestad que le confiere la ley de elegir a quien va a demandar, por lo que el punto previo relativo a la falta de cualidad pasiva debe declararse sin lugar; y así se establece.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Decidido lo anterior, se observa que la presente controversia versa sobre la pretensión de la ciudadana G.M.S.P., de que se le resarza los daños y perjuicios materiales y morales, quien alega que tras una lipoescultura en ambos muslos practicada por el médico G.M. en su consultorio, en fecha 7 de febrero de 2002, comenzó a sentir algunos síntomas negativos en su estado de salud por lo que fue llevada por emergencia a la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES; que fue evaluada por el intensivista de guardia el Dr. O.B. y el mencionado cirujano plástico, siendo recluida en terapia intensiva, y posteriormente trasladada al Hospital Universitario de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, donde se le diagnosticó proceso inflamatorio agudo, sepsis punto de partida: proceso quirúrgico de lipoescultura en ambos muslos realizado en pobres condiciones de asepsia y antisepsia.

Por su parte, los demandados negaron, rechazaron y contradijeron la demanda. La codemandada POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., alegó que si bien era cierto que el doctor G.M.Á., disponía de un consultorio médico en su sede, éste lo posee bajo un arrendamiento, pagando regularmente el canon respectivo, y por ende atiende sus pacientes de manera independiente, sin ninguna relación de dependencia o subordinación con la empresa, por lo que la Policlínica no tiene ninguna incumbencia; que aunque éste médico sea accionista no por ello queda comprendido dentro de la responsabilidad que regula el Artículo 1.191 del Código Civil, ya que no existe éste y la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES algún tipo de relación de trabajo que pueda generar subordinación o dependencia. En tanto que el codemandado G.M.Á., alegó que la lipoescultura practicada por él, se realizó de común acuerdo con la paciente; que el acto médico fue cumplido con total normalidad, previo el informe de exámenes de laboratorio; sin incurrir en ningún error u omisión, ni en negligencia, imprudencia o impericia, con instrumentos totalmente esterilizados; que el área quirúrgica estaba totalmente descontaminada y bajo un régimen de asepsia absoluta; que utilizó equipo quirúrgico esterilizado el día 5 de febrero del 2002, en el área de esterilización ubicada en el área quirúrgica de la Policlínica de Especialidades; que por el seguimiento hecho a la conducta de la p.G.S.P., y su delicado estado de salud después de la intervención de la liposucción, éstas no están asociadas, lo cual se puede corroborar de la Historia Médica Nº 03-34-01 en donde en la interconsulta de Psiquiatría, con la Doctora L.H.d.C. a la demandante, ésta afirma que es fumadora, bebe licor con frecuencia, sufre de trastornos del sueño, que es bulímica, con crisis de anorexia, ingiere lexotanil en grandes cantidades con alcohol y consume regoxal y lasix desde hace varios años, por lo que se infiere que la paciente no asumió con responsabilidad las instrucciones del médico, que es probable que ese día se irrespetó ella, al no aceptar que en la liposucción que se le practicó en horas de la mañana del 7 de febrero, se le extrajera 480 c.c. de grasa y en vez de ingerir líquidos, hubiere ingerido licor y hubiere comido en exceso y que en esto consiste la Bulimia, y que el Regoxal es un laxante y el laxis un diurético y complemento de la Bulimia que no se puede imaginar otra hipótesis, que ésta es la más cerca para explicar lo que le sucedió a la paciente, hoy demandante, después de haberse practicado la liposucción.

Para probar sus respectivos alegatos, las partes promovieron las siguientes pruebas:

Pruebas de la parte demandante

1. - Copia fotostática de la partida de nacimiento N° 350 emanada de la Prefectura del extinto Distrito Carirubana del estado Falcón, correspondiente a la demandante ciudadana G.M.S.P. (f. 101; I p.). Esta copia de documento público administrativo, por cuanto no fue impugnada, se tiene como fidedigna conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que la demandante es una mujer joven, nacida el 29 de junio de 1970, y que para la fecha de la cirugía tenía 32 anos de edad.

2. - Copia simple de título de Técnico Superior Universitario en Administración de Empresas otorgado por el Colegio Universitario Dr. R.B.C., a la ciudadana G.M.S.P., así como de las notas certificadas de las asignaturas cursadas (f. 102-104, I p.). A Estos instrumentos se les tiene como fidedignos a tenor al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que la demandante de autos tiene preparación intelectual y académica, tal como lo alega en su escrito de promoción de pruebas.

3. - Original del comprobante de pago Nº 3071, de fecha 6 de febrero de 2002, expedido por el médico cirujano G.M., por la cantidad de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), hoy veinte bolívares, a favor de la ciudadana G.S. (f. 13 pieza I). Este documento privado por cuanto no fue desconocido por su otorgante, el médico G.M.Á., se tiene por reconocido, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, con el que se demuestra que la actora acudió a consulta médica ese día con el codemandado de autos.

4. - Original de recibo de caja Nº 69769 de cancelación de exámenes de laboratorio practicados a la demandante, fecha 6 de febrero de 2002, expedido por la codemandada POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, por la cantidad de 24.850,00, hoy veinticuatro bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 24,85) (f. 14 pieza I). Este documento privado emanado de la empresa codemandada, por cuanto no fue desconocido por su otorgante, se tiene por reconocido, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, con el que se demuestra que la actora se realizó los exámenes de laboratorio en la mencionada clínica en la fecha indicada.

5. - Original de factura de honorarios Nº 3078, de fecha 7 de febrero de 2002, expedido por el codemandado G.M., por concepto de honorarios profesionales, cirugía ambulatoria y material médico quirúrgico, por la cantidad de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00), hoy setecientos cincuenta bolívares (Bs. 750,00) (f. 15 pieza I). Este documento privado por cuanto no fue desconocido por su otorgante, el médico G.M.Á., se tiene por reconocido, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, con el que se demuestra que la actora pagó los honorarios profesionales al mencionado codemandado por cirugía ambulatoria y material médico quirúrgico.

6. - Original de prescripción médica post-operatoria de fecha 7 de febrero de 2002, indicado a la ciudadana G.S.P., por el codemandado G.M.Á. (f. 113, I p.). Al igual que el instrumento anterior, se tiene por reconocido, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; con el cual se demuestra el tratamiento indicado posterior a la intervención quirúrgica.

7. - Original de factura de compra expedida por Farmacia La Milagrosa, para demostrar que la demandante compró los medicamentos para cumplir el tratamiento post operatorio, recomendado por el codemandante (f. 115; I p). Este instrumento se valora conforme al artículo 1.383 del Código Civil para demostrar lo indicado.

8. - Exámenes de laboratorio del post operatorio realizados en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Policlínica de Especialidades, con indicación de sintomatología de ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos de la Policlínica de Especialidades, con el fin de demostrar que con posterioridad a la práctica de la liposucción no se detectó consumo de algunas sustancias estupefacientes o psicotrópicas, ni especies alcohólica y además el estado alterado de sus niveles vitales. (f; 116 al 125 pieza). A los fines de ratificar esta prueba, se solicitó la citación de la ciudadana L.Z., bioanalista de la codemandada POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, quien no compareció en el lapso probatorio, razón por la cual, y de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se les concede ningún valor probatorio.

9. - Informe de ingreso de emergencia a la Policlínica de Especialidades C.A., de fecha 8 de febrero del 2002, sucrito por el médico O.B., medico intensivista; así como informe de egreso de la Unidad de Cuidados Intensivos de dicha clínica, y certificación de fecha 13 de febrero de 2002, suscrito por el médico O.B., en el que se hace constar que estuvo hospitalizada en el mencionada clínica desde el 8-2-02 al 10-2-02, y de diagnóstico: deshidratación severa, desequilibrio hidroelectrolitico, hiponatrenia, hiperenesis, schok hipovolenico, gastritis medicamentosa. Solicitando se citara al médico O.B., para que ratificara el contenido y firma (f; 16 -17, pieza I).

10. - Exámenes de cultivo de secreción en lesión de muslo izquierdo en el post operatorio en el post-operatorio, de fecha 18 de marzo de 2002, realizados en el Hospital Clínico, C.A., en Maracaibo, estado Zulia (f; 134 al 147 pieza I). Este documento emanado de tercero, por cuanto no fue ratificado en juicio, no se les concede ningún valor probatorio, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

11. - Prescripciones médicas, expedido por el Servicio Autónomo del Hospital Universitario de Maracaibo (f; 149 al 151 pieza I). A estos instrumentos públicos administrativos, se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, para demostrar los diferentes tratamientos indicados a la demandante de autos.

12. - Informe del Servicio Autónomo del Hospital Universitario de Maracaibo (f. 157 al 160, I p.). A este instrumento público administrativo, se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, para demostrar el estado de salud de la ciudadana G.S.P. al ingresar a ese centro hospitalario, así como durante su permanencia, donde se indica lo siguiente: que ingresó a la UCI del mencionado hospital, en shock hipovolémico TA:80/30 conciente desorientada en tiempo y espacio, incoherente, con palidez cutánea, mucosa acentuada, con disminución de la perfusión periférica, con taquipnea y disnea en insuficiencia respiratoria tipo I, tos con expectoración; ruidos cardiacos taquicárdicos; pulmones con roncos abundantes; que ante la primera evaluación a su ingreso se le diagnosticó proceso inflamatorio agudo; sepsis punto de partida: proceso quirúrgico de lipoescultura en ambos muslos realizado en pobres condiciones de asepsia y antisepsia; SOC hipovolémico; fallas de múltiples órganos (pulmón, hematológico, hígado); que el día 11 de febrero de ese mismo año, debido a una deficiencia respiratoria aguda la entubaron y la conectaron a ventilador mecánico de volumen para controlar su estado metabólico y ventilatorio y se continuó con el esquema de terapia, continuando con la insuficiencia cardiaca por depresión miocardia; que a pesar de todas las medidas y cuidados su evolución fue tórpida; observándose edemas y calor en ambos muslos más acentuado en el izquierdo y en los lugares trabajados por la lipoescultura y áreas de necrosis focales en esos sitios; que fue evaluada por el servicio de cirugía plástica de dicho Hospital, los cuales concluyeron que había una epidermolisis en los orificios de entrada de cánulas de lipoescultura en cada muslo drenándose gran cantidad de líquido sero-temático turbio el cual fue cultivado; los cultivos seriados revelaron gérmenes como: estreptococo, enterococo, estafilococo y un germen bacteroide (an-aeróbico) no identificado, lo que hacía suponer que el médico demandado, utilizó cánulas que fueron usadas con anterioridad, o que no hayan sido esterilizadas, o que la solución que infiltró estuviese contaminada, y aunado a ello, que el procedimiento se realizó en un consultorio que no goza de condiciones de asepsia y anti-sepsia mínimas, en lugar de un área quirúrgica; que durante su permanencia en la unidad se complicó con un cuadro neumónico nasal que ameritó tratamiento; que los días 12 y 13 de febrero de 2002 comenzó a mejorar, sin embargo, la infección local en muslos persistió evidenciándose edema bilateral y expulsión de líquido turbio, siendo los cultivos positivos, a pesar de los antibióticos; que egresó del referido Hospital Universitario el 18 de febrero de 2002, siendo trasladada a la casa de un familiar en esa misma ciudad de Maracaibo y que continuó tratando la infección local, con antibióticos e hidratación; que posterior a su egreso desmejoró su estado general con fiebre, dolor intenso en ambos muslos, edema y rubor; por lo que se practicó ultrasonido de alta resolución observándose líquido entre las capas cutáneas, no colectadas sino dispersas en sentido longitudinal, por lo que se tomaron nuevos cultivos y se le indicó nuevo tratamiento; que a pesar del tratamiento no hubo mejoría, por lo que tuvo que consultar a otros cirujanos plásticos, entre ellos al Dr. A.d.G. quien indicó un medicamento que indicaba 20 días de tratamiento de un costoso antibiótico Zivox (Linezolid); que a partir del uso de ese medicamento logró controlar en parte el edema, el dolor y el enrojecimiento, pero persistía la dureza en muslos con focos reblandecidos dispersos en ambas piernas; que planteado el caso en junta médica del Hospital Universitario de Maracaibo decide hacer múltiples funciones en ambos muslos para tratar de drenar, hasta el 1° de abril de 2002, que se realizó la tercera sesión de drenajes en múltiples zonas de ambos muslos lográndose extraer líquido sero-fibroso en algunos focos y amarillentos en otros.

13. - Comprobante de pago de consulta con la médico cirujano Tul González, con anexo de prescripción por la cual refiere al fisiatra (f. 162 al 164 pieza I), Solicitando se citara a la médico Tul González, para que ratificara el contenido y firma documento, quien no compareció, razón por la cual no se le concede ningún valor probatorio a este instrumento.

14. - Informe, suscrito por la médico fisiatra E.L.d.G., de fecha 8 de mayo de 2002, de la demandante con anexo por el cual refiere al dermatólogo (f. 166, 167 y 168 pieza I). Este documento emanado de tercero por cuanto no fue ratificado, no se le concede ningún valor probatorio.

15. - Prescripción médica a la demandante, de fecha 20 de mayo de 2002, prescrita por la médico dermatóloga A.R. (f; 170 al 171 pieza I). Solicitando se citara a la mencionada ciudadana, para que ratificara el contenido y firma documento, quien no compareció, razón por la cual no se le concede ningún valor probatorio a este instrumento.

16. - Informe de terapia estética de rehabilitación a la ciudadana G.S., de fecha 5 de diciembre del 2002, suscrito por la ciudadana L.R. (f; 173 al 179 pieza I) Solicitando se citara a la mencionada ciudadana, para que ratificara el contenido y firma documento, quien no compareció, razón por la cual no se le concede ningún valor probatorio a este instrumento.

17. - Ecograma de ambas piernas en el que se observa el líquido aún existente producto de la intervención (f; 181 pieza I). Por cuanto se evidencia que esta es una prueba emanada de tercero, que además es especializada, se requiere de su ratificación por parte de su emisor, y por cuanto de autos no se evidencia que haya sido ratificada, es por lo que se desecha.

18. - Fotos tomadas durante el mes de mayo de 2002, una vez dada de alta (f. 365 y 366 pieza II). Estas fotografías por cuanto fueron tomadas extra litem, sin la presencia de la parte demandada, razón por la cual no se pudo ejercer el control y contradictorio de la prueba, no se le concede ningún valor probatorio, pues de hacerlo, se estaría vulnerando el derecho a la defensa de la parte demandada.

19. - Certificación referencia otorgada por el médico G.M.Á., dirigida a la empresa Seguros Nuevo Mundo, en el que dicho médico le informó a la empresa aseguradora que le realizó a la demandante una exéresis de lesión tumoral, (f. 50, 51 pieza II). Esta prueba fue promovida a los fines de demostrar con el objeto de demostrar la conducta irresponsable, negligente e imprudente de codemandado en el manejo de su profesión por cuanto rinde información falsa a terceros respecto de sus pacientes, ya que esa no fue la cirugía que le realizó. Este informe se tiene por reconocido, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

20. - Facturas Nº 026, 032, 040, 042, de gastos ocasionados con la intervención quirúrgica y la fase post operatoria, expedida por Nature’s Estetic, C.A. distinguidas con las letras A, B y C (f. 174-177; I p.) Documentos emanados de terceros no ratificados en juicio, por lo cual no se les concede ningún valor probatorio. .

21. - Informe médico suscrito por la Dra. Florealba R.d.P. (f; 52 pieza II); documento emanado de tercero no ratificado en juicio, por lo cual no se les concede ningún valor probatorio.

22. - Informe psicológico suscrito por el Dr. C.B. (f 53, 54 y 55 pieza II) Solicitando se citara al mencionado ciudadano, para que ratificara el contenido y firma documento, quien no compareció, razón por la cual no se le concede ningún valor probatorio a este instrumento.

23. - Prueba de informe para lo cual solicitó se oficiara a la Dirección del Hospital Universitario de Maracaibo, estado Zulia, con el objeto que remitiera copia certificada de la Historia Médica de la ciudadana G.S.. Informe que fue recibido, mediante oficio Nº 421-D, de fecha 8 de octubre de 2003, en cual remite constancia de diagnóstico de la ciudadana G.M.S.P., historia Nº 77-94-17, y en el que hace constar el Doctor T.R., director del Hospital Universitario de Maracaibo, que la ciudadana G.S., de 31 años, estuvo hospitalizada en ese centro hospitalario desde el 10 de febrero de 2002, hasta el 18 de febrero de 2002, con diagnóstico de síndrome de respuesta inflamatoria aguda a consecuencia de lipoescultura en miembros inferiores con cánulas de succión; síndrome de distres respiratorio (f. 321 y 322 pieza II). A esta prueba se le concede valor probatorio conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, con la que se demuestra los daños que sufrió la demandante de autos ciudadana G.S., a consecuencia de la operación quirúrgica realizada por el codemandado G.M..

24. - Promovió testimoniales de los ciudadanos: F.P., A.S., TUL GONZALEZ (no testificaron), G.P. (no testificaron) y C.B..

    C.B.: Quien rindió su testimonio el día 17 de noviembre de 2003, y dijo ser psicólogo; conocer a la ciudadana G.M.S.P., al ciudadano G.M. y sabía de la existencia de POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, S.A.; que sabía que la mencionada ciudadana fue sometida a una intervención quirúrgica de lipoescultura de ambos muslos por el médico G.M.; que posterior a dicha intervención le realizó una evaluación médico psicológica a G.M.S.P., quien presentó un cuadro depresivo moderado post-traumático, debido a la situación que fue sometida; en las repreguntas, alegó no saber la fecha exacta en que fue practicada la liposucción; que no recordaba el tiempo exacto entre la operación y la consulta que practicó, pero que era en un periodo post operatorio; que le realizó tres consultas; que no tenía conocimiento de la historia médica elaborada en la Policlínica de Especialidades, cuando estuvo hospitalizada; y que en las sesiones que realizó solo compareció la demanda (f. 223 y 224 pieza II). A esta declaración se le concede valor probatorio conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los conocimientos profesionales del testigo, y por ser quien trató como paciente a la demandante de autos.

    F.P. Quien rindió su testimonio el 9 de octubre de 2003; y dijo ser médico internista con post grado en ultrasonido; que conocía a la ciudadana G.M.S.P., al ciudadano G.M., vía telefónica y sabía de la existencia de POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES; que fue contactada por familiares de G.S., quienes le consultaron sobre las medidas que debían tomar, en virtud del estado irregular en que ésta se encontraba, luego de haberse practicado una cirugía de lipoescultura, informándole que después de doce (12) horas de la intervención, la mencionada ciudadana estaba hipotensa, taquicárdica, con palidez cutáneo, mucosa acentuada, había dejado de orinar, tenía dificultad respiratoria e intenso dolor en las zonas de la lipoescultura, con salida de gran cantidad de líquidos por los sitios de drenaje de la lipoescultura, recomendándole a éstos que llamaran a su médico tratante, y éstos le manifestaron haberlo hecho y lo que había recomendado éste era que le dieran gatorade y un analgésico; que al día siguiente la volvieron a llamar, comentándole que había pasado muy mala noche, empeorándose los síntomas, hasta el punto que no se mantenía en pié, por lo que les sugirió que la llevaran a la mencionada clínica; que una vez ingresada, su estado empeoró, a tal punto que fue trasladada a la Unidad de Ciudadanos Intensivos del Hospital Universitario de Maracaibo; que le llamó la atención el mal manejo médico de la Clínica de Especialidades, ya que la ciudadana G.S., estuvo sometida a un esquema de antibióticos que no era el adecuado, no le colocaron sonda vesical, ni había sido tipiada para conocer el tipo de sangre y la hidratación era con soluciones no adecuadas para esos cuadros; que de acuerdo con su profesión, su especialidad y su experiencia, las causas que le produjeron el cuadro clínico presentado es que la lipoescultura fue practicada sin ninguna norma de asepsia y antisepsia, con cánulas reutilizables, que no se contemplan hoy en día, y que en ese ambiente los riesgos para adquirir una infección son altas; que además en las primeras horas de practicada la lipoescultura, el tratamiento no podía ser solo con gatorade y anagésicos; y que al ingresar a la Unidad de Ciudados Intensivos de la clínica, el tratamiento no era el indicado. En el ciclo de repreguntas la testigo, contestó que quien la había llamado para informarle de la salud de la demandante, era la madre y hermano de ésta; cuando se le repreguntó que relación de parentesco tenía con la madre de ésta, el Tribunal comisionado, al ser opuesta ésta repregunta, exoneró a la testigo de responderla; cuando se le repreguntó si conocía el consultorio del médico G.M., contestó que no, pero que del cuadro clínico presentado por la demandante y de su experiencia médica, ningún procedimiento quirúrgico puede hacerse en un consultorio de consulta externa, ya que es un ambiente que no está preparado ( paredes, techos, escritorios, camillas), aunado al hecho que la ayudante del procedimiento era la encargada del cobro de los pacientes y el mismo G.M. le informó que el material utilizado era reutilizable, de allí el bajo costo de la lipoecultura. (f; 303 al 305 pieza II). En relación a esta testimonial, se observa, tal como lo estableció el Tribunal de la causa, la misma queda desechada en virtud de que quedó demostrado en autos el grado de parentesco entre la demandante y la referida testigo, siendo esta una de las inhabilidades del testigo tal como lo establece el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil.

    A.S.: Quien rindió su testimonio el 9 de octubre de 2003; y dijo ser médico cirujano con post grado en medicina interna, cardiología y terapia intensiva; que conocía a la ciudadana G.M.S.P., a través de sus familiares, por ser médico de cabecera de éstos en algunas oportunidades, que sabía de la existencia de POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, que no conocía al ciudadano G.M., pero sabía que era el médico tratante de la lipoescultura practicada a la ciudadana G.S.; que fue llamado por los familiares de la demandante, para que se trasladara a la Clínica de Especialidades, en virtud de que ésta se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos, que al llegar allí, habló con el médico de apellido Bracho y éste lo condujo a la paciente, observando que la misma estaba en condiciones de cuidado, palidez cutando mucosa acentuada; frecuencia cardiaca y pulso de 160 latidos por minutos y pulsaciones por minuto, eliminando grandes cantidades de líquido sero fibrinoso por los sitios de puntura a través de las cuales se introdujeron las cánulas con las que se realizó la lipoescultura localizada, que estaba sin sonda vesical, que se encontraba con dificultad respiratoria; y en las repreguntas afirmó que toda cirugía quirúrgica debe practicarse en un quirófano en donde hay una infraestructura adecuada, control estricto del crecimiento bacteriano en paredes, techos, esquinas, entre otros; cuenta con medicamentos y drogas para cualquier emergencia y la temperatura del ambiente está monitorizada todo el tiempo (f. 306 al 308; II pieza). A esta declaración se le concede valor probatorio conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los conocimientos profesionales del testigo, además de haber valorado a la demandada de autos como paciente mientras estuvo hospitalizada.

    Pruebas del codemandado G.M.Á.:

1. -Reprodujo mérito favorable de los autos de los siguientes documentos: a) Resumen Clínico emitido por el Dr. O.B. inserto al folio 16 pieza I; b) el estudio bacteriológico de fecha 10 de febrero de 2002 que corre inserto al folio 31 pieza I; y c) el estudio bacteriológico Urocultivo de fecha 10 de febrero de 2002 que corre inserto al folio 35 pieza I. Estos instrumentos privados emanados de terceros, por cuanto no fueron ratificados no se les concede ningún valor probatorio, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

2. - Documento autenticado, expedido por la ciudadana L.F.A., en su carácter de vicepresidenta de la empresa CASA TIFON, C.A., comercializadora a nivel nacional de las cánulas de Liposucción de la marca Medipon (f; 165 y 166 pieza II). Mediante decisión dictada en fecha 2 de noviembre del 2004, este Juzgado Superior declaró inadmisible la referida prueba por impertinente (f; vto 81 pieza III, literal a).

3. - Original las credenciales conferidas a la ciudadana M.S.C.D.V., enfermera que labora para el codemandante, a saber: a) diploma conferido por el Materno Infantil Dr. P.O., adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Shock ial, como enfermera auxiliar en el año 1970-1971 (f; 173 y 174 pieza II); b) seis (6) diplomas conferidos a la referida señora por su asistencia y participación en sucesivas jornadas que han contribuido a su formación académica y profesional (f; 167 al 172 pieza II); c) constancia expedida por el Dr. A.E., Director del Hospital Dr. R.C.S.d.P.F., adscrito al Instituto Venezolano de la Seguros Shock iales (I.V.S.S.), (f; 175 pieza II), que acredita a la referida ciudadana como auxiliar de enfermería de ese centro asistencial desde el 27 de julio de 1987. Para valorar estas documentales, se observa que las mismas resultan impertinentes, toda vez que en el presente caso no se discute la actuación profesional de la enfermera que acompañó al codemandado de autos durante la operación, razón por la cual se desechan.

4. - Experticia a la Historia Medica Nº 03-34-01, que le fuera instruido a la p.G.M.S.P. durante los días 8, 9 y 10 de febrero del 2002. Mediante decisión dictada en fecha 2 de noviembre del 2004, este Juzgado Superior declaró inadmisible la referida prueba por impertinente (f; vto 81 pieza III, literal b).

5. - Inspección judicial a la Historia Médica Nº 03-34-01 de la P.G.M.S.P..

6. - Testimonial de los ciudadanos M.S.C.V., RONNA DEL C.V. CARRASQUERO, ELIANTA J.C.B., N.C. y L.T.H.D.C..

   M.S.C.: Quien rindió su declaración el 7 de noviembre de 2003, y dijo conocer a la demandante y al ciudadano G.M., que éste era médico con especialidad en cirugía plástica y que ejercía dicha profesión en la CLINICA DE ESPECIALIDADES, de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón; que trabaja con él como enfermera desde hace nueve años; y que ella se ocupaba de hacer las labores de limpieza antiséptica del área de esterilizar, utilizando un líquido llamado cidex; que el día de la intervención de la ciudadana G.S., se hizo la acostumbrada limpieza antiséptica; en las repreguntas, sobre si realizaba labores de secretaria-enfermera del médico G.M., dijo que como enfermera hacía más labores como se corresponde como enfermera; que había realizado cursos de cirugía estética y reconstructiva en el Hospital R.C.S., dictado por el Doctor P.V. y un congreso de Cirugía Plástica en la ciudad de Mérida de una duración de tres meses y medio cada curso; que era empleada de confianza del doctor MAGO y madre de la ciudadana Ronna Ventura, también empleada del codemandado G.M.. La parte demandante, impugnó a la mencionada testigo, por encontrarse inmersa en una de las inhabilidades que establece el Código de Procedimiento Civil, ya que es empleada del codemandado, por lo que éste ejercía una posición de predominio o influencia en el comportamiento de ésta (f. 234- 238; II pieza)

   RONNA DEL C.V.: Quien rindió su declaración el 7 de noviembre de 2003, y dijo conocer al ciudadano G.M., que éste era médico con especialidad en cirugía plástica y que ejercía dicha profesión en la CLINICA DE ESPECIALIDADES, de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón; que trabaja con él como enfermera y su labor consiste en atender el paciente a su llegada, tomarle los signos vitales; que también se encarga del material para su esterilización, el cual hacia con la ciudadana M.C.; que la consultorio se le hacía una limpieza con un líquido llamado cidex y el mismo día de la intervención se volvía a limpiar con gerdex, que es un líquido de acción más fuerte; en las repreguntas dijo ser empleada de confianza; que era enfermera auxiliar, que no tenía ninguna especialidad en cirugía plástica, pero que eso no era necesario en una enfermera. Igualmente, la parte demandante, impugnó a la mencionada testigo, por encontrarse inmersa en una de las inhabilidades que establece el Código de Procedimiento Civil, ya que es empleada del codemandado, por lo que éste ejercía una posición de predominio o influencia en el comportamiento de ésta (f. 239- 242; II pieza)

   ELIANTA J.C.B.: Quien rindió su declaración el 7 de noviembre de 2003, y dijo conocer al ciudadano G.M., que éste era médico con especialidad en cirugía plástica y que ejercía dicha profesión en la CLINICA DE ESPECIALIDADES, de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, dijo ser auxiliar de enfermería; que trabaja en la Clínica de Especialidades y su labor es preparar y circular intervenciones y en la reparación d materiales quirúrgicos que se utilizan en las cirugías; que esteriliza el instrumental usado por el doctor G.M., en un aparato llamado autoclave a una temperatura de 121 grados centígrados; que el material utilizado por el mencionado médico para la lipoescultura de la demandante fue esterilizado el 5 de febrero de 2002; en las repreguntas dijo ser empleada de N.C.d.S. y que ésta era la Coordinadora del Área Clínica de la Policlínica de Especialidades; que esterilizaba el material quirúrgico del Doctor MAGO de dos a tres veces por semana. Igualmente, la parte demandante, impugnó a la mencionada testigo, por encontrarse inmersa en una de las inhabilidades que establece el Código de Procedimiento Civil, ya que es empleada de la codemandada POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES y del ciudadano G.M., por lo que éstos ejercían una posición de predominio o influencia en el comportamiento de ésta (f. 242- 244; II pieza).

   En relación a las anteriores testigos, observa esta juzgadora que ciertamente, tal como lo indica la parte demandante, por existir una relación laboral directa, y de dependencia de las mismas con el codemandado de autos, este hecho le resta veracidad a sus dichos, pues sus declaraciones podrían estar influenciadas por ambos demandados, en tal virtud, y conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no se les concede valor probatorio, y se desechan.

   L.T.H.d.C.: Quien rindió su declaración y dijo ser médico psiquiatra, con treinta y cinco años ejerciendo dicha profesión; que conocía a los médicos O.B. y G.M., ya que ellos cuando ingresaron a la clínica ella ya tenía años trabajando allí; que el día 10 de febrero de 2002 le fue solicitada por el doctor BARRETO una interconsulta de psiquiatría a G.S., por lo que fue a terapia intensiva y se encontró con una paciente a quien estaban hidratando coherentemente, orientada, muy angustiada, visiblemente deprimida, que le refirió que hacía algunos meses estaba divorciada, que solía tomar licor como brandy, tequila y ron, que ella misma se automedicaba lexotanil, laxi, regoxal y tenuate dospan; que en vista de que tenía buena comunicación no quiso angustiarla más y le dijo que dentro de las 24 horas le volvería hacer una consulta, pero que al volver la paciente no se encontraba en la clínica; que el lexotanil es un ansiolítico para bajar el nivel de angustia; el tenuante dospan, laxi egixal lo usan los pacientes que presentan bulimia, la cual era una enfermedad en donde la persona no puede dominar su deseo de comer y beber, pero que no quiere engordar. Con respecto a esta testigo los apoderados de la demandante, alegaron que ésta era accionista de la codemandada POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES con doscientas acciones; además de que hizo caso omiso al juramento hipocrático que le fue impuesto en la Universidad faltando gravemente a la ética que debe guardar todo profesional (f. 257- 259). Al respecto se observa que no fue demostrado tal alegato por parte de los apoderados de la actora; en tal virtud, se le concede valor probatorio para demostrar el estado mental de la demandante de autos, mas sin embargo, no existe en autos otra prueba que adminiculada a ésta demuestre que los hechos indicados por la testigo fueron los que produjeron el deterioro post operatorio de su estado de salud.

7. - Prueba de reconstrucción de toda la rutina o proceso utilizado por el Dr. G.M.Á. en la liposucción que le fuere realizada a la señora G.M.S.P., en su consultorio ubicado en la planta alta de la Clínica de Especialidades de esta ciudad. Prueba declarada inadmisible por este Juzgado Superior, mediante decisión dictada en fecha 2 de noviembre del 2004 (f; vto 81 pieza III literal e).

   Pruebas de la codemandada POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A.:

1. - Reprodujo el mérito favorable de los autos, especialmente, las facturas Nº 3071 y 3078, de fechas 6 y 7 de febrero de 2002 respectivamente, emitidas por el Dr. G.M., anteriormente descritas.

2. - Copia certificada del Acta de Asamblea de la Policlínica de Especialidades, C.A., con el fin de demostrar que el ciudadano G.M., es accionista de la mencionada clínica y no es miembro de la junta directiva, por lo que no existe una relación de dependencia o subordinación (véase f; 151 al 159 pieza II).

   Analizadas como han sido las pruebas, se observa que el Juez a quo en la sentencia recurrida de fecha 7 de abril de 2010, decidió de la siguiente manera:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda por Daños Morales, intentada por la ciudadana G.M.S.P., en contra del ciudadano Dr. G.M.Á., ambos supra identificados.

SEGUNDO

Como consecuencia del particular anterior se fija una indemnización por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00).

TERCERO

SIN LUGAR la demanda por Daños Materiales, intentada por la ciudadana G.M.S.P., en contra del ciudadano Dr. G.M.Á., ambos supra identificados.

De lo anterior se colige que el tribunal a quo declaró la procedencia de la acción por daños morales, no así por daños materiales, así como también desechó la demanda intentada contra la codemandada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. Por lo que apelada como fue tal decisión, procede esta juzgadora a revisar la presente causa, siendo necesario realizar las siguientes consideraciones: No escapa al criterio del común denominador de la gente que la relación médico-paciente se da en un marco de confianza, que es depositada por el enfermo en el facultativo. Es así que por dicho motivo, a la hora de evaluar la conducta del galeno, se lo hará con mayor estrictez y severidad, máxime que se encuentra en juego el valor supremo de la persona, el valor vida y/o el valor salud. La existencia de daño es uno de los presupuestos necesarios para que nazca la responsabilidad de un individuo en su quehacer profesional.

Se establece que es necesario un factor de imputación para atribuir jurídicamente el deber de reparar el daño injusto causado a otro. La culpa de los médicos se rige por las reglas generales de la especie, se rige por los mismos principios de la culpa en general. La prueba de la relación causalidad (causa-efecto) entre el hecho del médico y el resultado dañoso queda, como regla general, a cargo del actor (paciente) que lo alega. Existirán casos, ante el resultado anormal o no esperado en el tratamiento, que el Juez podrá exigir la prueba al médico, toda vez que es la parte que en la relación conoce mejor los hechos o tiene los elementos en su poder para demostrar la verdad o la realidad de lo acontecido. En materia de responsabilidad médica, se percibe en los últimos años una tendencia novedosa que apunta a una mayor protección de los pacientes para revertir la concepción tradicional que exigía la demostración de la culpa y la causalidad, circunstancia descrita en la literatura jurídica como “prueba diabólica”.

Así se da la preeminencia de los derechos humanos, la protección de la salud; de allí que la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela consagra: “La salud es un derecho fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará, como parte del derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”; de lo que se infiere del artículo anteriormente trascrito el derecho fundamental a la preservación de la salud, con valor normativo, e impone al Estado y a los particulares el deber de tutelar la salud individual y de la comunidad.

Por otra parte, el moderno Derecho de Daños apunta a la protección del damnificado; desde una óptica casi unánime, la jurisprudencia pone la mirada y el acento sobre la víctima afectada; así se expanden los derechos específicos de los pacientes en relación con la asistencia médica. Hoy la responsabilidad por actos médicos conforma un capítulo en la temática de protección al consumidor y en el derecho constitucional a la salud; se han juridizado obligaciones que antes permanecían en el plano ético. La conducta contraria a las normas deontológicas es antijurídica. Las normas deontológicas que gobiernan y regulan la práctica profesional en beneficio del enfermo poseen valor jurídico, en tanto dan contenido a la regla rectora y al estándar de conducta. Quedan así articulados los principios éticos y jurídicos que definen la conducta esperada de cada parte con la otra y entendida la expectativa, así como la fidelidad escrupulosa con la palabra comprometida, con fundamento en la confianza, ingrediente regulador de la totalidad de las relaciones obligatorias.

De la misma forma, tenemos que el autor R.C., Israel, en su artículo LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. (Rev Med Petro, 2009, vol.4, no.1, p.54-59. ISSN 2074-5249), señaló:

“(…)El tema de la responsabilidad puede ser concebido desde distintos puntos de vista, empezando por definirla como: la calidad o condición de responsable y consiguiente la obligación de reparar y satisfacer por si o por otro, toda pérdida, daño o perjuicio que se hubiere ocasionado. Ello implica aceptar las consecuencias de un acto realizado con capacidad, voluntad y dentro de un m.d.l.... Consecuentemente todos los hombres son responsables de los actos ejecutados con discernimiento, intención y libertad, en ese sentido podemos arribar a un concepto mas restringido en el campo que nos incumbe, de la siguiente manera, “la responsabilidad corresponde a una situación particular, lo que equivale a la necesidad de determinar quien es el responsable; cual ha sido la acción u omisión infractora del contrato o productora del acto ilícito; la naturaleza antijurídica de la misma o, en su caso, los motivos que la excluyen; la culpa del sujeto; la existencia de un daño y la adecuada relación de causalidad entre el acto y el daño ocasionado (…)”

Con respecto a la responsabilidad como lo hicimos, no nos daría luces de su importancia si no logramos focalizar sus elementos, para ello y como punto de partida, el sistema de responsabilidad, debe contener una acción, una omisión voluntaria o involuntaria, productora de un resultado dañoso. Sin embargo el carácter involuntario no borra el deber de responder, pues aunque el sujeto no haya querido realizar ciertos actos, o aún queriéndolos no haya previsto sus consecuencias, no lo exime de la reparación de los daños ocasionados.

En este sentido, Gisbert Calabuig establece que la responsabilidad médica significa la obligación que tiene el médico de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios dentro de ciertos límites y cometidos dentro del ejercicio de la profesión, es decir: el médico que en el curso del tratamiento ocasiona, por su culpa, un perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto en los principios generales de la responsabilidad.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso bajo estudio, y analizado y valorado como fue el acervo probatorio promovido y evacuado se desprende que quedaron como ciertos los siguientes hechos: que parte demandante G.M.S.P., fue sometida a una intervención quirúrgica lipoescultura en ambos muslos en un procedimiento quirúrgico ambulatorio (consultorio) y que posterior a ella comenzó a padecer todos los síntomas descritos en el libelo de demanda; y que del análisis precedente se permite concluir que es indubitable la existencia de un daño causado a la paciente aquí demandante G.M.S.P. producto de la operación de lipoescultura, realizada por el demandado GIIOVANNI M.Á., teniendo éste último la carga de probar, en virtud de contar con los medios para hacerlo y de habérsele señalado como responsable, que no tenía responsabilidad alguna con respecto las lesiones posteriores al mencionado legrado, limitándose a alegar que era responsabilidad de la demandante, por no cumplir con el tratamiento post-operatorio, alegando que ésta era fumadora, bebía licor, que era bulímica, con crisis de anorexia, que ingería lexotanil en grandes cantidades con alcohol y consumía regoxal y lasix desde hace varios años; pero sin llegar a demostrar que el cuadro clínico que presentó la paciente posterior a la intervención era producto de sus aseveraciones, por cuanto de los exámenes practicados por la POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, al momento de ingresarla, no se detectó alcohol en la sangre que pudiera llevar a la conclusión que ésta hubiera ingerido alcohol.

Así las cosas, tenemos el hecho ilícito, contemplado en el artículo 1.185 del Código Civil, que establece: “El que con intención o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está en la obligación de repararlo…”.

Por otra parte, el daño moral, para la doctrina es el daño no patrimonial, que no recae directamente sobre el patrimonio, es un daño espiritual, causado en los derechos de la personalidad y en los valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material y económica. Para la estimación, el Juez tiene amplias facultades para su apreciación y estimación, por lo que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales. Sin embargo, de manera reiterada nuestra jurisprudencia ha establecido ciertos parámetros que debe seguir el juez para declarar la procedencia de la indemnización por daño moral, a saber: 1.- Importancia del daño; 2.- El grado de culpabilidad del autor; 3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño; 4.- La llamada escala de los sufrimientos morales. 5.- El alcance de la indemnización; y 6.- Los pormenores o circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral.

En atención a lo anteriormente expuesto, se observa en la presente causa, por un parte, que la parte demandante logró demostrar durante el debate probatorio los daños y perjuicios causados a su persona como consecuencia de la intervención quirúrgica que el codemandado G.M.A. le practicó, en virtud de que la misma fue practicada en un consultorio médico, en el cual no hay una infraestructura adecuada, control estricto del crecimiento bacteriano en paredes, techos, esquinas, entre otros; además de no contar con los equipos medicamentos y drogas para cualquier emergencia que se pudiera presentar, aunado al hecho que fue realizado con cánulas reusables, incumpliendo de tal manera con lo previsto en el artículo 1.185 del Código de Civil.

Por otra parte se constata que la demandante demostró los supuestos de procedencia para declarar el daño moral reclamado; por cuanto, con respecto a la importancia del daño; en el entendido que la actora es una mujer en edad productiva, quien además es una profesional, y éste hecho le ocasionó trastornos en su entorno familiar y laboral. Con respecto al grado de culpabilidad del demandado, fue demostrado que el codemandado G.M.A., practicó dicha intervención sin los parámetros de salubridad exigidos en una intervención quirúrgica, la cual debía hacerse en un quirófano y no en un consultorio, el cual no era ambiente adecuado para ninguna cirugía, así sea considerada por el galeno como cirugía menor; y con respecto a la conducta de la víctima, de autos no se evidenció que tales daños hubieren sido ocasionados o imputables a su persona.

En virtud de lo antes expuesto, al haber la demandante comprobado el daño moral pretendido, la culpa del codemandado G.M.Á. es por lo que se declara procedente el daño moral pretendido por la actora; el cual prudencialmente este Tribunal calcula en CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00), y así se establece.

SOBRE EL DAÑO MATERIAL

Con respecto al daño material, la parte demandante encuadra el mismo en los gastos ocasionados en virtud de la mala praxis del medico demandado, a este respecto tenemos que el término daño material se refiere en general a todo menoscabo o detrimento que se produce en los bienes que componen el patrimonio de una persona. En efecto, la determinación del daño patrimonial tiene por finalidad acotar la extensión de la indemnización de perjuicios a que un daño imputable de origen. En el presente caso, la demandante alega que costeó los gastos posteriores a la intervención de lipoescultura practicada y que se necesitaron para poder recuperarse de las lesiones producidas.

De conformidad con lo anterior, y visto el acervo probatorio promovido y evacuado a este efecto, se observa que la parte demandante no logró demostrar que los gastos hayan sido pagados por ella, por cuanto las facturas promovidas por la demandante, documentos privados emanados de terceros, no fueron ratificados en juicio, mediante la prueba testimonial, por lo que al no constar en autos prueba alguna que permita verificar el mismo en por lo que se declara sin lugar los daños materiales pretendidos, y así se establece.

DE LA RESPONSABILIDAD DEL POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A.

La parte demandante alega que el artículo 1191 del Código Civil establece una presunción de relación con las responsabilidades complejas; y que en el caso de los dueños y principales o directores se establece legalmente la legalmente una presunción juris et de jure, por cuanto del daño sufrido a la víctima solo queda la obligación de repararlo; y que la codemandada POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A. le ofreció un mínimo de seguridad en cuanto a los profesionales que en ella trabajan; que confió en los servicios médicos de un cirujano plástico, por cuanto trabajaba en dicha institución, la cual es de reconocida fama y prestigio, dotada con la infraestructura necesaria para realizar el tipo de intervención que ella requería; por su parte ésta en la contestación de la demanda que si bien era cierto que el doctor G.M.Á., médico especialista en cirugía plástica, dispone de un consultorio médico en el edificio que es su sede, éste lo posee bajo un arrendamiento, pagando regularmente el canon convenido entre él y la Administración de la Policlínica; que él allí atiende sus pacientes de manera independiente, sin ninguna relación de dependencia o subordinación con ella; que él fija su horario de consulta y la realización de cualquier acto médico que tenga que ver con su especialidad y conviene con sus pacientes en el pago de sus honorarios; y que en ello, la Policlínica no tiene ninguna incumbencia; que si bien él, es accionista de la Policlínica, no por ello, queda comprendido dentro de la responsabilidad que regula el Artículo 1.191 del Código Civil, porque entre él y la POLICLINICA DE ESPECILAIDADES no existe ninguna relación de trabajo que pueda generar subordinación o dependencia; y por otra parte el artículo 1.123 del Código Civil, establece: “no hay solidaridad entre acreedores y deudores sino en virtud de pacto expreso o disposición de la ley” y que si bien la demandante pretende fundamentar la negada responsabilidad solidaria de POLICLINICA DE ESPECIALIDADES en el artículo 15 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, ésta resulta inaplicable, ya que a quien le compete controlar, supervisar y sancionar cualquier incumplimiento de lo establecido en la mentada disposición, es al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy conocido como Ministerio de Salud y Desarrollo Social; motivo por el cual la demanda intentada en su contra debe ser declarada sin lugar, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y T.d.l.C.J. del Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.J.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.563, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano G.M.A., mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2010.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia de fecha 7 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio de INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES seguido por la ciudadana G.M.S.P., cédula de identidad Nº 10.967.530, contra POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A., y el ciudadano G.M.A..

TERCERO

Se condena en costas al recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de acuerdo al artículo 251 ejusdem, y por cuanto las mismas tienen domicilio en la ciudad de Punto Fijo, es por lo que se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, para la practica de las mismas.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Coro, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de 2014. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.V.S.

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 31-10-14, a la hora de las dos de la tarde (2:00 p.m.). Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Se libraron las boletas a las partes, Despacho al Tribunal comisionado y se remite con oficio Nº 497-14 conforme a lo ordenado en el fallo anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.V.S.

Sentencia Nº 188-O-31-10-14

AHZ/AVS/jessicavásquez.

Exp. Nº 4817.-

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.