Sentencia nº 01528 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Noviembre de 2011

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z.

Exp. N° 2010-0869

Mediante Oficio N° 1.066 recibido en fecha 04 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada hecha por los ciudadanos A.E.D.J.B.C., titular de la cédula de identidad N° 2.893.041, quien actúa en “nombre propio y en nombre de los intereses difusos de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela”, asistido por la abogada C.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 49.522 y GIORGIO DI MURO DI NUNNO, titular de la cédula de identidad N° 13.454.656, quien actúa en nombre propio y “…como Presidente de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (AUSELECTRIC DE VENEZUELA)”, asociación civil, registrada en la Oficina de Registro Civil del Registro Principal del Estado Aragua, bajo el N° 14, folios 55-59, Tomo 4°, Protocolo 1°, Trimestre 2° del 12 de mayo de 2003, asistido por el abogado J.M.L.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 66.541, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 024 del 26 de febrero de 2010, dictada por el entonces MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES, por el que entre otros aspectos se modificó la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 otorgada a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A.

El 05 de octubre de 2011, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los actores fundamentaron su acción en lo siguiente:

Que, “…mediante Oficio identificado como DM/CJ/2010/N° 000238 de fecha 26 de febrero de 2010, el Ministro de Obras Públicas y Vivienda le notificó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., la decisión del Procedimiento Administrativo Sumario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, arrojando como resultado la disminución de la cobertura de la señal de dicha emisora…”.

Que, “…entre la Sociedad Mercantil RADIO VICTORIA, C.A., a través del INFORMATIVO VIAL, el Club de Icaros y las Usuarias y Usuarios de la autopista regional del centro (ARC) se estableció un vínculo a lo largo de los trece (13) años de señal al aire, el cual se ve amenazado por la decisión de disminución de la señal, generando un deterioro de la legítima expectativa que (les) asiste a recibir, por derecho un servicio público de radio de calidad y que hoy [ven] bajo amenaza inminente…”.

Que “…Victoria 103.9 FM, conocida como la radio vial informativa, basa su programación diaria en informar a los oyentes las condiciones del tráfico en la ARC, desde el túnel de Los Ocumitos, en Miranda, hasta el Campo de Carabobo, en Valencia, y principales carreteras de la región central, razón por la cual considera(ron) como Usuarias y Usuarios del servicio público de radio, que la decisión asumida por el Ministro de Obras Públicas y Vivienda, ordenar mediante el Procedimiento Sumario, la disminución de la cobertura de la señal de la emisora VICTORIA 103.9 FM, se constituye en una violación a los derechos constitucionales a la confianza legítima, a la no discriminación y a obtener una radio de servicio público de calidad, garantizados por los artículos 19, 22, 108 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que “…la violación del principio de confianza legítima al pueblo venezolano, se configura en el presente caso, debido a la expectativa de que a partir del 12 de marzo de 2010 la población venezolana, Usuarias y Usuarios del servicio público de radio de la señal VICTORIA 103.9 FM y su INFORMATIVO VIAL, dejarían de disfrutar de un servicio público con alcance a lo largo de la Autopista Regional del Centro, y las principales arterias viales que convergen en ella, creada en razón de que se ha anunciado recientemente que la mencionada señal sólo se transmitirá en los municipios J.F.R., J.R.R. y S.M.d.E. Aragua…”.

Que el ordinal 1° del artículo 15 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, dispone como “…deber de los operadores de servicios de telecomunicaciones respetar los derechos de los usuarios establecidos en la Constitución y en la Ley, a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno…”.

Señalan que “… aunado a esta obligación por parte del Estado, se adosan las propias de las empresas en el uso del espectro electromagnético, dado el alcance e influencia que sobre la sociedad tienen las emisiones transmitidas por las mismas, y que por tal razón pueden incidir tanto en la calidad de vida de aquélla, como en derechos concretos como lo podrían ser el de la protección de los niños, niñas y adolescentes (artículo 78 constitucional) o el derecho a una información oportuna, v.e.i. sin censura (artículo 58 constitucional), cuyo desconocimiento implique no la afectación de una persona en particular, pues no cabe duda [de] que tales emisiones conllevan la influencia sobre un colectivo, lo que justifica medidas de carácter general dirigidas a un número indeterminado de personas…”.

Que la situación descrita está “…produciendo una severa pérdida de la calidad de vida de estas personas usuarias y usuarios del servicio público de la señal de radio de la emisora VICTORIA 103.9 FM, tu radio vial informativa, causando un grave daño que debe ser objeto de tutela judicial efectiva, garantizando la justicia por encima de la legalidad formal…”.

Que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 2 y 37 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es deber del Estado supervisar la utilización del espectro electromagnético y velar por “…el correcto cumplimiento de aquellas actividades que sean de interés social, para que cumplan con su contenido esencial, sin desmedro de los intereses de la colectividad, y actuando por el contrario, en beneficio y defensa del bien común…”.

Indicaron que “…dentro de esta potestad de supervisión, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) resolvió transformar el acto administrativo contenido en el Oficio N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, otorgando la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171, contentiva del atributo de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, así como su respectiva Concesión de Radiodifusión N° 05169, ambos actos administrativos dictados en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y ratificados con la suscripción del Contrato de Concesión N° CRDF-05169-C ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 05, Tomo 62, en fecha 19 de septiembre de 2008…”.

Que “… reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos o la inexistencia de tales actos administrativos que permitieron la salida al aire durante trece (13) años de la señal de VICTORIA 103.9 FM, tu radio vía informativa; luego de ordenar la modificación de la Habilitación, ordenar la modificación del Contrato de Concesión y adecuar los Parámetros Técnicos para continuar con la transmisión de la señal reducida en un noventa (90%) por ciento y circunscrita a los Municipios J.F.R., J.R.R. y S.M., del Estado Aragua, se constituye en una inobservancia de los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad, que debe regir las actuaciones de la administración y una violación de los objetivos generales de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, expresados así en su artículo 2, los cuales son: Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de estos, la vigencia de los derechos constitucionales…”. (Sic)

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

La Resolución N° 024, dictada en fecha 26 de febrero de 2010 por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, establece:

(…) De esta manera, considerando la clase de estación (“B”), así como la potencia efectiva radiada (PER) que se obtiene de la modificación de la potencia de operación del transmisor y la altura de la antena con respecto al nivel promedio del terreno resultante, se concluye que la zona de cobertura de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como RADIO VICTORIA 103.9 FM, como estación clase “B”, debe estar comprendida por los municipios J.F.R., J.R.R. y S.M.d.E.A..

Visto lo anterior, la referida situación imposibilita la operación de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada identificada como RADIO VICTORIA 103.9 FM, bajo los parámetros técnicos correspondientes a la estación tipo “B” establecidos en el Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora.

(…)

Bajo tales consideraciones, observa este Despacho la imposibilidad de ejecutar los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. 000119 de fecha 30 de enero de 1996, 001295 de fecha 07 de mayo de 1997 y 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997; por cuanto resulta claro que las características técnicas de operación autorizadas a través de éstos no se corresponden con las establecidas para la operación de una estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada clase “B”, sino que por contrario corresponden a las características de una estación clase “A”.

(…)

En efecto, los Oficios Nros. 000119 de fecha 30 de enero de 1996, 001295 de fecha 07 de mayo de 1997 y 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, no establecieron la zona de cobertura de la estación de radio en los términos previstos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión N° 05169, toda vez que aquellos se limitaron a autorizar la instalación, el inicio del período de prueba y las transmisiones regulares de la referida estación de radio a través de la frecuencia 103,9 MHz en la ciudad de la Victoria, estado Aragua.

De lo anterior, se desprende que la zona de cobertura a la que hace referencia la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y la Concesión de Radiodifusión N° 05169 difiere de la autorizada originalmente mediante los Oficios Nros. 000119 de fecha 30 de enero de 1996, 001295 de fecha 07 de mayo de 1997 y 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, configurándose el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ASÍ SE DECLARA.

(…)

Considerando que la representación de la sociedad mercantil RADIO VICTORIA C.A., solicitó en su escrito la aplicación de la reducción de potencia efectiva radiada en caso que efectivamente existiese diferencia técnica entre la altura sobre el promedio del terreno de sus respectivos sitios de transmisión.

RESUELVE

TERCERO: modificar la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 otorgada por el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, debiendo modificarse el numeral 2 del punto SEGUNDO, de conformidad con lo establecido en la presente resolución, en orden a lo cual quedará redactado en los términos siguientes:

2.- Zona de cobertura:

La sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A. podrá prestar el servicio en los municipios J.F.R., J.R.R. y S.M.d.E. Aragua

.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los actores solicitaron medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado, en los siguientes términos:

(…) En este orden de ideas, se aprecia que dicha ponderación de intereses se circunscribirse a las características particulares de una actividad, como las telecomunicaciones, sometida a un régimen estatutario de derecho público –Ley Orgánica de Telecomunicaciones-. Regido por los principios constitucionales establecidos en los artículos 108 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

(…)

En función de ello, se observa en el presente caso, que al estar inmiscuidos los derechos de los usuarios y usuarias de los medios de comunicación, en especial de la radio, en la recepción de información y aprovechamiento cultural mediante la prestación de un servicio público, debe el Estado a través de los órganos competentes, procurar la satisfacción eficaz del servicio universal de telecomunicaciones y asegurar a los usuarios y usuarias un servicio de calidad, en condiciones idóneas y de respeto de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, por ser los medios de comunicación un medio de alcance e influencia en diversos aspectos de la sociedad y que pueden incidir tanto en la calidad de vida de aquélla, como en derechos concretos.

Dicha obligación estatal de asegurar un servicio público de calidad, debe concebirse en cabeza del Estado no en la simple facultad de otorgar una concesión del uso del espacio radioeléctrico o velar en su correcto cumplimiento, sino en situaciones de necesidad asegurar a un determinado medio de comunicación o a diversos medios, mecanismos jurídicos o fácticos de facilitación estructural que permitan su funcionamiento de una manera eficaz y adecuada para la prestación del servicio público.

Dicha obligación estatal no es una potestad exclusiva ejercida a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sino una conducta estatal típica en materia de telecomunicaciones a nivel nacional y de derecho comparado, de permitir el facilitamiento y desarrollo de la actividad comunicacional, por ser ésta de aprovechamiento general y que contribuye al desarrollo cultural de la sociedad, pudiendo el Estado en virtud de ello, hacer uso de aquellos mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener en un momento determinado la actividad operacional de tal servicio.

En desarrollo de tal actividad estatal, debe citarse, en igual sentido, lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual consagra una obligación estatal de garantizar la efectiva protección del servicio universal de telecomunicaciones, en los siguientes términos:

(…)

Tales estándares mínimos dan continuidad y desarrollo a los principios que deben regir todo servicio público -mutabilidad, obligatoriedad, igualdad, universalidad-, los cuales en el presente caso, se encuentran referidos a la utilización y eficaz desarrollo del espectro radioeléctrico asignado para la transmisión en la frecuencia modulada de radiodifusión sonora, el cual no es otro que el alcance y calidad de señal que mantenía la operadora de dicho servicio VICTORIA 103.9 FM, tu radio vial informativa, en el ejercicio de sus funciones y deberes, conforme a la respectiva transformación de la habilitación y concesión

. (Subrayado del Texto).

IV

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

En primer lugar se advierte que la presente solicitud cautelar fue planteada bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 del 20 de mayo de 2004, no obstante cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, y posteriormente se promulgó la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 Extraordinario en fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 en fecha 01 de octubre de 2010.

Ahora bien, los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen:

“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

Por tal razón resulta necesario examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 en cuanto al llamado periculum in damni.

Con referencia al primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, a saber, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala observa:

Exponen los accionantes que en el presente caso están involucrados los derechos de los usuarios y usuarias de los medios de comunicación, en especial de la radio, en la recepción de información, debiendo el Estado garantizar la satisfacción eficaz del servicio universal de telecomunicaciones, velando además por la continuidad y desarrollo de los principios que deben regir todo servicio público.

En aras de lo anterior solicitaron los accionantes se decretara medida cautelar innominada mediante la cual se ordenase a CONATEL y al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, reestablecer y continuar con el alcance y calidad de la señal que mantenía la operadora Victoria 103.9 FM, antes de que se dictase el acto impugnado.

Al respecto, advierte la Sala que según se desprende de la Resolución N° 024 dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones informó a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., que luego de evaluar la inspección técnica que había sido realizada se observó que la ubicación de la planta trasmisora no cumplía con las características establecidas para la operación de una estación clase “B”.

A su vez se desprende del mencionado acto, que en fecha 15 de enero de 2010 se notificó a la referida sociedad mercantil de la apertura de un procedimiento administrativo, a los fines de investigar la existencia de un presunto vicio de nulidad de los actos referidos a la concesión y habilitación que le fuere otorgada.

Del referido procedimiento resultó que debido a “impedimentos físicos” se hacía inejecutable la concesión y habilitación en los términos que habían sido otorgadas, por lo que los mismos debían ser declarados nulos conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Cabe destacar que la propia sociedad mercantil Radio Victoria, C.A. “solicitó en su escrito la aplicación de la reducción de potencia efectiva radiada en caso que efectivamente existiese diferencia técnica entre la altura sobre el promedio del terreno de sus respectivos sitios de transmisión”.

Conforme lo anterior, se advierte que la Administración determinó que tomando en cuenta la altura de la antena de la estación, la zona de cobertura de la misma debía estar comprendida por los municipios J.F.R., J.R.R. y S.M.d.E.A.; ordenando así modificar la concesión y habilitación otorgadas a la emisora, en cuanto a la zona de cobertura.

Según se desprende de lo expuesto, la Resolución impugnada fue dictada en el marco de un procedimiento administrativo y en virtud de las resultas de un informe técnico efectuado a la emisora en cuestión; debiendo advertirse que debido a “impedimentos físicos” se realizó la modificación de la concesión y la habilitación que habían sido otorgados en un principio a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A.

Así, debe resaltarse que la Administración debe velar por la óptima prestación del servicio público de la emisora de radio, y mal podría esta Sala ordenar en esta fase cautelar del proceso que la radio en cuestión operase contraviniendo las normas técnicas que regulan la materia. Así se decide.

En consecuencia, considera la Sala en principio que en el presente caso no se configura el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Con relación a la existencia del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, resulta inoficioso emitir cualquier pronunciamiento, por cuanto los extremos requeridos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos deben verificarse concurrentemente. Por lo tanto, debe la Sala declarar improcedente la pretensión cautelar. Así se establece.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por los ciudadanos A.E.D.J.B.C., quien actúa en “nombre propio y en nombre de los intereses difusos de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela” y GIORGIO DI MURO DI NUNNO, quien actúa en nombre propio y “…como Presidente de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (AUSELECTRIC DE VENEZUELA)”.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

E.M.O.

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

Ponente

EMIRO G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintidós (22) de noviembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01528, la cual no está firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.