Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 26 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 26 de Febrero de 2014

203° y 154°

EXPEDIENTE: 3174

JUEZ PONENTE: DR. JIMAI M.C.

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADIMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano KEIBER V.M.G., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 14 de La Ley Especial Contra Delitos Informáticos, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Octubre de 2013.

En fecha 03 de diciembre de 2013, se recibieron las presentes actuaciones, designándose como Juez ponente al DR. JIMAI M.C..

En fecha 10 de diciembre de 2013, se procedió a admitir el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el numera 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de diciembre de 2013, se designó la ponencia de la presente causa al DR. F.J.C.S., quien a su vez se abocó al conocimiento de la misma, en virtud de haber sido designado para cubrir la ausencia temporal del DR. JIMAI M.C., quien se encontraba disfrutando de sus vacaciones correspondientes.

En fecha 19 de diciembre de 2013, se solicitaron las actuaciones originales al Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio N° 867-13; siendo recibido en fecha 09 de enero de 2013.

En fecha 10 de enero de 2014, se procedió a solicitar las actuaciones originales al Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 13 de enero de 2013, se reasignó la ponencia de la presente causa al DR. JIMAI M.C., en virtud de haberse reincorporado a sus labores habituales, por lo que en esa misma fecha se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 28 de enero de 2014, se recibieron las actuaciones originales procedentes del Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 03 de febrero de 2014, se recibió oficio N° 195-14, procedente del Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitó la remisión de las actuaciones originales, en virtud a que el ciudadano R.H.P. fue puesto a la orden de ese Juzgado, por lo que en esa misma fecha, esta Sala procedió a efectuar la remisión solicitada.

En fecha 04 de febrero de 2014, se recibieron las actuaciones originales.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa los folios doscientos (200) al doscientos seis (206) de la pieza N° 1 del expediente original, decisión de fecha 11 de Octubre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

…Omissis...

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

Por estos hechos la Fiscal del Ministerio Público imputó al Imputado KEIBER V.M.G., por los delitos de ACCESO INDEBIDO y FRAUDE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 6 y 14 de la Ley Especial Contra los delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento a Terrorismo, calificación esta que fue acogida parcialmente por el Tribunal ya que sólo acogió por los delitos de FRAUDE INFORMATICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 14 Ley Especial Contra los Delitos Informáticos en relación con el artículo 83 del Código Penal, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello en virtud de los hechos aquí ventilados y de acuerdo a las actas procesales donde se evidencia que el imputado KEIBER V.M.G., facilitó al ciudadano mencionado como Antony, su número de cuenta (0102-0245-13-00-00165411) para que le transfiriera de las cuentas corrientes que pertenecen a la Asociación Civil de Psiquiatría Clínicas C.A y Centro de Investigaciones Psiquiatritas Psicológicas y Sexológicas de Venezuela C.A igualmente facilitó su tarjeta de débito para que retirara el dinero que le fue transferido. Asímismo realizaron varias compras utilizando como formas de pago la tarjeta de débito número 5869415369109023, asociada a la misma fue pasada por los puntos de ventas de los locales comerciales HAYWY COMPUTER, JOYERIA LEFAYET y C.P., ubicados en Caracas el día 17-05-2013, donde el mismo imputado acompaño al mencionado en actas como Antony, para la realización de las compras en los locales antes mencionados, es de mencionar que de la cuenta pertenecientes (sic) Asociación Civil Psiquiatría Clínica C.A., y Centro de Investigaciones Psiquiatricas, psicológicas y Sexológicas de Venezuela C.A realizaron varias transferencias a distintas personas y dentro de ellos el imputado de autos, todo lo cual consta en actas.

Ahora bien este Juzgado pasa a a.l.e.e. 242, .1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ordinal 1° nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece Pena privativa de Libertad, como lo es el delito de mayor entidad como lo son los delitos de FRAUDE INFORMÁTICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionados en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos informáticos en relación con el artículo 83 del Código Penal, así como el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual (sic) no se encuentra prescrito, toda vez que fue ejecutado en día de 17-05-2013. En lo que respecta al ordinal (sic) 2°, se estima que existen fundados elementos de convicción para estimar el grado de participación del aquí aprehendido en el hecho imputado, toda vez que se refleja de las actuaciones que conforman la presente causa, Denuncia Común realizada por el ciudadano F.J.B.C., quien menciono que denunciaba a personas desconocidas que sustrajo de las cuentas corrientes de la Asociación Civil Psiquiatría Clínica C.A. y Centro de Investigaciones Psiquiatricas, psicológicas de Venezuela C.A., las cuales preside por un monto de un millón con cien mil bolívares (1.100.000,00 BS), de los cuales 100.000 Bs. De la cuente corriente del banco de Venezuela signada con el número…por transferencia hacia la cuenta a nombre del ciudadano K.G., en fecha 17-05-2013. Cursan estados de cuenta…Omissis… Cursa acta de investigación penal de fecha 20-08-2013, por funcionarios adscritos a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , mediante la cual dejan constancia que se recibió llamada telefónica de parte del Gerente de Administración de la Agencia del Banco Venezuela ubicada en la Yaguara…indicando que un ciudadano de nombre M.K., se encontraba en dichas instalaciones realizando tramites para el cambio de su tarjeta de debito de la cuenta numero…Cursa acta de investigación de fecha 09-110-2013, por parte de la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , donde dejan constancia del traslado hacia el Banco de Venezuela…a los fines de recabar información con el caso que investigan, dejando constancia entre otros que la cuenta signada con el numero…a nombre de KEIBER V.M., se realizaron varias compras utilizando como forma de pago la tarjeta de debito numero…asociada a la misma fue pasada por los puntos de venta de los locales comerciales HAYWI COMPUTER, JOYERIA LAFAYET y C.P.., ubicados en caracas, el día 17-05-2013, y la misma fue bloqueada por el titular el día 18-05-2013…Omissis…en lo que respecta al ordinal 3, es apreciado por el Tribunal la conducta del aprehendido en la presunción razonable de peligro de fuga, que acarrea una condena mayor de diez años por los delitos antes mencionados, la cual está relacionado con el artículo 237. 2, 3 y parágrafo Primero la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, en concordancia con el artículo 238, 2 Todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado de autos puede influir para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o indujeran a otros u otras a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de las justicias (sic), en consecuencia por lo antes expuesto considera que se encuentra llenos de los extremos legales del artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 y parágrafo primero, 238.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se DECRETAN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIAVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano KEIBER VICENTE MARTÍNEZ…

.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos ...DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano KEIBER V.M.G....por la presunta comisión de los delitos FRAUDE INFORMATICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 14 Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en relación el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, así como es delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de conformidad con lo establecido en el artículo 236. 2.3 y parágrafo Primero, en concordancia con el artículo 238. 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión, al INTYERANADI JUDICIAL SAN J.D.L.M., donde quedaran recluidos a la orden de este Tribunal. Líbrese la Respectiva Boleta de Encarcelación remítase anexo oficio al Jef de la División contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigación penales Científicas y Criminalísticas…”

II

DEL RECURSO DE APELACION

Finalmente cursa a los folios dos (02) al dieciocho (18) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación suscrito por la Profesional del Derecho GLADIMAR PRADERES, actuando en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) de este Circuito Judicial Penal, en donde señaló lo siguiente:

…Omissis...

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha once (11) de Octubre del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en la cual el tribunal acordó decretar medida privativa de libertad contra el hoy defendido por la supuesta comisión del delito de Fraude en Grado de Complicidad Necesario, previsto y sancionado en los artículos 14 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en relación con el artículo 83 del Código Penal y Asociación para delinquir, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

La Defensa en el acto solicito como punto previo la nulidad de la aprehensión y por ende la libertad plena del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 174, 175, 179, y 180 en relación con el artículo 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de artículo 4 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que mi defendido fue aprehendido sin orden judicial alguna, es decir, sin que emanara de juez alguno orden judicial contra el hoy imputado contra la comisión de un ilícito penal, por otra parte, el mismo tampoco fue aprehendido in fraganti , es decir, al momento del hecho o a pocos momentos de haberse cometido el mismo, ya que se desprende de autos, que los hechos que se denunciaron en fecha 23-05-2013, por lo que claramente se evidencia que no hubo flagrancia en el presente caso.

Esto se observa ya que de autos se desprende que de la denuncia fechada 23-05-13 interpuesta por el ciudadano F.B., quien informo que personas desconocidas extrajeron de las cuentas corrientes de la Asociación Civil Psiquiatría y centro de Investigación Psiquiatrica, Psicológica y Sexología de Venezuela, las cuales preside, un monto total de un millón con cien mil Bolívares fuertes (Bsf. 1.100.000) refiriendo la cantidad de cada monto y los números de cuenta de las distintas entidades bancarias a las cuales fueron trasferida ala cantidades de dinero allí mencionadas, entre ellas refiere a una cuanta a nombre de Keibert González, en fecha 17-05-13 del Banco de Venezuela por el monto transferido de de cien mil Bolívares fuertes, cabe acotar que siendo esta información aportada por el denunciante, consignando recaudo de ello, así como los distintos nombres a quienes pertenece las cuentas corrientes hacia donde fueron transferido el dinero en mención variando en cuanto a las cantidades y siendo recabadas la ubicación de dichas personas y en cuanto a donde pueden ser ubicadas , no se entiende cómo es que hasta la presente fecha la fiscalía como tutelar de la acción penal no las haya citado a fin de tener conocimiento de los hechos por parte de estas personas.

Es importante señalar que el denunciante manifestó que únicamente el ciudadano J.T. quien es administrador y su persona, poseen las claves d las transferencias y son los únicos que hacen dichas operaciones, por lo que la investigación del cuerpo policial constataron que según oficio del banco de Venezuela, las diversas transacciones referidas a las transferencias de las cuentas corrientes de las asociaciones en mención hacia cuentas corrientes de personas naturales fueron indebidas, por lo que realizan los bloqueos respectivos a fin que los alertas se activaran en caso de dichas cuentas.

Cabe acotar que los funcionarios policiales tuvieron conocimiento donde podía ser localizado mi representado, por lo que se apersonaron a su lugar de trabajo, siendo atendidos por la coordinadora del Departamento de la Corporación de Servicios de Distrito Capital, quien les informó que el ciudadano Keibert Martínez ya no laboraba en el lugar pero suministró su hoja de vida a fin que constataran su lugar de residencia, por lo que una vez obtenida esta, se dirigen al lugar y siendo entrevistados por una persona que el mismo refirió que no se encontraba pero que le haría llegar la boleta de citación, por lo que el hoy defendido al día siguiente de su recepción, específicamente el día 09-10-13 comparece al órgano policial a fin de acudir a la citación en cuestión, informando que una persona del barrio de nombre Antony le la había pedido el favor de que le diera su número de cuenta por cuanto su familia le iba a enviar un dinero y su procedencia, a lo que este accedió, sin tener la cantidad de dinero y su procedencia, prestándole su tarjeta de débito para que se sacara el dinero, y por cuanto este ciudadano no le devolvió la misma, decidió bloquearla, situación esta informó a los funcionarios policiales donde se evidencia que a pesar que este cuidadazo fue una víctima de Antony, es aprehendido sin fundamento Jurídico alguno para ello.

Causa extrañeza a la Defensa que en autos cursan actuaciones donde se observan que ciertas cantidades de dinero ya fueron sacadas de unas de las cuentas a las cuales les fue transferido el dinero y que la información recabada por los funcionarios policiales, hayan dejado constancia que un cajero del banco al serle requerido el micro film que demuestra la fotografía que cobró el cheque esta no existe por cuanto el cajero no la tomó, a lo que aduce la defensa la grave situación de este ciudadano, hecho este ocurrido en la ciudad de Maracay estado Aragua, sin que hasta a la presente la fiscalía no lo haya citado a fin de dar explicación de ello, ya que no cumplió con las medidas de seguridad respectiva para cancelar el cobro de la gran cantidad de dinero por taquilla, sin embargo abusando de la autoridad, se traen aprehendido al hoy imputado, quien de manera espontánea informó a los funcionarios actuantes en el conocimiento que tiene del hecho, y a pesar de haberse demostrado, la no contumacia ni reticencia de mi representado, se le aprehendió, y se privó de libertad sin causa justificada alguna para ello.

La fiscalía ha imputado el delito de Fraude, haciendo ver que el defendido usó indebidamente la tecnología de información, valiéndose de cualquier manipulación del sistema o cualquiera de sus componentes en la data o información, en ello contenida, insertando instrucciones falsas o fraudulentas que produzca resultado que obtenga provecho injusto en prejuicio ajeno, NO SIENDO ACREDITADO POR LA FISCALÍA QUE EL REPRESENTADO POR LA FISCALÍA HAYA ACTUADO DE ESTA MANERA. No acreditó que mi representado realizó transferencias indebidas a su cuenta utilizando datos fraudulentos y menos aún colaboró para ello, ya que el simple hecho que el defendido haya suministrado su número de cuenta a requerimiento de otra persona en razón a que su familia le depositaría un dinero, no es suficiente para hacer ver que mi representado estaba en conocimiento del delito y que actuó en complicidad con otro para ello, asociándose para el mismo, delito este que de igual modo no se configura en el caso de marras , toda vez que no está acreditado que mi representado forme parte de una banda de delincuencia organizada, y que hayan sido aprehendido mas de tres personas en el hecho, siendo el defendido el único incauto en toda esta situación nada imputable al mismo.

No se justifica que hasta la presente fecha, las vagas actuaciones presentadas ante el juzgado juzgado de control sean suficientes como para que la fiscalía haya solicitado la medida privativa de libertad y haya sido decretado por el tribunal por lo que observándose falta de impulso y poca actividad investigativa por parte del titular de la acción penal en cuanto a que colaboró para que realizaron de manera indebida las transferencias a diversas cuentas, asociándose para cometer delitos, no siendo, ello así en el caso de marras.

En cuanto a estos vagos e insostenibles elementos el cual insistió tanto la fiscalía en la audiencia como infundado elemento que comprometía la participación de mi defendido en el hecho de marras, causa asombro a la Defensa que hoy no hubieran pruebas técnicas, experticias a los equipos de computación de la Asociación de Psquiatría, a fin de descartar tal situación ya que tanto el denunciante como uno de sus empleados eran las únicas personas que tenían clave de ello, etc. ; en el caso que nos ocupa, vemos con gran preocupación, como es que el titular de la acción penal, quien desde un inicio tuvo conocimiento del hecho, NO HAYA REALIZADO ACTO DE INVESTIGACIÓN ALGUNO, DEJANDO TODO EN MANOS DE LOS ORGANISMOS POLICIALES Y MUY A PESAR DEL TIEMPO TRANSCURRIDO, NO HABERSE MOLESTADO EL MINISTERIO FISCAL EN CUANTO A CITAR A ESTE TESTIGO 001 A FIN DE QUE DE UNA MANERA CLARA, PRECISA Y CONCISA EXPUSIESE EL CONOCIMIENTO QUE TUVO DEL HECHO, ya que no cursa elemento alguno que involucre a mi representado como sujeto activo de la acción delictual, muy por el contrario es una víctima de esta situación, de quien se sirvieron para personas inescrupulosas obtuvieran un provecho injusto, tomando de incauto a mi representado.

Omissis…

Es imperdonable que luego más de cuatro meses desde que se inicio la investigación, no se observe del contenido del expediente, NINGUNA ACTUACION FISCAL, a saber entre otras, CITACIONES DE ALAS PERSONAS TITULARES DE LASD CUANTAS A QUIENES SE LES HIZO LA TRANSFERENCIA POR ANTE EL DESPACHO FISCAL, A FIN QUE EL PROPIO TITULAR DE LA ACCION PENAL, CUMPLIENDO LAS ATRIBUCIONES DE NUESTRA CARTA MAGNA, LEY ADJETIVA PENAL Y LEY DEL MINISTERIO PUBLICO, HAGA VALER LA MISION QUE TIENE COMO PARTE INTEGRANTE DEL SISTEMA DE JUSTICIA, no es posible entender que de modo alguno hasta la fecha ni siquiera se hayan individualizado los sujetos activos de la acción delictual, y que por que una persona solamente denuncia y recabe ciertos recaudos, se haya justificado la participación, de alguien en un hecho delictual.

Omissis…

Cabe destacar que en el presente caso los funcionarios actuantes y ya se ha hecho costumbre reiterada y así es avalado de manera injustificada, actúan fuera del ámbito Constitucional y legal, haciendo ver que por investigaciones, y en búsqueda de los posibles responsables del delito, de manera violatoria o contraria a la ley, aprehenden a personas sin darse los supuestos a que se contrae el artículo 44 de constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, sin orden de aprehensión ni flagrancia se llevan aprehendido al hoy imputado. Sin que este ciudadano jamás se hubiera enterado que se le seguía una investigación, sin que jamás se le hubiera citado a fin que expusiera e conocimiento que hubiese podido tener del hecho y que de las mismas era investigado. Por lo que en su espalda la fiscalía llevó a cabo la investigación, situación esta que no le permitió desvirtuar cualquier hecho que lo pudiera señalar como partícipe del delito de marras.

De lo antes referido, SORPRENDE A LA DEFENSA, el descaro con que hoy en día los órganos policiales entre ellos, el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, ACTUANDO FUERA DEL ÁMBITO LEGAL FUERA DEL MARCO CONSTITUCIONAL Y CONTRARIO A DERECHO, AVALA UN VICIADO PROCEDIMIENTO POLICIAL Y QUE ESTE NO SEA SUCEPTIBLE (sic) DE NULIDAD POR PARTE DEL ÓRGANO JURUDISCCIONAL, NOTANDO CON GRAN PREOCUPACION LA DEFENSA LA CANTIDAD DE PROCEDIMIENTOS POLICIALES QUE NACEN YA VICIADOS DE NULIDAD, Y QUE A PESAR DE LAS REITERADAS SOLICITUDES DE NULIDAD POR PARTE DE LA DEFENSA NO SE CASTIGGUE A LOS MISMOS A FIN QUE A FUTURO NO SE SUGAN COMETIENDO ATROPELLOS CONTRA CIUDADANOS QUE NO TIENEN EN SU CONTRA ORDEN DE JUDICIAL ALGUNA NI SON SORPRENDIDOS EN FLAGRANCIA. Se observa que con descaro los funcionarios policiales por el simple hacho de considerar que mi defendido “SE ENCUENTRA RELACIONADO” sin existir investigación alguna que lo involucre, se llega al extremo de la anarquía en cuanto a que en manos de estos se encuentra de manera liberada la libertad de una persona, irrespetando normas de carácter constitucional.

Omissis…

Llama poderosamente la atención a la Defensa que no cursan en autos los suficientes elementos que permitan al tribunal acreditar contra mi defendido el ilícito de Fraude en Grado de Complicidad Necesario, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley del Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que a pesar de cursar denuncia de F.B., así como actas de investigación, ninguna de ellas de manera unísonas señalan a mi representado como uno de los autores del hecho, ya que ni siquiera experticias, pruebas técnicas, deposiciones de personas que le conste que responsables del hecho cursan en autos, para acreditar contra mi defendido la responsabilidad en el caso que nos ocupa.

CAPITULO II

DEL DERECHO

El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente (…omisis…)

Así mismo el artículo 175 de nuestra ley adjetiva penal, señala siguiente (…omisis…)

El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República de Venezuela señala (…omisis…)

En el caso de marras es por demás evidente la GRAVE Y CONTINUA VIOLACION DEL artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, donde se configura todas las luces que ninguna de los supuestos contemplados en el referido artículo constitucional resultan reflejados en el caso de marras, ya que el hoy imputado fue aprehendido sin orden judicial alguna toda vez sobre el mismo no pesaba orden de aprehensión emanada de un juez que así lo acordase, y por otra parte no fue aprehendido en flagrancia, es decir, no aprehendido en la supuesta comisión del ilícito penal ni a pocos momentos de haberse cometido, ya que los hechos ocurrieron el 23-05-13.

Omissis…

Por otra parte el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente (…omisis…)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta el decreto de la medida privativa de libertad los tres elementos que presenta la norma in contenido a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la Ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano KEIBERT V.M.G., en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal Fraude en Grado de Complicidad Necesario, previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley Contra Especial Contra loa Delitos Informáticos, en relación con el artículo 83 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo.

En el numeral 2 del artículo ut supra no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar penalmente a mi defendido en ele hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con esta acta de investigación penal, inspecciones técnicas, actas de entrevistas, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento de responsabilidad contra mi defendido en cuanto a serle imputado el delito de Fraude En Grado de Complicidad Necesario, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en relación con el artículo 83 del Có9digo Penal y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que alas mismas sean por sí solas suficientes como para bastarse como elementos de convicción contra el ciudadano: KEIBERT V.M.G., como una de las personas que participó en el ilícito de marras.

Omissis…

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO A-QUO

Una vez oída las partes, el Juzgado a-quo dictó la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa, pero invocando la sentencia N° 526 de la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en la cual las violaciones cesan al momento de ser presentado imputado la medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Decreta contra mi representado la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad en referencia, esto así la Defensa hace las siguientes consideraciones:

Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente (…omisis…)

Omissis…

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago de conformidad con lo previsto en el artículo 436 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del de esta misma Circunscripción judicial de fecha (11) de Octubre del Presente a mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 239 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible acogido por el tribunal como Fraude en Grado de Complicidad Necesario, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en relación con el artículo 83 del Código penal y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo...

III

DE LA CONTESTACIÓN

De igual forma, corre inserto al folio treinta y seis (36) al cuarenta y nueve (49) del presente cuaderno de incidencia, escrito de contestación suscrito por el profesional del derecho L.J.H.H., actuando en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno (69°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual señaló lo siguiente:

…Omissis...

II

FUNDAMENTO DE OPOSICION AL RECURSO

La defensa del ciudadano KEIBERT V.M.G. en su recuso hace el señalamiento de la decisión emanada del Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área metropolitana de Caracas violenta la garantía contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y solicita la nulidad conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo señala, la existencia de elementos de convicción que permitan justificar la participación del Imputado en el hecho objeto del proceso, por lo que, no se justifica la aplicación de la prisión preventiva como mecanismo cautelar.

Omissis…

De esta forma, si bien es cierto que la aprehensión del ciudadano KEIBER V.M.G., no se realizara en atención a las pautas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esa actuación irrita por parte de los funcionarios adscritos a la División Contra las Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no impide que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control emita un pronunciamiento sobre la idoneidad y necesidad de la aplicación de una medida de coerción personal, ya que tal y como lo ha expresado la Sala Constitucional, esa violación "... no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional...".

En este sentido, solicito que sea declarada Sin Lugar la pretensión de la defensa, en virtud que la decisión emanada del Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad del ciudadano KEIBER V.M.G., no ha producido violación alguna sobre sus derechos constitucionales y se encuentra plenamente ajustada a la interpretación que ha dado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre éste particular.

Omissis...

A través de estos elementos, queda evidenciada la participación de los imputados de autos, en la presunta comisión de los delitos de FRAUDE INFORMÁTICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 14 Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos en relación con el artículo 83 del Código Penal, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Omissis...

Ahora bien, el hecho punible de mayor entidad posee una sanción de SEIS (06) a DIEZ (10) años de prisión, es decir, que aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, la pena a imponer podría ser de OCHO (08) AÑOS de prisión, pero si se realiza el incremento de pena correspondiente al concurso real de delitos previsto en el artículo 88 del Código Penal, ésta pena podría ascender a más de DIEZ (10) años de prisión, ya que el término medio de la pena aplicable al delito de FRAUDE INFORMÁTICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 14 Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos en relación con el artículo 83 del Código Penal, es de CINCO (5) años de prisión…

Lo antes expuesto, a tenor del numeral 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una presunción iuris tantum de peligro de fuga, lo que hace necesaria sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado…

Así mismo, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ha sido definido como un delito plurisubjetico (sic) y Contra el Orden Público, este tipo de delitos, por la afectación de este bien jurídico cuyo titular es el Estado, causan a juicio de quien aquí suscribe, un grave daño, a la colectividad…

Igualmente considera el Ministerio Público que existe en la presente causa peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad…Omissis…

III

PETITORIO

En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente…DECLARE SIN LUGAR, interpuesto por el Abogado ((sic)) GLADIMAR PRADERES Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano KEIBER V.M. GONZÁLEZ…

IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano KEIBER V.M.G. por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 14 de La Ley Especial Contra Delitos Informáticos, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Octubre de 2013.

Ahora bien, en primer término sostiene la recurrente que la aprehensión efectuada a su representado, fue realizada sin causa justificada, así como que solicitó en la audiencia oral de presentación, la nulidad del acto de aprehensión a su defendido por haberse efectuado en contravención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, de la revisión hecha al acta de audiencia oral de presentación del imputado cursante a los folios diecinueve (19) al treinta y dos (32) de la presente pieza, se observa que la Juzgadora A quo en el punto “PRIMERO”, decretó la Nulidad absoluta de la aprehensión efectuada al ciudadano KEIBER V.M., realizada en fecha 09 de octubre de 2013, por violación al debido proceso contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que en el presente caso no estaban dadas ninguna de las dos condiciones previstas en el referido artículo. Posteriormente, procedió a señalar que: “…no obstante a ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia N° 526 de fecha 09.04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…debidamente ratificada por el Dr. F.A.C.L.l.S. Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremis legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En atención a lo anterior, se evidencia que la Juzgadora A quo en estricto apego a los criterios emanados por nuestro M.T., decretó la nulidad de la aprehensión en razón de haberse efectuado en contravención al principio de libertad personal contenido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y posteriormente pasó a a.l.a.p. a su vista y consideración a los fines de determinar si se encontraban dados los supuestos legales excepcionales previstos en la N.A.P., a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como en efecto fue decretada. Razón por la cual, esta Alzada considera que tal punto de apelación, fue debidamente resuelto por el Juzgado A quo.

Ahora bien, se observa que la recurrente explana como punto de apelación la improcedencia de la calificación jurídica admitida por el Juzgado A quo, explanando lo siguiente: “…La fiscalía ha imputado el delito de Fraude, haciendo ver que el defendido usó indebidamente la tecnología de información, valiéndose de cualquier manipulación de sistema o cualquiera de sus componentes en la data o información en ellos contenida…NO SIENDO ACREDITADO POR LA FISCALÍA QUE EL REPRESENTADO HAYA ACTUADO DE ESTA MANERA…”. Aunado a ello, manifiesta que de autos no se acredita que su defendido haya participado, sea autor, o cómplice en el delito señalado, no existiendo fundados y suficientes elementos de convicción en relación a ello, así como para el caso de la precalificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Así pues, resulta necesario para esta Alzada analizar de seguidas los siguientes elementos de convicción tomados por la Jueza a quo a los fines de fundamentar su decisión:

Cursa al folio uno (01) al dos (02) de la pieza N° 1 del expediente original, acta de denuncia común realizada por el ciudadano F.J.B.C., por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: “…Comparezco por ante este Despacho, con la finalidad de denunciar que personas desconocidas sustrajeron de las cuentas corrientes de la Asociación Civil Psiquiatría Clínica A.C. y Centro de Investigaciones Psiquiatricas, Psicológicas y Sexológicas de Venezuela C.A., las cuales yo Presido, por un monto total de un millón con cien mil Bolívares (1.100.000 Bs.)…y 100.000 Bs. de la Cuenta Corriente del Banco de Venezuela signada con el número….por transferencia hacia la cuenta a nombre del ciudadano Kleibert Gonzazalez (sic) en fecha 17-05-13, estas dos cuentas corrientes pertenecen a: Asociación Civil Psiquiatría Clínica A.C….”.

Cursa a los folios sesenta y ocho (68) al setenta y dos (72) de la pieza N° 1 del expediente original, informe signado con el N° GRC-2013-30119, procedente de la entidad bancaria Banco de Venezuela, dirigida al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11 de Julio de 2013, relacionado con las cuentas corrientes pertenecientes a las compañías Asociación Civil Psiquiatría Clínica A.C. y Centro de Investigaciones Psiquiatricas, Psicológicas y Sexológicas de Venezuela C.A, y las cuentas destino, que resultaron beneficiadas con las transferencias denunciadas como fraudulentas, verificándose que una de ellas resulta ser la perteneciente al ciudadano KEIBER V.M., titular de la cédula de identidad N° 18.676.152.

Cursa a los folios doce (12) al trece (13) de la pieza N° 1 del expediente original, comunicación N° GRC-2013-31862, de fecha 27 de septiembre de 2013, procedente de la entidad bancaria Banco de Venezuela, dirigida al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se informa que el ciudadano KEIBER V.M.G., titular de la cédula de identidad N° 18.676.152, posee cuenta corriente N° 0102-0245-13-00-00165411, y la dirección de domicilio del mismo.

Cursa a los folios ciento veintisiete (127) de la pieza N° 1 del expediente original, acta de investigación penal de fecha 09 de octubre de 2013, levantada por Funcionarios adscritos a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Igualmente informo el referido empleado bancario que de la cuenta signada con el número 0102-0245-12-00-00265411, a nombre de KEIBER V.M.G., se realizaron varias compras utilizando como forma de pago la tarjeta de débito número 5869415369109023, asociada a la misma, la cual fue pasada por los puntos de venta de los locales comerciales HAYWI COMPUTER, JOYERIA LAFAYET y C.P., ubicados en Caracas, el día 17-05-2013, y la misma fue bloqueada por el titular el día 18-05-2013…”.

Cursa a los folios ciento setenta y siete (177) al ciento setenta y ocho (178) de la pieza N° 1 del expediente original, acta de investigación penal de fecha 09 de octubre de 2013, levantada por Funcionarios adscritos a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar mediante las cuales se efectuó la aprehensión del ciudadano KEIBER V.M..

En este mismo orden de ideas, se verifica del acta de audiencia oral de presentación para oír al aprehendido llevada a cabo en fecha 11 de octubre de 2013, levantada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios ciento ochenta y cinco (185) al ciento noventa y nueve (199) de la pieza N° 1 del expediente original, que el representante del Ministerio Público precalificó la conducta desplegada por el ciudadano KEIBER V.M., en la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 9 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, FRAUDE INFORMATICO previsto y sancionado en el artículo 14 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; evidenciándose que la Juzgadora A quo se apartó de esa precalificación, admitiendo únicamente los tipos penales de FRAUDE ELECTRÓNICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra los delitos Informáticos “…en relación con el artículo 83 del Código Penal…” y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, es necesario advertir y así lo ha dicho esta Sala en otras decisiones que la precalificación jurídica dada a los hechos al momento de efectuarse el acto de imputación, tiene carácter provisional y temporal, la cual podrá mantenerse o no, de acuerdo a lo que se derive de las conclusiones de la investigación. Sin embargo, tal precalificación deberá adecuarse lo más posible de lo que se evidencie de las actas procesales, debiéndose subsumir dentro del tipo penal más idóneo la conducta presuntamente delictiva efectuada por el imputado pues ello deriva no sólo del principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine legem), sino también del principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuestas (nulla custodia sine lege)

Dicho lo anterior, pasa la Sala a a.l.t.p. precalificados, que aun cuando son provisionales, como se señaló anteriormente deben adecuarse a lo presentado preliminarmente en actas, por lo que resulta necesario traer a colación el artículo 14 de la Ley Contra los delitos Informáticos, el cual establece lo siguiente:

"Fraude. Todo aquel que, a través del uso indebido de tecnologías de información, valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes o en la data o información en ellos contenida, consiga insertar instrucciones falsas o fraudulentas que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, será penado con prisión de tres a siete años y multa de trescientas a setecientas unidades tributarias."

Ahora bien, se evidencia que la Juzgadora A quo, admitió la precalificación del delito ut supra señalado, en grado de complicidad necesaria, explanando tanto en el acta oral de presentación del imputado, así como en la resolución judicial, el artículo 83 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

“Articulo 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

De ello se observa, que la Juez de la recurrida no analizó correctamente el artículo contemplado en la N.S.P. en cuanto al grado de participación del ciudadano KEIBER V.M. en el delito de FRAUDE INFORMATICO, pues trajo a colación el artículo 83 del Código Penal, el cual establece la cooperación y no la complicidad necesaria, la cual se encuentra establecida en el artículo 84 ejusdem.

Sobre lo anteriormente dicho, resulta necesario hacer referencia al criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 134, de fecha 25/04/2011, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO:

…No obstante lo expuesto, la Sala no comparte el grado de participación atribuido por el sentenciador al acusado P.J.R.M., cuya conducta fue calificada como cómplice necesario en el delito de Homicidio, pues, conforme a los hechos establecidos, la misma ha debido encuadrarse en el artículo 83 eiusdem, como cooperador inmediato.

En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo.

Omissis…

Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone:

…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes hechos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho

.

Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos.

Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala ha expresado:

…La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…

. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

El último parágrafo del artículo 84 del Código Penal, hace referencia a la denominada complicidad necesaria y establece que no se aplica la disminución de pena prevista en dicha norma, cuando sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho. De acuerdo a dicha disposición, las figuras del cooperador inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de aplicarse.

La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice. Como ejemplos de esta participación señalan el caso del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar el apoderamiento del dinero allí depositado o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento.” (Subrayado de la Sala).

En este entendido, se evidencia de la revisión efectuada a la causa original, así como de los elementos de convicción antes observados, que ciertamente se está en presencia de un caso complejo el cual se comenzó a investigar un poco menos de 5 meses antes de los hechos que aquí se analizan, donde se evidencia la ocurrencia de un delito electrónico, así como que se presume la participación de varios individuos, pero que para el momento en que se realizó la audiencia oral de presentación, aún cuando ya existía una investigación por un tiempo que excede los 4 meses no se observan que existieran indicios serios para atribuirle al ciudadano KEIBER V.M. tales precalificaciones jurídicas, en razón a que no se evidenciaba para ese momento que el imputado de autos hubiese hecho uso de “…tecnologías de información, valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes o en la data o información en ellos contenida”, es decir, la conducta del mismo después analizadas las actas de investigación no se subsumen a este tipo penal preliminarmente imputado.

Ciertamente, si se observa de actas que el imputado guarda relación con los hechos investigados al haber recibido en su cuenta corriente personal, perteneciente a la entidad bancaria Banco de Venezuela la cantidad de Cien Mil Bolívares (100.000 Bs.), a través de transacción de transferencia electrónica, procedente de la cuenta perteneciente a la Asociación Civil Psiquiatría Clínica C.A y Centro de Investigaciones Psiquiátricas, Psicológicas y Sexológicas de Venezuela C.A, la cual fue denunciada como indebida por el representante de la misma.

Por lo tanto, no existen de dichas actas alguna relación entre el imputado KEIBER V.M. con algún medio electrónico, (computadora incautada, pescadoras, etc.), data de información (pentdrives, etc.) o manipulación directa o indirecta de algún sistema, a los fines de cometer un fraude electrónico, siendo que éste, únicamente y según la investigación preliminar fue receptor de una cantidad de dinero determinada proveniente de un delito informático.

Debe puntualizarse, que la responsabilidad penal es de carácter personal, y que aun cuando se evidencia (como ya fue señalado ut supra), que nos encontramos en presencia de un caso que al momento de la aprehensión del imputado se encontraba en fase investigativa debido a una denuncia interpuesta en fecha 23 de Mayo de 2013, sin lograrse aún determinar que individuos pudieron haber participado en la comisión del hecho delictivo principal, no debió el juez a quo atribuirle al ciudadano KEIBER V.M. un tipo penal que no se deriva de los elementos cursantes en autos solo porque ha sido solicitado por el Ministerio Público, ya que para ello la ley le faculta al decisor analizar la existencia “acreditada” de fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano en un hecho punible, pero no de cualquier hecho punible, sino de los que deriven de su conducta antijurídica, que aun cuando sean “pre-calificaciones” y de carácter “provisorias” no deben sobrepasar los límites legales objetivos que se presenten en dicha etapa.

Ahora bien, a los fines de analizar la posible conducta desplegada por el imputado, según los elementos de convicción presentados tenemos que el artículo 470 del Código Penal lo siguiente:

…El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba o esconda, moneda nacional extranjera, títulos, valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente del delito, o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documento o cosas, que formen parte del cuerpo del delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres a cinco años…Si el dinero, las cosas o los títulos valores o efectos mercantiles provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años, el culpable será castigado con prisión de cinco años a ocho años.

.

En razón a ello, de los elementos cursantes en autos, se puede evidenciar el indicio o presunción que la conducta antijurídica desplegada por el ciudadano KEIBER V.M., debió subsumirse en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Así mismo, y en armonía con el análisis anterior es necesario advertir que, en cuanto a la precalificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, tampoco se evidencia de autos la existencia de elementos que hagan presumir que el ciudadano KEIBER V.M. formara parte de un grupo de tres o más personas asociadas con la intención de cometer el hecho delictivo aquí imputado a los fines obtener beneficios económicos, y más aun cuando el aprehendido de autos manifestó en la audiencia oral de presentación, el haber sido contactado por un individuo a los fines de que le facilitara su cuenta bancaria a cambio de una prestación de 2000 Bs., no observando esta Sala que de los elementos presentados se pueda considerar que dicho ciudadano conociera a los individuos que efectuaron la acreditación de la cantidad de dinero a su cuenta bancaria, más allá del señalamiento del mismo indiciado de un solo ciudadano llamado por este como “Antony”, debiendo desestimarse la precalificación de este delito.

Por lo tanto, en razón a todo lo anterior es por lo que estos Juzgadores consideran que la precalificación jurídica que debió haberse establecido es la de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por lo que se desestima la precalificación admitida por el Juzgador A quo en la Audiencia Oral de Presentación de fecha 11 de Octubre de 2013.

Por lo tanto, le corresponderá al Juzgador A quo en virtud a la presente decisión, evaluar las circunstancias a los fines de considerar el mantenimiento o no de la medida de coerción personal que pesa en contra del imputado de autos y en todo caso otorgar la más idónea que a bien tenga a convenir de conformidad con lo establecido en la N.A.P..

Por todas las anteriores consideraciones y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADIMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano KEIBER V.M.G., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 14 de La Ley Especial Contra Delitos Informáticos, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Octubre de 2013.

V

DISPOSTIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADIMAR PRADERES C., Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano KEIBER V.M.G., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 14 de La Ley Especial Contra Delitos Informáticos, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Octubre de 2013.

SEGUNDO

SE REVOCA el pronunciamiento “TERCERO”, efectuado por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral de presentación del imputado llevada a cabo en fecha 11 de octubre de 2013, y en consecuencia se precalifica la conducta del ciudadano KEIBER V.M., en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

TERCERO

Por lo tanto, le corresponderá al Juzgador A quo en virtud a la presente decisión, evaluar las circunstancias a los fines de considerar el mantenimiento o no de la medida de coerción personal que pesa en contra del imputado de autos y en todo caso otorgar la más idónea que a bien tenga a convenir de conformidad con lo establecido en la N.A.P.. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI M.C.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/ACAB/JMC/JY/Vanessa.-

EXP. Nro. 3174