Sentencia nº 487 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Junio de 2016

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

El 21 de febrero de 2011 se recibió el Oficio N° 1229-11, proveniente del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual remitió a esta Sala Constitucional, copia certificada de la sentencia n.° 884-10, del 26 de noviembre de 2010, que dictó el mencionado órgano jurisdiccional, mediante la cual desaplicó los artículos 13.3 y 22 del Código Penal en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad que debía cumplir el ciudadano G.J.P.R., portador de la cédula de identidad n.° 10.598.054, quien fue condenado a cumplir la pena de un año y seis meses de prisión, por la comisión del delito de Hurto Agravado de material petrolero.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 25 numeral 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se encuentra sometido el fallo dictado el 26 de noviembre de 2010, por el referido Juzgado Quinto de Primera Instancia, que desaplicó, por control difuso de la constitucionalidad, los artículos 13.3 y 22 del Código Penal.

El 04 de abril de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Mediante decisión n.° 1.047 del 28 de junio de 2011, esta Sala declaró la prejudicialidad del recurso de nulidad interpuesto contra los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, que impedía la revisión de la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2010, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada en esa misma fecha, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, del 23 de diciembre de 2015, la cual quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Femando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

El 2 de febrero de 2016, se reasignó la ponencia a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión n.° 884-10, de fecha 26 de noviembre de 2010, procedió a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 310.3 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en las siguientes consideraciones:

…De la revisión exhaustiva de todas y cada una de las actuaciones que conformas la presente Causa. y por cuanto este Tribunal considera que pudiera estar la pena cumplida, a favor del penado G.J.P.R. (...)  pasa a resolver con fundamento al artículo 479 [hoy 471] ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera

El Artículo 105 del Código Penal, establece:

(...)

Además, el Artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

(...)

PRIMERO

DE LAS ACTUACIONES CURSANTES EN AUTOS

Ahora bien se evidencia que el penado G.J.P.R. (...) fue condenado a cumplir la Pena de UNO (01) AÑO, SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE MATERIAL PETROLERO,  previsto y sancionado en el ordinal  8° del artículo 452 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Sociedad Mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA. S.A (PDVSA). Igualmente se observa la Resolución No.196-09 de fecha 19-03-2009, mediante la cual este Juzgado Quinto de Ejecución declara en Estado de Ejecución la Sentencia.

Igualmente consta en actas la Resolución (...) mediante la cual este Juzgado Quinto de Ejecución, acordó conceder LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA, al penado G.J.P.R. (...) 

Igualmente consta al folio (164), constancia emanada de la Unidad Técnica de apoyo al sistema penitenciario, mediante la cual informa que el penado: G.J.P.R. (...) a quien este Tribunal le conceder (sic) LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA, finalizo el periodo legal de Prueba y las obligaciones impuestas por este Tribunal.

En tal sentido este Tribunal considera ajustado a derecho declarar como cumplida la pena principal impuesta al penado en virtud del cumplimiento de las obligaciones impuestas al otorgarle la G.d.C..

Por otra parte, en relación al cumplimiento de la Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad, este Tribunal Quinto de Ejecución, hace acotación de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-05-2007, No. 940. Expediente No. 03- 2352, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán la cual explana lo siguiente:

(...) 

En tal sentido considera este Tribunal, que la pena de sujeción a la vigilancia, de la autoridad es una pena no corporal, de carácter accesorio, que es complementaria de la pena de presidio y de prisión y persigue un objetivo preventivo,  el cual, consiste, en teoría, en reinsertar socialmente al individuo. Sin embargo, esta pena de sujeción a vigilancia de la autoridad, comienza cuando se ha cumplido la pena principal de presidio o de prisión.

Por otro lado, toda pena, ya sea principal, no principal, corporal y no corporal, va a constituir un control social negativo, por cuanto a través de un castigo se sustrae a un sujeto de aquellas conductas que no son aceptadas por la totalidad de los individuos. Así pues, si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella sólo puede acudirse in extremis, pues la pena privativa de libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito, cuya valoración es cambiante conforme a la evolución de las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado

En tal sentido, considera este Juzgador, que en el derecho penal moderno, es importante que toda pena no sea excesiva, es decir, que no sea abusiva y desmesurada: y ello responde a una exigencia de la justicia, así como de la política criminal. Esa exigencia, no sólo comprende a las penas principales o corporales. sino también debe incluir a las penas accesorias y no corporales, toda vez que todas ellas son consecuencias jurídicas del delito.

En este orden de ideas, en la práctica la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad siendo una pena de auto ejecución su eficacia depende de las persona sujeta a la misma. Ahora bien, toda vez que su eficacia depende de la propia presentación del penado ante la autoridad pública, aunado a lo cual debe tomarse en cuenta, que las condiciones geográficas de las ciudades venezolanas han cambiado sustancialmente en los últimos años, convirtiéndose en grandes urbes cosmopolitas en las cuales existen varios Jefes Civiles, resultando imposible, por lo tanto, que dichos funcionarios pudiesen ejercer algún tipo de control sobre los penados que están sometidos a esa pena accesoria, es lógico concluir que con ella no se hace efectiva la reinserción social del penado.

De modo que, esa inutilidad ya ha sido advertida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al darse cuenta sobre la inconveniencia de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia a la autoridad. (Sentencia N°424 del 6 de abril de 2005, caso: M.Á.G.O.).

Por lo que considera este Tribunal, que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa la comisión del delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que, tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma se convierte en excesiva.

En efecto, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la sujeción de vigilancia a la autoridad obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Intendentes de Seguridad del Municipio donde resida o por donde transite, lo que equivale a un régimen de presentación que limita, a todas luces, restringe la libertad individual.

Incluso esa extensión, de hecho, podría ir más allá de lo establecido en la Carta Magna, respecto al límite que debe tener toda pena que prive, de algún modo, la libertad plena del individuo. En efecto, de acuerdo con el articulo 44.3 in fine constitucional las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, por lo que, verbigracia, si una persona es condenada a cumplir la pena de presidio por treinta años, no debería -por existir esa limitante y por tratarse de una especie de restricción de libertad-, estar sujeta a un cuarto de la pena bajo la sujeción a la vigilancia de la autoridad, ya que ello se convertiría en una extralimitación de lo señalado en la Carta Magna.

Lo anterior demuestra que la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena excesiva, por lo que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno.

En consecuencia, tomando en consideración lo argumentos anteriormente explanados, considera pertinente y procedente en derecho, acoger el criterio planteado en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-05-2007. No, 940. Expediente No. 03- 2352, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y: en este sentido, se acuerda LA EXTINCION DE LA PRESENTE CAUSA POR CUMPLIMIENTO DE PENA, a favor del penado: G.J.P.R. (...) desaplicando la sujeción a la vigilancia, y en tal sentido se decreta AUTORIDAD DE COSA JUZGADA LA PRESENTE CAUSA; de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Código Penal en concordancia con el artículo 479 [hoy 471] del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos y argumentos de Derecho antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. DECLARA LA EXTINCION DE LA PENA por cumplimiento de la misma a favor del penado: G.J.P.R. (...) desaplicando la sujeción a la vigilancia, y en tal sentido se decreta AUTORIDAD DE COSA JUZGADA LA PRESENTE CAUSA, y se ordena su remisión al Archivo Judicial en su debida oportunidad legal, todo de conformidad cotí lo dispuesto en el Artículo 105 del Código Penal, en concordancia 64 y 479 [hoy artículo 69 y 471] del Código Orgánico Procesal Penal y Articulo 44, Numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último se ordena remitir la presente resolución a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en consulta obligatoria, tal y como lo establece el artículo 336 ordinal 10° de la Constitución…

.

 

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada, como fue la competencia para conocer del presente asunto, en la decisión n.° 884-10, del 26 de noviembre de 2010, pasa la Sala a pronunciarse acerca de la presente revisión, en virtud de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, efectuada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad civil que debía cumplir el ciudadano G.J.P.R., quien fue condenado a la pena de un año y seis meses de prisión, por la comisión del delito de Hurto Agravado de material petrolero.

En este sentido, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estimó que los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, los cuales prevén la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, contravienen el derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicha pena accesoria excede a la que causa el delito y le impone al penado la obligación de continuar sometido a restricciones en el disfrute de su libertad.

Al respecto, se advierte que esta Sala resolvió en su fallo N° 1.675 del 17 de diciembre de 2015, el fondo del recurso de nulidad interpuesto por la entonces Defensora del Pueblo ciudadana G.d.M.R.P., contra los artículos 10.1 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, en los siguientes términos:

(…) Siendo así, estima la Sala que las normas objeto de la presente causa puede ser interpretadas y aplicadas conforme a la Constitución, tal como lo había formulado esta Sala y como lo evidencia parte de la opinión de la Procuraduría General de la República (vid. supra), luego de hacer especial énfasis en los elementos o criterios progresivo y finalista de la hermenéutica jurídica, toda vez que parte de las mismas ha devenido anacrónica con el paso del tiempo (décadas), pese a la gran relevancia de la materia sancionatoria respecto del tema de la seguridad personal, de la seguridad jurídica y de la organización social en general.

Por tanto, esta Sala no debe compartir el criterio según el cual “en la actualidad existen formas de control más eficaces y eficientes para coadyuvar en la reinserción del penado a la colectividad, que generan una interferencia menor en el ejercicio del derecho a la libertad personal del ciudadano que ya ha cumplido una pena de presidio o prisión”, toda vez que, por una parte, la eficacia, la idoneidad, la “autoaplicación” y el grado de control de estos actos jurídicos no determina, necesariamente, su invalidez, y, por otra, las penas accesorias no implican, per se, vulneración del non bis in idem, toda vez que la pena principal y la accesoria constituyen, en definitiva, una unidad de respuesta del Estado frente a una o varias conductas típicamente antijurídicas y culpables (delictivas); respuesta punitiva que, al igual que las demás implican la afectación de bienes jurídicos de sus destinatarios.

La sujeción a la vigilancia tampoco debe ser entendida, in abstracto, como generadora de “un daño irreparable”, pues, al contrario, la misma constituye una pena, particularmente sustentada en la prevención especial positiva y, por ende, en los principios de resocialización, rehabilitación y reinserción social, los cuales encuentran un vínculo directo con el artículo 272 Constitucional. En todo caso representan, prima facie, una respuesta punitiva que incide en menor grado en las libertades fundamentales, respecto del presidio o la prisión, y, por tanto, más asociada a las fórmulas no privativas de libertad y menos conectada con la idea de retribución. Sin embargo, esta Sala comprende que la referencia de la Defensoría del Pueblo a la idea del “daño irreparable”, está circunscrita a la anacrónica configuración normativa de la sujeción a vigilancia de la autoridad, circunstancia que exige una interpretación progresiva de la misma, tal como se expondrá más adelante.

Por otra parte, la aplicación posterior de esta pena respecto de la principal (presidio o prisión), no incide per se sobre su constitucionalidad, toda vez que esta pena accesoria formaría parte de una sola respuesta punitiva que el legislador estimó necesaria para quienes sean encontrados culpables de algún delito que merezca alguna de las penas principales que la presuponen.

Como ha podido apreciarse, las normas pueden interpretarse, integrarse y aplicarse al margen de la Constitución, sin embargo, esos ejercicios hermenéuticos no son válidos y conllevan conclusiones erróneas, a diferencia de las comprensiones compatibles con el Texto Fundamental, como varios de los que ha asentado esta Sala en otras oportunidades y de los sostenidos por sujetos que han intervenido en este proceso.

Ello así, siendo que la fase de ejecución de sentencia estará a cargo de un Juez unipersonal, que se denominará tribunal de ejecución (109 del Código Orgánico Procesal Penal) y que corresponde al tribunal de ejecución ejecutar o hacer ejecutar las penas y medidas de seguridad (vis. Arts. 69 y 471 ss eiusdem). Siendo que la función principal de la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste en la restricción parcial de la libertad del penado, y que el Estado ejerza un control adicional sobre el mismo, referido al conocimiento de su lugar de residencia y localización en general. Siendo que los centros poblados en general han crecido tanto que el espacio que abarcan involucran varios municipios por los cuales se tienen que trasladar a diario las personas. Siendo que imponer a los penados el deber de dar cuenta a la autoridad cada vez que transite de un municipio a otro pudiera impedirle a los penados resocializarse, rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad. Siendo que ante la existencia de los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Penal no se justifica que los Jefes Civiles de los municipios sean los encargados de velar por el cumplimiento de la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Esta Sala interpreta, anula e integra parcialmente, conforme a la Constitución, las disposiciones contenidas en los artículos 10.1, 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, en lo que respecta al deber de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los municipios donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos (vacío axiológico determinado por el sustancial anacronismo de esa regulación –vid. supra), y, sobre la base de los razonamientos antes expuestos, integra esas normas con el resto del orden jurídico, manteniendo la validez de pena de sujeción a vigilancia de la autoridad, en lo que respecta al deber de los penados a presidio y prisión a dar cuenta ante los jueces de ejecución encargados de la causa en la cual se le impuso alguna de esas penas principales, sobre el lugar de residencia que tenga y cualquier cambio de residencia que efectúe, lo cual deberá efectuar mediante escrito presentado ante el respectivo tribunal, el cual deberá velar por el cumplimiento de esa pena, hasta que culmine la misma, y dejar constancia de ello en el expediente correspondiente (en sentido similar, ver, entre otras, las sentencias de esta Sala, identificadas con los nros: 1942 del 5 de julio de 2003, 1.683 del 4 de noviembre de 2008 y 1184 del 22 de septiembre de 2009). Así se decide.

En razón de las consideraciones expuestas, es deber de esta Sala declarar parcialmente con lugar la presente solicitud de nulidad. Así se decide.

En tal sentido, el artículo 22 del Código Penal, el cual desarrolla las normas contenidas en los artículos 10.1, 13.3 y 16.2 de ese mismo texto legal, para no contradecir el Texto Fundamental, debe entenderse redactado, mientras no sea reformado, directa o indirectamente, en lo que ha ello respecta el Código Penal, de la siguiente manera:

‘La sujeción a la vigilancia de la autoridad pública no podrá imponerse como pena principal sino como accesoria a las de presidio o prisión y obliga al penado a dar cuenta a los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que conozca de la causa penal, sobre el lugar de residencia que tenga y, de ser el caso, sobre los posibles cambios de residencia que realice durante el cumplimiento de esa pena accesoria’.

Conforme a ello, es deber de la Sala señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela exige continuar la adecuación de todo el ordenamiento jurídico a ese instrumento jurídico, político y social fundamental, incluyendo el Código Penal, en el cual pudieran incluirse o ampliarse formas de libertad vigilada, adecuadas a la realidad geográfica y social actual, toda vez que no desconoce este M.T. de la República, la previsión de la sujeción a la vigilancia de la autoridad en otros textos legales que generalmente se sustentan en el Código Penal.

Aun cuando el 24 de mayo de 2011, esta Sala Constitucional, mediante sentencia n.° 782, admitió la presente solicitud de nulidad por inconstitucionalidad, declaró procedente la medida cautelar solicitaday, en consecuencia, suspendió la aplicación de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de 2005, hasta que se decida el fondo de la presente causa; esta Sala debe fijar los efectos de las presente decisión de fondo.

En efecto, a consecuencia del pronunciamiento contenido en esta sentencia, se fijan los efectos de la misma desde ahora y hacia el futuro (ex nunc), y con efectos retroactivos (ex tunc), por lo que si se le correspondiere esta pena a algún sujeto, sea por una sentencia dictada con posterioridad o con anterioridad a la publicación de la presente decisión en Gaceta Oficial de la República, la misma deberá ser interpretada y aplicada en los términos aquí expuestos.

Se ordena la continuación de todas las causas en las que se suspendió la aplicación de esta pena y en las que, en fin, se declaró la prejudicialidad del recurso de nulidad cuyo mérito fue resuelto en este fallo, toda vez que ellas demandan un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a consideración.

Finalmente, se advierte que las modificaciones normativas efectuadas en esta sentencia son, por su naturaleza, temporales, hasta tanto el órgano correspondiente adecue las disposiciones respectivas a la Constitución, tomando en consideración lo señalado en misma..

. (Resaltado del fallo original).

Así las cosas, se observa que esta Sala, pese a que en su fallo anuló e integró parcialmente las disposiciones contenidas en los artículos 10.1, 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, en lo que respecta al deber del penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los municipios donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos, mantuvo la validez de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, al estimar que la misma constituye una pena que se sustenta en la prevención especial positiva y, por ende, en los principios de resocialización, rehabilitación y reinserción social, en los términos del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.

Al respecto, se señaló en la decisión n.° 1675, del 17 de diciembre de 2015, que la libertad vigilada constituye una herramienta que se muestra, en principio, compatible al Texto Constitucional, en especial, desde la perspectiva de la norma contemplada en su artículo 272, que propugna la rehabilitación y la preferencia por medidas no privativas de la libertad, siempre y cuando la intervención penal respete los principios de legalidad, utilidad, proporcionalidad, tutela de la dignidad humana, no discriminación, reinserción, entre otros, y, en fin, se respeten de forma armónica los derechos fundamentales de todas las personas, en ponderación justa de los valores de libertad personal y seguridad de todas y todos. Ratificando de tal forma la constitucionalidad parcial de las normas sometidas a nulidad.

Finalmente, se afirmó que “el artículo 22 del Código Penal, el cual desarrolla las normas contenidas en los artículos 10.1, 13.3 y 16.2 de ese mismo texto legal, para no contradecir el Texto Fundamental, debe entenderse redactado, mientras no sea reformado, directa o indirectamente, en lo que ha ello respecta el Código Penal, de la siguiente manera:

‘La sujeción a la vigilancia de la autoridad pública no podrá imponerse como pena principal sino como accesoria a las de presidio o prisión y obliga al penado a dar cuenta a los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que conozca de la causa penal, sobre el lugar de residencia que tenga y, de ser el caso, sobre los posibles cambios de residencia que realice durante el cumplimiento de esa pena accesoria’.

En tal sentido, se advierte que contrario a lo expuesto por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las disposiciones contenidas en los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, no coliden con el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la interpretación vinculante efectuada por esta Sala en su fallo n.° 1.675/2015, respecto a la redacción del artículo 13.3 y 22 del Código Penal, donde se adecuó su contenido y aplicación al ordenamiento jurídico vigente, lo que permite establecer la constitucionalidad de las normas que regulan la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad.

De modo que, visto que la Sala resolvió en la sentencia n.° 1675 del 17 de diciembre de 2015, la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de 2005, y donde en dicha decisión expresó que “por lo que si se le correspondiere esta pena a algún sujeto, sea por una sentencia dictada con posterioridad o con anterioridad a la publicación de la presente decisión en Gaceta Oficial de la República, la misma deberá ser interpretada y aplicada en los términos aquí expuestos”.

En consecuencia, la Sala declara no conforme a derecho la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, efectuada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad civil que debía cumplir el ciudadano G.J.P.R., quien fue condenado a la pena de un año y seis meses de prisión, por la comisión del delito de Hurto Agravado, por lo que se anula dicho fallo únicamente en lo que se refiere a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de las normas que prevén la mencionada pena accesoria. Así se decide.

En tal sentido, por cuanto resulta evidente que en el caso de marras ha transcurrido holgadamente el tiempo en el cual, el ciudadano G.J.P.R., debía estar sometido a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia, se declara la extinción de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad en lo que respecta a la comisión del delito de Hurto Agravado, al cual fue condenado el referido ciudadano el 25 de febrero de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- NO CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad efectuada el 26 de noviembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad que debía cumplir el ciudadano G.J.P.R., portador de la cédula de identidad n.° 10.598.054, quien fue condenado a cumplir la pena de un año y seis meses de prisión, por la comisión del delito de Hurto Agravado de material petrolero.

2.- ANULA dicho fallo únicamente en lo que se refiere a la mencionada pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad manteniendo la validez de pena en lo que respecta al deber de los penados a prisión a dar cuenta ante los jueces de ejecución encargados de la causa en la cual se le impuso alguna de esas penas principales, sobre el lugar de residencia que tenga y cualquier cambio de residencia que efectúe.

3.- Declara la EXTINCIÓN de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, en lo que respecta a la comisión del delito de Hurto Agravado de material petrolero, al cual fue condenado el referido ciudadano el 25 de febrero de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, por cuanto resulta evidente que en el caso de marras ha transcurrido holgadamente el tiempo en el que el ciudadano G.J.P.R., debía estar sometidos a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, advirtiendo que los jueces  y juezas respectivos deben aplicar la referida pena en los casos señalados por el orden jurídico.

Publíquese regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la decisión al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas,                                   a los                                               días del mes de                                         de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

                        Ponente

El Vicepresidente,

                                                                    

                                                                    

 A.D.R.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

J.J.M.J.

…/

…/

C.o. ríos

L.F.D.B.

L.S.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

GMGA.

Expediente n.° 11-0464.

En virtud de la potestad que le confiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, respetuosamente salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró lo siguiente:

1.- No conforme a derecho la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, realizada el 26 de noviembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad que debía cumplir el ciudadano G.J.P.R., quien fue condenado a cumplir la pena de un (1) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de hurto agravado de material petrolero; 2.- Anuló la referida decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, únicamente en lo que se refiere a la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, de las normas que prevén la mencionada pena accesoria; y 3.- La extinción de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad aplicada al referido ciudadano.

En efecto, la mayoría sentenciadora arribó a la anterior conclusión tomando en consideración lo señalado por esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1675, del 17 de diciembre de 2015, caso: G.d.M.R.P., en el cual esta máxima instancia constitucional “anuló e integró parcialmente las disposiciones contenidas en los artículos 10.1, 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, en lo que respecta al deber del penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los municipios donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos, lo cierto es que mantuvo la validez –aunque en distintos términos- de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, al estimar que la misma constituye una pena que se sustenta en la prevención y, por ende, en los principios de resocialización, rehabilitación y reinserción social, en los términos del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘que incide en menor grado en las libertades fundamentales, respecto del presidio o la prisión y, por tanto, más asociada a las fórmulas no privativas de libertad y menos conectada con la idea de retribución, ratificando de tal forma la constitucionalidad de las normas sometidas a nulidad”.

De tal modo, la mayoría sentenciadora precisó que las disposiciones contenidas en los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, no coliden con el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “conforme a la interpretación vinculante efectuada por esa Sala en su fallo N° 1675 del 17 de diciembre de 2015”.

Ahora bien, quien aquí disiente advierte que no compartí el criterio asentado por esta Sala, en la sentencia N° 1675, del 17 de diciembre de 2015, caso: G.d.M.R.P., por lo que procedí a suscribir en aquella oportunidad un voto salvado contra la referida decisión, el cual es del siguiente tenor:

En efecto, la mayoría sentenciadora arribó a la anterior conclusión, realizando un análisis histórico jurídico de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, precisando que las penas accesorias no implican, per se, vulneración del principio non bis in idem, toda vez que la pena principal y la accesoria constituyen, en definitiva, una unidad de respuesta del Estado frente a una o varias conductas típicamente antijurídicas y culpables (delictivas); que la sujeción a la vigilancia de la autoridad no debe ser entendida, in abstracto, como generadora de un daño irreparable, pues, al contrario, la misma constituye una pena, particularmente sustentada en la prevención especial positiva y, por ende, en los principios de resocialización, rehabilitación y reinserción social, los cuales encuentran un vínculo directo con el artículo 272 constitucional; que siendo la función principal de la sujeción a la vigilancia de la autoridad la restricción parcial de la libertad del penado y que el Estado ejerza un control adicional sobre el mismo, referido al conocimiento de su lugar de residencia y localización en general, debe esa pena accesoria interpretada y aplicada con conforme al sistema normativo establecido en la Constitución, por lo que se hace necesario mantener su validez, en lo que respecta al deber de los penados a presidio y prisión a dar cuenta, siendo los jueces de ejecución encargados de la causa en la cual se le impuso alguna de esas penas principales, sobre el lugar de residencia que tenga y cualquier cambio de residencia que efectúe y no, como lo establece el Código Penal, a los Jefes Civiles.

Por último, la mayoría sentenciadora estimó procedente recomendar a los “órganos competentes” que se implemente en la aplicación de la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, entre otras, algunos dispositivos electrónicos (sistemas satelitales, brazaletes, chips, etc.), “con miras a tener un control eficaz de las personas sometidas a medidas penales”.

Ahora bien, quien aquí manifiesta su voto considera que en la disentida se obvió a.o.a.q. en forma evidente, demuestra que la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad colide con el artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este aspecto, consiste en lo siguiente:

Unos de los avances del Derecho Penal moderno, específicamente, en lo concerniente a la rama que estudia a las sanciones, latu sensu, consiste en que se le deben imponer a una persona que infrinja una Ley Penal, una sanción in totum que puede estar comprendida por distintos tipos de pena, ya sea principal y accesoria. Se impone así la implementación de la concepción de la pena como una unidad, a pesar de que esté contenida por varias especies de sanciones (corporales, no corporales, principales, accesorias, retributivas, confiscatorias, de hacer, etc).

La Penología, en ese sentido, se ha encargado de establecer, a lo largo de la evolución de las penas aplicadas en devenir del tiempo, que la sanción penal del Estado es una sola; por lo que las penas principales y las accesorias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico que se le aplican a una determinada persona constituyen, bajo esa concepción, una sola sanción. Por consiguiente, el ciudadano que resulte condenado a cumplir tanto una pena principal como una accesoria, no podría invocar que se le está sancionando dos veces por un mismo hecho.

Sin embargo, a pesar de que las penas principales y las accesorias son una unidad, la imposición de algunas de ellas pueda colidir con los principios, reglas y normas establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pudiera existir una antinomia entre una sanción penal y lo señalado en la Carta Magna, ya sea por el tipo de la pena o por el tiempo de su aplicación, siendo este último aspecto, lo que debió tomar en cuenta la mayoría sentenciadora, en torno a la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad.

En el caso bajo estudio, quien aquí disiente considera que la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, como está planteada en el Código Penal vigente, publicado en la Gaceta Oficial bajo el N° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de 2005, tal como fue “integrada” por la mayoría sentenciadora, mediante la aplicación de la interpretación hermenéutica, colide con la Carta Fundamental por el tiempo de su aplicación, por ser la misma excesiva, tal como esta Sala lo precisó, en anterior oportunidad, cuando, mediante la sentencia N° 940 del 21 de mayo de 2007, declaró conforme a derecho una desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, realizada por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sobre el contenido de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, aplicable en aquel momento ratione temporis.

En efecto, como lo establece el artículo 22 de Código Penal, la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una sanción penal, complementaria de la pena de presidio y de prisión, que consiste en la obligación para el penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio (ahora, según la sentencia disentida, a los Tribunales de Ejecución Penal) donde resida o por donde transite (ahora donde resida o cambie de residencia), por lo que, irrestrictamente, esa sanción accesoria, como se señala en la sentencia disentida, tiene como función principal “…la restricción parcial de la libertad del penado, y que el Estado ejerza un control adicional sobre el mismo, referido al conocimiento de su lugar de residencia y localización en general” (subrayado del presente voto).

Esta restricción parcial de la libertad del penado contendida en la sujeción de la vigilancia de la autoridad comienza desde el momento en el que el penado ha cumplido la pena principal de presidio o de prisión, lo que ocasiona que su derecho a la libertad personal se encuentra mermado inmerecidamente. En este aspecto, la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad no pasa al “test de constitucionalidad”, en virtud de que lo ajustado a derecho es que cualquier penado que haya cumplido el tiempo de su condena, a través de la imposición de la pena de presidio o prisión, debe obtener una libertad plena, por haber cancelado su deuda social por el hecho de ser declarado, mediante un juicio debido y justo, culpable y responsable de la comisión de un hecho delictivo.

Así pues, el cumplimiento de una pena corporal, directamente o mediante una forma alterna, trae como consecuencia jurídica necesaria la libertad plena, sin ninguna “restricción parcial”, toda vez que ya feneció el lapso establecido por el Estado, a través de uso del ius puniendi, para que su derecho a la libertad personal estuviese limitado judicialmente; por lo que, al haber transcurrido ese lapso de cumplimiento de la pena, el derecho a la libertad que fue limitado judicialmente debe ser restablecido en su totalidad, debe volverse a restablecer sin limitación alguna los derechos fundamentales del individuo que cumplió la pena, en virtud de que ya no existe alguna deuda hacia la sociedad que se inició por la infracción de una conducta prohibida mediante el control social formal denominado Derecho Penal.

De manera que, no sería aceptable que la persona que cumplió la pena se encuentre limitado de su derecho a la libertad personal, aunque sea parcial, por cuanto ello desmejoraría la efectiva reinserción social que propugna, como objetivo del sistema penitenciario, el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De modo que, la restricción parcial de la libertad del penado impuesta mediante la sujeción a la vigilancia de la autoridad, una vez cumplida la pena de presidio o prisión, colide con el derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que lo limita, cuando esa limitación no debe existir. Se trata de un desmejoramiento de ese derecho fundamental ocasionado por una norma penal que colide con la Carta Fundamental, por cuanto el penado sigue restringido de su libertad, aunque sea parcialmente, cuando ya ha cumplido su pena.

Por lo tanto, se considera que la sujeción de la vigilancia de la autoridad es excesiva, respecto del lapso de cumplimiento de una sanción que se le impone al infractor de una norma penal.

Por último, la Magistrada Disidente estima pertinente acotar que la mayoría sentenciadora igualmente incurre en un desacierto jurídico al recomendar a “los órganos competentes (…) evaluar la posibilidad de actualizar y adecuar cabalmente las normas sobre la supervisión y vigilancia del Estado” , señalando a tal efecto, que se debe aplicar a la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad la imposición de dispositivos electrónicos (sistemas satelitales, brazaletes, chips, etc.), para que los penados puedan cumplir cabalmente con esa pena accesoria.

La Magistrada Disidente considera que esos sistemas tecnológicos (sistemas satelitales, brazaletes, chips, etc.), bien pudiendo aplicarse, como ocurren en otros países, a los sujetos que gozan de algún beneficio procesal o estén bajo de algún cumplimiento alterno de la pena; sin embargo, esa implementación no es posible realizarla en la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, toda vez que ello produciría estigmatización negativa del penado que ya cumplió su sanción penal como tal dentro de la sociedad en que transite; en otras palabras, tendría innecesariamente una etiqueta social por cargar un dispositivo que le ocasionaría un rechazo en la población, cuando, por haber cumplido la pena, debería estar en las mismas condiciones de cualquier ciudadano, esto es, sin ninguna restricción de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, quien aquí manifiesta su disidencia considera que lo procedente era que la mayoría sentenciadora declarase con lugar la presente demanda de nulidad y suprimiera del ordenamiento jurídico la referida pena accesoria, por ser inconstitucional, por limitar uno de los valores superiores que propugna ese ordenamiento, como lo es el derecho a la libertad personal

.

De modo que, esta voto salvante considera que las razones jurídicas por la cuales suscribí el voto salvado citado supra se mantienen en el presente caso, por lo que siendo coherente con lo antes manifestado, se observa que lo señalado por la mayoría sentenciadora contraría el derecho a la libertad  personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, a pesar de que actualmente se encuentra extinguida la pena accesoria decretada al ciudadano G.J.P.R., se avala el hecho de que exista la limitación del derecho fundamental a la libertad personal una vez que una persona condenada cumplió con su pena restrictiva de libertad.

Por lo tanto, quien aquí manifiesta su disidencia considera que lo procedente era que la mayoría sentenciadora declarase conforme a derecho la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, realizada el 26 de noviembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad que debía cumplir el ciudadano G.J.P.R..

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

            Fecha ut supra.

La Presidenta,         

G.M.G.A.

                   Ponente

                       

  

Vicepresidente,          

A.D.J.D.R.

                                                                     

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

                 Disidente

                                                                 

J.J.M.J.

C.O. RÍOS

 LUIS F.D.B.

                                                            

L.B.S.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

v.s. Exp. N° 11-0464

CZdeM/

Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:

La mayoría sentenciadora procedió a declarar no conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad efectuada el 26 de noviembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad impuesta al ciudadano G.J.P.R., quien fue condenado a cumplir la pena de un año y seis meses de prisión, por la comisión del delito de hurto agravado de material petrolero, previsto en el ordinal 8° del artículo 452 del Código Penal.

Al respecto, sostuvo la mayoría que las disposiciones contenidas en los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, no coliden con el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento en lo que estableció esta Sala en sentencia N.° 1675 de 17 de diciembre de 2015, concluyó que no era conforme a derecho la desaplicación efectuada.

Quien disiente observa que los argumentos esgrimidos por la mayoría de la Sala, en las diferentes sentencias que se han referido a la constitucionalidad de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad con posterioridad al cumplimiento de la condena, se pueden resumir en dos. Por un lado, se ha sostenido que la referida pena accesoria “persigue un fin preventivo (…) para evitar que el reo cometa nuevos delitos” (sentencia n.° 3268, de 20 de noviembre de 2003) o que es “una pena dirigida a evitar (…) que el condenado a presidio o prisión vuelva a delinquir” (sentencia n.° 1675, de 17 de diciembre de 2015). Por otra parte, se ha defendido, además, que la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad es compatible con la Constitución de la República, “en especial, desde la perspectiva de la norma contemplada en su artículo 272, que propugna la rehabilitación y la preferencia por medidas no privativas de libertad”.

En relación con la idea según la cual la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad con posterioridad al cumplimiento de la condena tiene una naturaleza rehabilitadora, conforme a lo señalado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien disiente recuerda que uno de los límites al ius puniendi estatal lo constituye el principio de culpabilidad, que en sentido estricto señala que una vez que en el proceso penal se haya constatado que el acusado lesionó o puso en peligro un bien jurídico-penal no justificado por un interés jurídico superior, se debe constatar que tal ilícito penal puede ser atribuido a su autor de forma específica, porque podía conocer la antijuridicidad del hecho realizado y actuar conforme a esa comprensión, es decir, que al autor se le puede atribuir el injusto penal porque actuó de forma racional y estaba normalmente motivado. Así, desde esta perspectiva, se debe imponer la pena de acuerdo a la culpabilidad. Desde una perspectiva práctica, la pena impuesta por el juez penal en su sentencia establece la medida de culpabilidad que es asignada al condenado, y para ello es decisiva la proporcionalidad entre lo que se le atribuye al penado con los anhelos de justicia (cfr. Roxin, Claus, Política Criminal y Estructura del Delito, Barcelona 1992, p. 10). Tal exigencia se manifiesta en la cantidad de pena que el juez debe estimar que deberá ejecutar el penado, porque la pena debe ser proporcional al delito atribuido, atendiendo para ello a la importancia social del hecho perpetrado (cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 7ma. ed., Barcelona 2005, pp. 136 y 137). En este sentido, el principio de proporcionalidad exige un balance entre el hecho y la pena señalada en los diferentes tipos penales presentes en nuestro ordenamiento jurídico. En el tiempo de condena establecido por el juez en virtud del principio de culpabilidad y proporcionalidad, el Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el fin de la pena es la rehabilitación del condenado, debe ofrecer la oportunidad de integrarse nuevamente en la comunidad después de su cumplimiento, porque tiene derecho a la resocialización para que amplíe sus posibilidades de participación en la vida social (cfr. Roxin, Política Criminal, p. 24; Mir Puig, Derecho Penal, p. 138).

Con esto, el constituyente toma partido por uno de los fines de la pena que son debatidos por la doctrina, a saber, la prevención especial positiva. Sin embargo, la rehabilitación es un término ambiguo, pues puede abarcar desde la simple no reincidencia hasta la más acabada y compleja adquisición, por parte del penado, de conciencia de clase y su conversión en un sujeto partícipe de la construcción de la sociedad socialista, según lo prevé la misión del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Si se lleva la finalidad de la rehabilitación hasta sus últimas consecuencias, el penado no podría finalizar la ejecución de su pena hasta que no se cumplan los objetivos de rehabilitación trazados por el Estado, por ejemplo, hasta que se constate, por los medios que se determinen, que el individuo tenga conciencia de clase, y la duración de dicho proceso puede variar entre los distintos penados, aun cuando hubieren sido condenados a la misma cantidad de pena. Por esta razón, se ha sostenido que la finalidad de rehabilitación debe estar limitada por la culpabilidad del sujeto, es decir, que no debe superar la cantidad de pena señalada por la sentencia penal definitivamente firme. 

Por lo tanto, la pena entendida desde una perspectiva rehabilitadora debe desplegar toda su eficacia, ofreciéndole al penado las ayudas necesarias para su reinserción social (mediante el ofrecimiento de políticas y programas industriales, agrícolas, recreativos, culturales, educativos o de otra índole), dentro de los límites del principio de culpabilidad, que señala el juez en la sentencia definitivamente firme, y que puede determinar dentro de los límites de pena máxima y mínima establecidos por el legislador, atendiendo al principio de proporcionalidad entre la nocividad social del hecho y la pena. Es en este momento en que el Estado puede ofrecer alternativas al penado, no después de terminada la condena.

En este sentido, la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad no puede cumplir una función resocializadora o rehabilitadora, porque, por un lado, el Estado estaría imponiendo, en contra de la autonomía de voluntad de quien ya terminó su condena (según las palabras del legislador en los artículos 13.3 y 16.2 del Código penal), una forma de ser o de actuar, lo que es contrario al principio de dignidad humana; y por otro lado, porque el Código penal, en el artículo 22 no prevé que la pena accesoria de sujeción de la vigilancia de la autoridad sea una continuación del proceso de rehabilitación de quien ya terminó su condena. En efecto, el control por parte del tribunal de ejecución sobre el lugar de residencia del penado no ayuda a la reinserción social. Si bien, según el razonamiento histórico señalado en la sentencia de esta Sala n.º 1675, de 17 de diciembre de 2015, esta pena accesoria parecía tener una función de tales características en el pasado, como por ejemplo, que se imponía al vigilado observar las reglas de inspección que fije la autoridad, o adoptar un oficio, arte, industria o profesión, tal finalidad rehabilitadora no puede mantenerse en la regulación vigente, porque simplemente el legislador la suprimió.

Con relación al argumento de que la pena accesoria a la de presidio y prisión bajo estudio tiene como finalidad evitar que el ciudadano vuelva a delinquir o a reincidir, se observa que, en efecto, tal como lo menciona la sentencia de esta Sala n.° 1675, de 17 de diciembre de 2015, otras legislaciones penales han adoptado para determinados delitos socialmente más alarmantes, y no sin polémica, penas accesorias posteriores al cumplimiento de la pena principal para evitar la reincidencia o para proteger a las víctimas, pero no es el caso de la legislación penal positiva venezolana. En el ejercicio de las funciones públicas, los funcionarios y autoridades públicas no pueden condicionar la libertad de los ciudadanos a menos que una ley orgánica así lo permita, porque del principio de legalidad se deriva la necesidad de que la Administración fundamente en una ley previa las intervenciones a derechos constitucionales. Si el legislador no se pronuncia, debe entenderse que el funcionario o autoridad debe abstenerse de interferir en la esfera de libertad de los ciudadanos. En este sentido, los funcionarios y autoridades públicas no se encuentran regidos por la máxima que es aplicable al resto de los ciudadanos, quienes pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, porque los funcionarios y autoridades públicas solamente pueden hacer aquello que les está expresamente permitido en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido, la ley penal venezolana no otorga potestad a ninguna autoridad pública que permita indicarle a alguien, que ya terminó su condena penal, dónde ir o qué lugares evitar, aun cuando la legislación patria del siglo XIX sí lo permitiera. En virtud del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los derechos constitucionales solo podrían ser desarrollados por una ley de rango orgánico, por lo que es claro que solo una ley orgánica puede autorizar a un funcionario o autoridad pública intervenir en la libertad ambulatoria de las personas prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República. Así, si el legislador hubiera pretendido que la pena prevista en el artículo 10.1 del Código penal tuviera una finalidad preventiva de evitar la reincidencia del condenado, hubiera habilitado expresamente al Juez de Ejecución a tomar determinadas medidas, que también deberían expresarse en la literalidad de la norma positiva, para evitar al máximo las posibles arbitrariedades en el ejercicio de la libertad de movimientos de quien ya cumplió su condena y por tanto debe ser plenamente libre.

Razonando sobre el alcance de la pena accesoria prevista en el artículo 13.3 y 16.2 del Código penal, se observa que se “vigila” a alguien para observar lo que hace, ya sea una conducta positiva, neutral o negativa. Si el legislador hubiera querido que la vigilancia posterior al cumplimiento de la pena, en tanto pena accesoria, tuviera un sentido rehabilitador o preventivo de reincidencia (declarando así, legalmente y de antemano, la desconfianza normativa en el tratamiento rehabilitador ofrecido al penado durante el tiempo de su condena), habría establecido algunas prohibiciones como hacen otras legislaciones que pretenden evitar la reincidencia, tales como: privación de residir o acudir al lugar donde el penado haya cometido el delito o a lugar en que resida la víctima o su familia; prohibición de comunicarse o acercarse a la víctima u a otras personas que determine el juez; tolerar el control de las medidas de alejamiento mediante el uso de medios electrónicos que lo permitan, etc. (cfr. artículos 57.1 y 48 del Código penal español). Sin embargo, el legislador venezolano únicamente estableció como medida de control que el ciudadano notifique a una autoridad su lugar de residencia y sus cambios, de lo que no se desprende una voluntad legal de evitar reincidencia o apoyar la rehabilitación. Y en lo que se refiere a la rehabilitación, el legislador tampoco debería haber previsto medidas de prevención especial positiva como penas accesorias, porque la posibilidad de rehabilitación no debe exceder o sobrepasar la medida de culpabilidad del penado, establecida por el juez en la sentencia al establecer el tiempo de presidio o prisión.

En este sentido, la sentencia de esta Sala n.° 1675, de 17 de diciembre de 2015, señaló claramente que “la función principal de la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste en la restricción parcial de la libertad del penado, y que el Estado ejerza un control adicional sobre el mismo, referido al conocimiento de su lugar de residencia y localización en general”. Si el ciudadano ya terminó la pena que le fue fijada en virtud de su culpabilidad, adquiere un estatus de ciudadano libre plenamente, con libertad para movilizarse por todo el territorio sin necesidad de notificar o pedir permiso a ninguna autoridad. El intérprete, en materia de ejercicio de libertades fundamentales no debe aplicar restricciones de derechos que no haya previsto expresamente el constituyente y el legislador orgánico. La pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad no tiene ningún sentido preventivo (porque no puede), sino que prolonga innecesariamente el estigma de haber cometido un hecho punible a alguien que ya cumplió su condena, y que ya se encuentra en igualdad de derechos y deberes con sus conciudadanos y conciudadanas.

Cuando el Estado mantiene vigilado a un ciudadano en contra de su voluntad atenta contra su dignidad. Si bien es cierto que no existe un “derecho humano a la dignidad” en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sí se prevé en el artículo 3 que el Estado tiene como fin esencial el respeto de la dignidad de la persona. La dignidad es un atributo de todo ser humano. Para Kant, “la humanidad misma es una dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad), en virtud de la cual se eleva sobre todos los demás seres del mundo que no son hombres y sí que pueden utilizarse, por consiguiente, se eleva sobre todas las cosas” (Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres, 2.ª ed., (trad. Cortina Orts/Conill Sáncho), Madrid 1994, p. 335).

De la dignidad emanan todos los derechos humanos. Y la dignidad humana no se afecta solamente cuando no se le permite a otro perseguir los fines y propósitos que ha elegido autónomamente (cfr. P.T., J.L., De la dignidad humana y otras cuestiones jurídico-morales, México 2007, pp. 25-26); o cuando no se permite que el individuo incorpore las consecuencias de sus decisiones al curso de su vida (cfr. Nino, C.S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Barcelona 1989, p. 290); sino que también se niega la importancia distintiva de la vida de la persona cuando es tratada con menosprecio o humillación. Y una forma evidente de humillación, junto a la instrumentalización y la bestialización, es cuando se infantiliza al otro, es decir, cuando un adulto es tratado como si fuera un niño o niña (cfr. Waldron, Jeremy «Inhuman and Degrading Treatment: The Words Themselves», Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. 23, (2), 2010, pp. 282-283), que es lo que ocurre cuando se prevé que una vez cumplida la condena, el sujeto debe seguir bajo vigilancia de una autoridad, a la que se le debe notificar donde reside, como quien vigila a un infante.

Por otra parte, se observa que la Sala ha sostenido en la sentencia n.° 1675, de 17 de diciembre de 2015, que la pena principal de presidio y de prisión, y la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad después de terminada la pena principal, forman parte de “una sola respuesta punitiva”; sin embargo, no puede olvidarse que el propio legislador señala que, entre la pena principal y la pena accesoria hay un hito normativo y ontológico expresamente establecido: la terminación de una condena, ya sea de presidio o de prisión. Para el legislador, el término “condena” no abarca la pena accesoria, sino que se refiere exclusivamente a la pena de presidio o de prisión. Así, se puede entender que la culpabilidad del sujeto abarca la totalidad de la “condena”, en el sentido de que la pena de presidio o prisión es la condena que se encuentra vinculada con la culpabilidad del autor. Una vez terminada la condena, entendida como pena principal y vinculada a la culpabilidad, el individuo que fue condenado vuelve al estado de inocencia. Su condena ya terminó, según la terminología de los artículos 13.3 y 16.2 del Código penal. Entonces, la pena accesoria posterior al término de la condena se aplica a un ciudadano que ya no es culpable, y los que no son culpables se presumen inocentes. Y a alguien que vuelve a ser inocente, el Estado no debería aplicar coactivamente medidas rehabilitadoras, porque la oportunidad de la rehabilitación cesó al terminarse la condena. Quizá, de lege ferenda, se le pudiera imponer al sujeto, después de terminada su condena, alguna medida para evitar la reincidencia, pero el legislador no ha previsto ninguna de lege lata, sino que se limitó a indicar que el sujeto, en virtud del estigma de delincuente –aunque ya hubiera cumplido con su deber social-, notifique el lugar donde se encuentra residiendo, lo que es ineficaz, tanto para evitar la reincidencia como para rehabilitar al ciudadano, si fuere el caso. De hecho, se destaca que ni siquiera el legislador previó alguna sanción para el caso de que el penado incumpla con tal deber.

En caso de que el término “condena” abarcara también la pena accesoria, lo que es negado por quien suscribe este voto salvado, podría darse la situación de que el legislador hubiera previsto una pena que excede el límite de 30 años. En efecto, en determinados supuestos, pudiera ocurrir que una persona resulte condenada con la pena máxima de treinta años, que con la aplicación de una cuarta parte del tiempo de la pena de presidio1/3 o de una quinta parte del tiempo de la pena de prisión, la “condena” total se excede de la pena máxima, lo que contraría la comprensión del ordenamiento jurídico como un todo ordenado y sistemático.

En relación con el derecho humano a la libertad personal, con anterioridad esta Sala formuló el criterio -que debió haberse mantenido- en sentencia n.° 940 de 21 de mayo de 2007, y que fue ratificado en sentencia n.° 37 de 16 de febrero de 2011, que estableció que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad pública “subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión”. Así, la restricción por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contraria al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En conclusión, quien suscribe este voto salvado considera que la medida de sujeción a la autoridad prevista como pena accesoria en el artículo 13.3, 16.2 y 22 del Código penal, consistente en dar aviso a la autoridad del lugar donde reside el ciudadano luego de terminada la condena a presidio o prisión, menoscaba el respeto a la dignidad humana, previsto como principio en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y conlleva a la indebida restricción del derecho a la libertad de movimiento de dichos ciudadanos, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, a la fecha ut retro.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

     El Vicepresidente,

     A.D.R.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

       J.J.M.J.

C.O. RÍOS

                                                        LUIS F.D.B.

L.B.S.A.

Disidente

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 11-0464

LBSA