Decisión nº PJ0042011000218 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 8 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, ocho (08) de noviembre de dos mil once (2011).

201º y 152º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2008-000045.

DEMANDANTE: G.D.L.C.P.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.- V-10.721.155.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: Abogados L.G.P.T. y A.C.Q.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 110.678 y 110.678, respectivamente.

DEMANDADA: MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 16/04/2003, bajo el Nro.- 12, Tomo 20-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, A.J.P.H. e I.A.H.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 130.270, 135.600 y 129.073, en su orden.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES).

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero por el abogado L.G.P.T., en su condición de apoderado judicial de la demandante (F.79) y el segundo por la profesional del derecho WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte accionada (F.81 al 85), ambos contra la decisión publicada en fecha 31/03/2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare (F.66 al 76).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL ANTE ESTA ALZADA

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 31/10/2011, tuvo lugar la continuación de la celebración de la audiencia oral y pública del recurso de apelación, en la que ésta superioridad declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana G.D.L.C.P.B., contra la sentencia de fecha 31/03/2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare; DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL, C.A.), contra la referida sentencia; IMPROCEDENTE la tacha propuesta por el por el apoderado judicial de la parte demandante; SE REVOCA PARCIALMENTE, la sentencia en comento y NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por cuanto no hubo vencimiento total (F.1145 al 148).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por la representación judicial de ambas partes en las audiencias orales celebradas por esta superioridad en fechas 30/07/2008, 03/08/2009 y 25/10/2011.

En la audiencia oral celebrada ante esta alzada el día 30/07/2008, la representación judicial de la parte accionante-recurrente, abogado L.G.P.T., fundamentó su inconformidad en los términos siguientes:

Buenas Tardes, Ciudadano Juez, Secretaria, Alguacil, contraparte y público presente, pues apelé de la sentencia y lo voy a referir de manera muy breve a algunos acontecimientos surgidos aquí en algunos folios, y algunos vicios que contiene la sentencia que corre del 66 al 76, precisamente porque encontré unos errores materiales de la sentencia definitiva del juez de la recurrida precisamente porque al folio 66 dice en fecha 16 de abril de 200 cuando es de 2003, por otra parte en el folio 67 dice en el punto primero Cooperativa, Mercal no es cooperativa es una empresa privada del Estado que eso ha quedado definitivamente firme, criterio de este Tribunal Superior, Caso M.V.M., Expediente Nº 15-2006. En el folio 68 el Tribunal juez a quo comete otro vicio que incurre en una errada interpretación, que aquí si me quiero detener un poco porque cuando demande en mi libelo de demanda en el 2003 en forma exacta en el expediente indique en forma expresa la fecha a partir la cual corren los salarios caídos desde el momento de despido hasta el momento en que se interpuso la demanda, la ciudadana juez decidió desde el momento del despido hasta el momento en que justificado la empresa por falta del órgano administrativo de la inspectoría del trabajo dado que es criterio reiterado ya en Sala de Casación Social en que cuando demanden derechos de reenganche y salarios caídos deben computarse desde el momento en que ocurre el despido, quedó írrito hasta el momento en que se interpone la demanda, es que se entiende desistido del reenganche, eso esta establecido en reiterada en sentencia Nº 508 del 22-04-2008, exp. 17-711, sentencia ésta que he traído a los fines de demostrar a este Tribunal y así la consigno, por favor ciudadano alguacil, alcáncele al ciudadano juez, esta subrayado el párrafo en amarilla, por otra parte, en el punto Cuarto en el folio 70, si bien lo indiqué en el libelo de demanda en el folio 7 y el 8 en el título Nº 5 indique el salario del bono, en ese momento, indique que eran Bs.F. 48,14, la ciudadana juez ha establecido 43,63, no se donde lo ha establecido, ahí está el error también, por otra parte, eso está en el folio 70, en el folio Nº 71, en el recuadro que encabeza el folio aparece noviembre 2007, cuando es noviembre 2006 y eso está en el libelo de demanda. Por otra parte, incurre la ciudadana juez también la recurrida en unos actos en el vicio de incongruencia negativa en el aspecto de citrapetita, en este sentido puede la sentencia Nº 1756, de la Sala de Casación social del 03/07/2006, y del Nº 06-229 donde establece pues que cuando se hace la solicitud en el libelo de la demanda, nada dice, incurre en este mencionado vicio y así solicite al Juzgado el bono vacacional, las vacaciones pagadas y no disfrutadas se hace los puntos 6 y 7, folio 8 del libelo de demanda donde nada dijo el tribunal con respecto a estos puntos en la sentencia dictada en la admisión de los hechos en el principio, referente al bono vacacional y vacaciones pagadas no disfrutadas que corren inserto al folio 8 del libelo de la demanda nada dijo con respecto a esto, en el folio 62 la sentencia está plagada de vicios, una vez más incurre en el vicio de errada interpretación, dado que si bien solicite el pago de despido injustificado conforme a 120 días de indemnización, la ciudadana Juez le computa a 90 días de lo que se evidencia de la sentencia ésta que consigné es que ese tiempo durante el patrono reenganchó se toma en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cosa que la Juez no tomó en cuenta, en el folio 73 en el punto décimo comete una vez más la ciudadana juez una errada interpretación puesto que ella sostiene y fundamenta un criterio de la Sala de Casación Social que es muy procedente esa prestación dineraria porque solicite suficientemente motivada en el libelo de demanda, criterio éste que se refiere a cuando se solicita la cotización que ha dejado de ser entregada por el patrono al seguro social, ahora bien con respecto a esto yo solicite la prestación dineraria conforme al artículo 31, numeral 1 en concordancia con el 39 de la nueva Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que entra en vigencia el 27/09/2005, esa ley en esa norma prevé dos supuestos, uno para que el patrono quien no se afilió o no afilió al trabajador y otro supuesto para el patrono que no enteró oportunamente a contar la cotización, esa referida norma le otorga una oportunidad directa e inmediata al trabajador para que reclame bien sea la prestación dineraria por no estar afiliado o bien sea porque no se entero oportunamente hasta un tercio la cotización, si el ciudadano juez analiza pues la cotización es la que tiene naturaleza tributaria, en principio es un tributo de naturaleza de pago de naturaleza de tributo parafiscal, sin embargo la ley prevé que hasta un tercio de la cotización no enterado oportunamente, es decir, esta ley cambia este criterio que antiguamente venia sosteniendo la Sala de Casación Social no estamos en el supuesto de que yo tenga cotización, yo tengo cotización, tengo una indemnización por la prestación dineraria porque no se afilió la trabajadora al régimen prestacional de empleo esa fue la petición que yo hice en el libelo de la demanda no estoy demandando ninguna cotización como lo dijo la ciudadana juez en la sentencia, hay otra broma que en el folio 75 vuelve la ciudadana juez Cooperativa Mercal, no es cooperativa es una empresa privada del estado, y ya por ultimo para finalizar la fundamentación de esta apelación, pues solicito que sea declarada con lugar esta apelación y se condene en costa a la empresa demandada, es todo, ciudadano Juez.

(Fin de la transcripción parcial).

Al concedérsele el derecho de palabra a la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, co-apoderada judicial de la parte demandada; ésta apuntó:

Buenas tardes, ciudadano Juez, ciudadana Secretaria, ciudadano Alguacil, público presente, en fecha 24 de marzo de 2007 estaba pautada la audiencia preliminar del caso de pin, me traslade al hospital J.M. Casal Ramos en vista de que me dio un fuerte dolor abdominal y no pude trasladarme hasta acá a Guanare porque estoy enferma, trate de llegar lo mas pronto posible pero igualito ya se me había pasado la hora, esto era en la mañana, ese mismo día también ocurrió un accidente clínico y fui atendida por el Médico D.M. el cual me indicó reposo por 24 horas, mi representada estaba esta en la posibilidad de mediar con la trabajadora por lo que solicito me sea declarada con lugar la apelación porque con los casos que he tenido acá en el tribunal he sido muy diligente y se le han cancelado las prestaciones sociales a los trabajadores, es todo. Que si considera pertinente llamar al médico que la atendió en el Hospital J.M. Casal Ramos, que ella es la única apoderado de Mercal Portuguesa.

(Fin de la transcripción parcial).

El profesional del derecho L.G.P.T., hace las siguientes observaciones:

“Ciudadano Juez, pues, fundadamente la abogado apelante, representante de Mercal ella apela, precisamente con fundado argumento uno que es la abogado único que supuestamente tiene la empresa igual pues que ese día 24 de marzo de 2008 esta enferma completamente esta hablando de ella, ahora bien con respecto al abogado único yo quisiera hacerle saber a este Tribunal que actualmente no existe solamente ella como abogada sino que también hay otros abogados más también y por ellos traigo poderes certificados en expedientes pues, Nº 15 y 184 que ya ha tenido esta sala y que son de otros juez distintos y que otros ocupan el cargo y por eso me tome la previsión de sacarle copias certificadas de los mismos expedientes y consignar en otros abogados, poderes que no han sido renunciado y que están vigente y he traído esta alzada para que sean consignados con la letra “A” y “B”. Ahora bien, con respecto a esa constancia que aparece del ciudadano I.Á.S. que aparece en el folio 90, pues, tengo una prueba que emana de la parte, solamente dice la única abogada es ésta, una prueba que contradice el principio de alteridad del derecho probatorio y por ello que me opongo a la admisión de esa prueba, y me opongo a la admisión de esa prueba por ser manifiestamente ilegal conforme al artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por contradecir el principio de alteridad de la prueba no puede tampoco sostenerse que en virtud de que porque viene membreteada por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, se trata de un documento administrativo, ya la Sala de Casación Social ya en sentencia 1531 del 13-10-2006 -807, caso P-A contra Municipio del Estado Guárico, dijo que en aquellas causas donde la administración actúa como patrono, cosa que no es ninguna administración sino una empresa privada del estado, no debe tenerse estos como documentos administrativos, porque sino se estaría contraviniendo ese principio de alteridad de la prueba, principio de alteridad de la prueba cambia por video por la sentencia 537 de la Sala Constitucional del 08-04-2008, expediente Nº 07-699, ahora bien, con respecto a la constancia médica que corre inserta en el folio 89 constancia médica esta me opongo por ser manifiestamente ilegal también en virtud de que conforme al artículo 75 hago formal oposición a que no sea admitida ya que la Sala de Casación Social que he traído para ilustrar a este Tribunal Nº 487 del 17-04 de 2008, Nº 07-1564, ha establecido que para que se le de tratamiento a un documento, a un funcionario, a un documento administrativo a un documento público administrativo que es lo mismo debe cumplir con el artículo 18 de la LOPA, y esa constancia médica no cumple con uno de los requisitos del artículo 18 de la LOPA, cual es el numeral 7, el numeral 7 se refiere al nombre del funcionario, nosotros no conocemos del nombre del funcionario sino por los dichos de la abogada, es decir cuando ella apela motivadamente nos da el nombre de ese funcionario, de ese médico pero aquí en la constancia médica no se evidencia, es tan importante ese requisito que cómo tacho yo esa prueba, o sea, como yo le atribuyo la autoría a alguien de cual no emana el documento, como la tacho como digo yo que es de ella, sino aparece el nombre del funcionario, esa es una, sentencia pues que he traído para ilustrar a este Tribunal, por otra parte he traído la sentencia de la Sala de Casación Social 619 del 17-03-2008, donde pues deja establecido que si hay varios de ellos la incomparecencia pues queda subsanada, debido a que la imprevisión pueda incurrir alguno de estos, sentencia que también consigno para motivar el criterio de este Tribunal, en caso que este tribunal decida admitir esta constancia médica la tacho de falsedad de conformidad con el articulo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo numeral 3 y 6 en concordancia con el artículo 380 numeral 3 y 6 del Código Civil y la tacho de falsedad precisamente a los fines de motivar por que o bien es falsa la comparecencia de la ciudadana abogada ante el médico o bien el médico dejó constancia maliciosamente de algo que no ocurrió así, porque no ocurrió así porque ese día la abogada estuvo en el tribunal estuvo revisando expediente y yo traje copias certificadas del libro y así subraye donde ella aparece pidiendo expedientes ese día en el libro representación y a parte de eso también en la tarde también lo hizo constancia que también presento marcada con la letra “C”, no es con respecto a la tacha sino que quiero dejar constancia que si estuvo ese día en el tribunal. Así pues quisiera hacerle algunas interrogantes a los fines de que quede suficientemente ilustrado en este tribunal que cómo justifica que estaba ese día enferma y vino para este Tribunal, como justifica que estaba enferma en Acarigua y vino a este Tribunal, cómo justifica que ese día que ocurrió ese accidente de tránsito que conmociono a la nación, creo que 18 o 23 personas murieron en el autopista, hecho este conocido por el tribunal por ser un hecho comunicacional, como justifica que la atienden con un dolor abdominal en un hospital cuando ese hospital estaba repleto de personas muriéndose entonces aparte de eso Mercal también ha notificado a sus trabajadores a los fines de que cuando se enfermen pues vayan al Seguro Social cosa que no hizo sino que fue a un hospital, y revisa todos los expedientes que lleva Mercal menos éste, cosa que llama la atención, menos el que se celebró la audiencia, por último, ciudadano Juez, le voy a solicitar que esta tacha quede sujeta a esa admisión, usted verá si la admite como documento administrativo, quede sujeta a esa admisión y una vez que la admita solicito también se sirva notificar al Ministerio Público conforme al 131 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que determine alguno de los delitos que encuadran en el Código Penal, por otra parte solicito que una vez se demuestre que no es así, que no pudo ser, entonces también solicito se sirva de regañar a la ciudadana abogada apelante de Mercal y también de imponer al artículo 48 la multa correspondiente, también pido ya para finalizar se declare sin lugar la apelación de la ciudadana abogada apelante.” (Fin de la transcripción parcial).

Por su parte, la profesional del derecho WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, observó:

Ciudadano Juez, este en cuanto a que soy la única apoderada judicial tengo el acta de entrega que me hizo la anterior abogada, y si bien es cierto hubo otra abogada y se me hizo el acta de entrega, y no hay otro abogado en el estado Portuguesa, entrego acta de entrega yo soy la abogada y no hay otra abogada Mercal en el estado Portuguesa, y en cuanto a la tacha que se le haga con respecto al documento público que si usted lo considera pertinente realice inspección y hable con el doctor, y este si el abogado contraparte se considera tan seguro de todo de lo que acaba de leer no entiendo porque tiene que amedrentarme públicamente para que le prospere la audiencia de hoy.

(Fin de la transcripción parcial).

Durante el desarrollo de la audiencia oral celebrada ante esta alzada el día 03/08/2009, la representación judicial de la parte accionante-recurrente, abogado L.G.P.T., señaló:

Buenas Tardes, ciudadano Juez, Ciudadana Secretaria, ciudadano Alguacil, público presente, fundamento la apelación que ejercí en contra la sentencia del juez a quo y a su vez también le voy a solicitar a este Juzgado Superior tome muy en consideración con respecto a los minutos un poco más de tiempo donde la parte apela, la contraparte también conforme a la sentencia Nº 532 de la Sala de Casación Social en fecha 24-04-2008, expediente Nº 87-003 en aquellos expediente cuya situación compleja se le concede mas tiempo a las partes, en este sentido ciudadano juez, apele en sentencia definitiva que corre a los folios 66 al 76, y voy a observar le voy a dar aquí solo la indicación de los folios, con respecto a los errores materiales que contiene esa sentencia que esta plagada de vicios, en el folio 66 existe un error material que dice en fecha 16 de abril de 200 debe entenderse 2003, en el folio 67 dice en el punto primero Cooperativa Mercal, Mercal no es una Cooperativa es una empresa privada, por otro lado en el folio 68 en el punto segundo, la sentencia esta estructurada por punto, en el punto segundo el tribunal incurre en error de interpretación, fíjense que calcula los salarios caídos desde el 30 de noviembre de 2006 al 21 de marzo de 2007, tomando en cuenta la notificación de la p.a. patrón, siendo que se le mencione suficientemente al juez a quo en el folio 13, es decir en el libelo de la demanda que los salarios caídos se computan desde el momento de despido no hasta la notificación de la providencia sino hasta la interposición de la demanda, en ese momento es donde se entiende desistido el derecho del reenganche tal como lo ha establecido la sentencia Nº 508 de la Sala de Casación Social, del 22-04-2008 expediente Nº 07-711, e igualmente señalé en el número 8 del libelo de la demanda que al concepto de los salarios caídos debe sumarse también los momentos en que fue decretado por el Ejecutivo Nacional hubo aumento nacional tal como mencioné también en el libelo de la demanda como lo ha establecido la sentencia de la Sala de Casación Social el 16-06-2005, expediente Nº 04-1471 en el folio 70 en el punto cuarto de la sentencia que da, tomó erradamente como salario del Bono el monto de Bs.43,44 siendo que señale en el folio 7 y 8 del libelo de la demanda en el punto Nº 5, el salario era de Bs.48,14, y no 43,33 del bono, del salario del bono, por otra parte en el folio 71 en el recuadro que encabeza la pagina aparece noviembre de 2007 cuando es noviembre de 2006, otro error material, incurre en el vicio de incongruencia negativa la juez a quo en el aspecto de sintrapetita, se encuentra que en este aspecto de intrapetita dejo de resolver sobre el punto que se solicitaba a sustanciación en el punto Nº 6 y 7 del folio 8 del libelo de la demanda donde indique a la Juez de a quo le señale que también había dejado los conceptos de bono vacacional y vacaciones pagadas y no disfrutadas no se pronunció respecto a esos conceptos, en el folio 72 incurre en el vicio de errada interpretación computa la indemnización por despido injustificado por 90 días es decir, no se encuentra fuera del tiempo del despido sino que la jurisprudencia que hace rato señale dice que se computa a los fines de la indemnización por despido una vez que no se proceda al reenganche sino al momento que se interpone la demanda, entonces lo computa por 90 días siendo que demande 120 días. En el folio 73 en el punto décimo de fecha una solicitud de indemnización por falta de afiliación al régimen prestacional de empleo y lo desecha con fundamento a una sentencia de sala de Casación Social Nº 51 del 30-03-2006, a mi parecer en una errara interpretación al criterio jurisprudencial, ese criterio jurisprudencial se refiere es sencillamente a una contribución parafiscal donde evidentemente ningún particular puede pedirle al Estado que le reintegre esas contribuciones porque forman parte del ingreso público del Estado, esa sentencia nació bajo la vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Paro Forzoso, hoy en día no esta en vigencia, el cual fue derogado y fue depuesto por la Sala Constitucional, ahora bien la solicitud que yo realizo, la realizo conforme al artículo 39 en concordancia con el artículo 31 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de empleo, bajo esa premisa de esa normativa, dicha normativa trae dos supuestos de procedencia para el reclamo de este concepto en específico como lo es intereses moratorios, es decir una indemnización por no afiliar al trabajador al régimen prestacional de empleo, en ese sentido establecida esta acción directa y establece también la misma norma como el tribunal competente al juez del trabajo, a su ves establece dos años de prescripción para registrar y le da legitimidad al trabajador para solicitar dicha indemnización, es decir, si antiguamente no se permitía ahora si se permite conforme la nueva normativa, ahora bien la sentencia del 27-02-2009, de la Sala de Casación Social estableció la procedencia del reclamo de estas indemnizaciones inclusive bajo el antiguo régimen del paro forzoso, léase el caso E.A.d.M. contra PDVSA, ponencia magistrado Juan Rafael Perdomo, sanada la discusión. En el folio 75 vuelve y llama la empresa demandada como Cooperativa, siendo que la naturaleza jurídica es de una empresa privada, es por ello y por todo lo antes expuesto, ciudadano Juez que lee solicito declare con lugar esta apelación y condene en costa a la empresa demandada precisamente por la procedencia de todos los conceptos reclamados, me reservo la respectiva argumentación en contra de la apelación de la empresa demandada cuando no le conceda de sus propias palabras, muchas gracias.

(Fin de la transcripción parcial).

El abogado A.J.P.H., co-apoderado judicial de la parte demandada; manifestó:

Buenas tardes ciudadano Juez, Buenas tardes ciudadana Secretaria, Buenas tardes ciudadano Alguacil, contraparte y público presente; como primer punto promuevo en este acto copia simple del libro de morbilidad del hospital J.M. Casal r.A.A. en donde efectivamente deja constancia de que la ciudadana W.G. exabogada de Mercal se encontraba recluida allí con un fuerte dolor abdominal. Es evidente ciudadano Juez que al conseguirnos nosotros con experticias incluso informe en los folios nos da indicios de que existe un invidente fraude procesal ya que se esta llevando a la conclusión del juez a elementos que no buscan la verdad, la equidad y la justicia dentro de las ramas del derecho y vemos si bien es cierto solicito de sus buenos oficios sírvase a declarar nuevamente a reponer la causa al estado de dar por notificado al Procurador General de la República a los fines de que se vuelva a celebrar la audiencia preliminar ya que se estaría cercenando el derecho a la defensa a mi representada porque como consta no se pudo promover pruebas por cuanto la representante de la empresa estaba discapacitada para la fecha del 24-03-2008 cuando tuvo lugar la audiencia preliminar. Es todo. Ciudadano Juez.

(Fin de la transcripción parcial).

El profesional del derecho L.G.P.T., hace las siguientes observaciones:

Ahora bien, voy a realizar la contestación a la apelación ejercida a la demandada, fijese ciudadano juez que ellos apelan con fundamento en dos argumentos muy concreto, uno es que no existen más abogados en esa empresa demandada que solamente exista un único abogado que no pudo venir a la audiencia y otro es que el día de la audiencia entonces ese único abogado se encontraba enferma que era una abogada que tiene conocimiento a como no esta ya con la empresa esta allá otro abogado, entonces corresponde a esta corte determinar en base al primer argumento si es verdad que es el único abogado o no que existe en la empresa, en este sentido con fundamento en la sentencia de Sala de Casación Social que ha dejado establecido que cuando existan otros abogados no procede esa causa justificada de incomparecencia, porque si existen otros poderes, existen otros abogados que representan a la empresa, inclusive un abogado con poder general aquí en la región y de esto tengo copia certificada que consigno en principio fundada la reposición vuelvo y la traigo otra vez a la causa y certificada por el Tribunal, donde se evidencia la presencia del nuevo abogado, uno ellos el doctor C.Z.G. que por notoriedad judicial expediente Nº 15-2006 caso mercal, este estuvo presente en ese caso con poder general, la dra. A.C. también estuvo Presente y la Dra. De la Rosa también estuvo presente, existen allí una series de poderes especiales y uno general, entonces a los efectos de aplicar la regla del C.P.C., y representado por otro abogado con poder especial se pretende revocar otro, pero allí hay un poder general, hay un abogado con poder general donde no se aplica esa excepción, por otro lado con respecto a esa prueba que consigna diciendo una manifestación del mismo representante de la empresa diciendo aquí no hay mas abogado sino este, esa prueba no debe ser admitida por este tribunal porque precisamente porque viola el principio del derecho probatorio de alteridad de la prueba, es decir, yo me estoy creando mi propia prueba la estoy llevando al tribunal y estoy manifestando que no tiene mas abogados, demuéstrelo como lo demuestra con la revocatoria de los poderes, de verdad si no tiene mas representantes consigne las revocatorias, además de que no debe ser una excepción de que por tener una documental membrete de un ministerio se trato de un documento público administrativo eso es fundamental quien emana del representante de un empresa, fíjense que en aquellos casos donde las empresas privadas y los mismos entes públicos son demandados no se les permite invocar la cualidad de los documentos públicos administrativos precisamente porque ellos actúan en su condición de patrono, eso lo dejo establecido la sentencia 531 de la Sala de Casación Social del 13-10-2006, exp.006-8, caso contra municipio del estado Guarico, con respecto a la constancia médica, ya en un principio trata de la reposición después salen, yo la tache y enn esta audiencia la tacho conforme al artículo 83 numeral 3 y 6 de la LPTRA en concordancia con el 380 del Código Civil porque es falsa la comparecencia de la abogada de la empresa demandada ante ese hospital, precisamente porque es falso que el médico que allá evaluo a la demandada, entonces ciudadano Juez allí también consigno copias certificadas del libro de expediente, entrega de prestamos del expediente que lleva la Circunscripción Judicial que ella tuvo en el Tribunal pidió expedientes y este expediente ni lo pidió ni lo reviso el mismo día de la audiencia y eso esta allí también en copia certificada libro este que es de notoriedad judicial para este tribunal, además de ello si revisamos el contenido de esa constancia se evidencia que no aparece el nombre del medico, el nombre del médico lo conocemos nosotros por el dicho de la abogada cuando apela pero en la constancia no aparece el nombre médico es decir que la prueba inclusive es inadmisible porque si le vamos a dar el tratamiento público del documento administrativo el 18 de la LOPA dice que los requisitos es que el numeral 7 este el nombre del funcionario, debe establecer el nombre del médico allí apareció fue una firma y los datos del eventual médico y digo eventual que este Tribunal sabe que cuando llegaron los informes no se corresponden los datos que aparecen allí con los datos del colegio de médico ni con el registro de salud registrado, por eso llamo eventualmente por eso es que agarra mas fuerza la tacha cual sea el hecho contra el eventual documento traído como prueba , así también fíjese ciudadano juez que ese día hubo un hecho de notoriedad comunicacional, es decir el conoció por este juzgador del accidente de tránsito que conmociono a toda la nación fue en el autopista donde todas las personas se llevaron a ese hospital y entonces precisamente casualmente en horas de la mañana atienden un dolor de abdomen antes que atender a personas que se estaban muriendo y estaban ensagrentadas, llaman también la atención de ese hecho estoy seguro el tribunal tratara de descubrir, finalmente ciudadano Juez hay también constancia en el expediente y en las probanzas que el trajo allí corren inserto en primera instancia en donde todo el personal de Mercal se le tiene prohibido ir a hospitales ir a médicos privados y se les dice ustedes para justificar su inasistencia deben pasar por el instituto venezolano de los seguros sociales, ahí esta también eso es errado pleito de indicio como lo dice en una parte. Es por ello y por todo lo antes expuesto, ciudadano juez que solicito declare sin lugar la apelación interpuesta por la empresa demandada y a su vez finalmente a modo de hacer la respectiva salvación anexa documental que acaba de traer al expediente el representante de la empresa demandada, entonces la misma documental es inclusive inadmisible por extemporánea porque no la trajeron como lo dice la sentencia 270 de la Sala de Casación Social del 06-03-2007 exp.06-1696, es decir debe ser acompañada con la fundamentación de la apelación y no debe ser traída en esta audiencia oral y pública porque precisamente la oportunidad que diseño la jurisprudencia fue esa seguro de que si incompareció debe con todas las probanza y de paso llama la atención de la revisión de ese control de morbilidad que yo traje también entonces apareció otro, traje ese libro de morbilidad para promoverlo porque previniendo el caso en que este tribunal lo admita porque yo tengo copia de ese libro de morbilidad, también lo consignare, trajo copia simple, yo lo tengo en copia certificada, llama la atención esta serie de hecho inclusive la que el doctor acaba de promover aparece de última después de que se atendió supuestamente a todo el cúmulo de personas enfermas, aparece de última llama la atención y precisamente también en caso de que la admita la tacho de falso también, y la tacho con fundamento en el numeral 3 y 6 de la LOPTRA del artículo 83 y numeral 3 y 6 del artículo 1380 del Código Civil y le pido a este Tribunal que una vez constatado una serie de hecho inclusive las alteraciones de la constancia médica que la tengo inclusive anotada con la experticia que se hizo con el funcionario público que promoveré en su respectiva oportunidad es que pido a este Tribunal regañe a la empresa demandada y a su vez sancione por elemento al fraude procesal al pretender y ejercer una apelación infundada con elementos totalmente falsos, es todo. Ciudadano Juez.

(Fin de la transcripción).

Por su parte, el profesional del A.J.P.H., observó:

Si bien es cierto que la Dra. López es consultor jurídico a nivel nacional de mercal, ella no tiene poder específico para acudir a la audiencia para estar presente de la empresa, ya que su representación consta en calidad de ministerio de alimentación como secretaria y por ende consultor jurídico que conforma un grupo de abogado a nivel nacional, es por esa razón que ella no puede acudir a la audiencia de juicio, en su debido momento como representante legal de la empresa, como primer punto, como segundo punto, se me olvido mencionar en la anterior exposición hubo un error de forma en cuanto al MSDS del doctor Morán ya que el verdadero es 27.309 y no 27.305 como consta en los folios, es por esa razón que cuando comparan una firma con la otra no llegan a concordar y por eso el médico cuando hace una observación nunca va a concordar ya que hubo un error de forma, entonces esclarecidos todos aquellos elementos es de hacer notar y como lo dijo la contraparte mi poder sustituye a los otros abogados, el Dr. Sanabria, la Dra Giovana de la Rosa, Dra. Galíndez y los otros que han pasado por aquí, mi poder consta en autos y es por esa razón es que soy el único apoderado de mercal en estos momentos y la única apoderada mercal al momento de la audiencia es la abogado W.G..

(Fin de la transcripción parcial).

Finalmente, en el desarrollo de la audiencia oral celebrada ante esta alzada el día 25/10/2011, la representación judicial de la parte accionante-recurrente, abogado L.G.P.T.-único compareciente a la misma-, expresó:

Buenos Días ciudadano Juez, ciudadana Secretaria, Alguacil, Público presente, se reanuda la dinámica de la evacuación de las documentales con relación entonces pues pudiese indicarme la documental tal y yo decirle a este Tribunal lo que quise probar con esto. Ciudadano juez, con respecto a la tacha que se realizo oportunamente en esta sala en primer lugar quisiera indicarle a este Tribunal, y así solicitarlo a todo evento conforme al artículo 85 parágrafo único se sirva declarar a todo evento, la tacha de documento desechado es decir esa constancia médica que tajo la demandada, 85 parágrafo único, toda vez que la prerrogativa procesal en materia probatoria del Estado no existe, la prerrogativa procesal es ley esta contemplada en lo que tiene que ver a la contestación de la República, entre otros, si no hay recursos, multas, espero con respecto a la prueba nunca en el derecho venezolano, en el ordenamiento venezolano ha existido prerrogativa procesal a favor de la República o algún ente público, entonces hecha estas consideraciones paso de seguida a puntualizar, viendo la oportunidad que me da esta sala a dar esta presentación con respecto al artículo 15 LOPTRA ante este órgano jurisdiccional de la copia certificada del punto 30 se evidencia que la incomparecencia de la parte demandada, se evidencia que ese día estuvo, hizo presentación de la parte demandada en el tribunal, de la copia del libro de morbilidad, aquí se evidencia que fue una copia de documento administrativo, una copia simple del documento administrativo, pero allí no aparece la abogada que representa la demandada y esa documental no fue impugnada no fue tachada no fue atacada por la demandada; de la copia de todos los poderes hay incongruencia en relación hay incongruencia en esa doctrina de casación que si existen otros apoderados pudiese inclusive haber venido o comparecido a la audiencia y eso no fue lo que sucedió, poderes que nunca fueron revocados en otras ocasiones sino que existían otros abogados con facultades expresas inclusive uno con facultades general, y esas potestades jamás fueron revocadas, las pruebas de exhibición la intención el objeto de esa prueba de exhibición fue establecer la mera sana crítica del órgano jurisdiccional, es decir, si tu eres de mercal, si tu representas en mercal, si trabajas en mercal, y mercal tiene lineamiento de que pases por el seguro social, y no hay constancia médica, no paso nada por el seguro social cuando expresamente hay notificaciones a todo el personal por parte de la empresa demandada, esa es la mera sana crítica que quise hacer inferir en la mente a este juzgador, con respecto a la prueba de informe del Colegio de Médico, en un principio nótese en esta alzada como mercal parte demandada, cuando fundamenta la apelación es con la que apela ahí se indica un número de un médico que no correspondía, con esa constancia médica, más sin embargo en la audiencia, luego a posterior de la nulidad que hizo esta alzada por la falta de notificación, en la audiencia otro abogado distinto a la abogada apelante identificó al médico con otro número diferente, es decir con el número que esta en la constancia médica, pero ese número no se correspondió con el número que se identificó en la apelación por escrito en la apelación por la parte demandante de la incomparecencia, no la conforma ni con los concepto ni nada sino la orden de comparecencia, entonces ese numero no corresponde sino cuando vinieron a cambiar ese hechos luego de que se dan cuenta de que no se correspondía y si alguien que esta enfermo en el caso de la abogada que esta enferma hubo la constancia fue supuestamente a ese hospital, entonces no sabe ni siquiera el nombre del médico que la atendió que fue la fundamentación de esa apelación que hizo, con respecto a la prueba de informe a la Dirección Regional de Salud, luego que se le solicita esa prueba de informe a la Dirección Regional de Salud, ahora como número que aparezca casualmente es ese numero, ese médico existe y se llama fulano de tal y todo eso; con respecto a la experticia esa experticia arroja un hecho de que la constancia médica fue realizada por una misma persona mas sin embargo se señalo de un principio a esta sala y también se arrojo a este tribunal curiosamente otra experticia que decía lo contrario es la mera sana crítica que la dejo a este Tribunal alguna evaluación que favorece al trabajador, artículo 10 de la loptra, una sana crítica que dejo a la mente de este tribunal, mas sin embargo considero que ya a esta altura donde la prueba designe este informe que nació ese si es determinante ese si pesa en este juicio eso donde dice no se evidencia que esta ciudadana haya comparecido por esta sala de emergencia que haya sido atendida en ese hospital eso si es determinante eso si es crucial eso a esas altura poco importaría a este proceso en forma de ver esa prueba que se corresponda o no con el medico que realizó esa constancia médica cuando ya esta demostrado que no compareció ese día a ese hospital, otra vez un indicio más para que lo tome en su sana crítica, por último con respecto a las conclusiones, en primer lugar solicito a este Tribunal conforme a la Ley, conforme a la LOPTRA, deseche esa documental que fue tachada, habida existencia de otras documentales que objetivamente demuestran la incomparecencia a la audiencia por causa imputable a la demandada no hay caso fortuito, no hay fuerza mayor, ningún hecho que ha sido en que ha sido parte porque ha sido suficientemente probado con documentales impresas de que no fue ese día a ese hospital como no se corresponde lo esbozo que emitió en una apelación motivada fundamentada solamente ese mismo cuento con respecto a lo anterior con otro abogado con uno diferente al que había iniciado al principio, inclusive también porque la no comparecencia curiosamente a este tribunal al archivo a revisar expedientes precisamente de la demandada entonces estaba enferma en Acarigua pero si se pudo trasladar a ver expediente son hechos que solicito a esta alzada escudriñe y una vez mas solicitándole también pueda esta alzada, el derecho laboral es sumamente sano no deje de tomar las medidas disciplinarias correctivas cuando ocurra este tipo de situación cosa que hace un precedente en caso del Dr Cedeño, no me acuerdo los otros también y así como lo dije en la apelación cuando fundamente se tomen los correctivos como lo dice el 38 de la loptra, ratifico a esta alzada para que eso sea así, por otro lado como se dice al fondo de esta apelación a esta alzada, entonces pase a considerar esa diferencia que son esgrimidas también ante esta alzada con respecto a lo que condeno la otra instancia, con respecto a las utilidades si hay incomparecencia esta alzada se apela conforme al criterio de la casación y no se computaron los 90 días sino 15 días, entonces la diferencia de estas utilidades y la incomparecencia de esa preliminar se condene esos 90 días que se solicito dado el 1320 que es mi criterio, entre otras diferencia que fueron considerada en la audiencia primigenia en esta alzada con respecto a las vacaciones, con respecto a otros conceptos de rango parafiscal son conceptos que pido y también pido la condenatoria en costa.

(Fin de la transcripción parcial).

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de las filmaciones correspondientes a las audiencias orales y públicas de apelación, celebradas ante esta instancia en fechas 30/07/2008, 03/08/2009 y 25/10/2011, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes a los fines de fundamentar su recurso, este sentenciador, como puntos controvertidos, los siguientes:

1. -) Determinar la procedencia o no, dada la incomparecencia de la parte demandada a la continuación de la audiencia de apelación, del desistimiento del recurso ordinario de apelación ejercido por ésta.

2. -) De no ser declarado el desistimiento al que se hace mención en el punto primero, determinar la procedencia o no de la incidencia de tacha documental efectuada por la representación judicial de la actora.

3. -) De no prosperar el punto segundo, determinar si los conceptos, montos y cálculos condenados por la Juez ad quo, referentes a los salarios caídos; el salario utilizado para el cálculo de las utilidades; las vacaciones; la indemnización por despido injustificado y el régimen prestacional de empleo, solicitados por la demandante en su escrito libelar, se encuentran ajustados a derecho a no. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con atención al primer punto controvertido, relativo a la incomparecencia de la parte demandada, MERCADOS DE ALIMENTOS, C.A. (MERCAL, C.A.), quien no se hizo presente ni por medio de Representante Legal ni Apoderado Judicial alguno, a la continuación de la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta alzada en fecha 25/10/2011, es necesario, para quien sentencia, señalar que la incomparecencia de alguna de las partes constituye una anomalía del procedimiento, habida consideración de que las partes son sujetos necesarios y útiles en el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde su inicio, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste.

Bajo esta perspectiva, resulta evidente entonces que la incomparecencia de cualquiera de las partes a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta per se el iter procesal, y es por ello que el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de la no comparecencia de los intervinientes en el juicio.

Al efecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo concerniente al Procedimiento en Segunda Instancia, ha previsto el desistimiento de la apelación como consecuencia jurídica del “incumplimiento de la carga de comparecer” por parte del apelante, tal como lo establece su Artículo 164:

Artículo 164: En el día y hora señalado por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente.

(Fin de la cita).

Ahora bien, tomando en consideración la controversia planteada es oportuno mencionar la estipulación contenida en el artículo 112 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, el cual estatuye:

En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales

. (Fin de la cita).

Por otra parte, cabe indicar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone en sus artículos 65 y 68 lo siguiente:

Artículo 65: Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

Artículo 68. Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

(Fin de la cita).

Por su parte, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se establece lo siguiente:

Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

(Fin de la cita).

No obstante a lo anteriormente acotado, es necesario precisar, que si bien es cierto en el compendio normativo laboral se encuentran dispuestos, tal como se ha reseñado con antelación, una serie de privilegios a favor del Estado, es menester para esta alzada señalar lo establecido jurisprudencialmente por la SALA CONSTITUCIONAL, mediante sentencia Nro.- 2291, de fecha 14/12/2006, con ponencia d e.M.D.. C.Z.D.M., la cual hace referencia a dichas prerrogativas, haciendo particular énfasis cuando se trata de una empresa perteneciente a la Republica pero con personalidad jurídica propia, vale decir, bajo la figura de una compañía anónima, disponiendo al respecto, que en este caso particular no le son aplicables los privilegios establecidos en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a razón que la Ley Orgánica de la Administración Pública no hizo extensivo los mismos privilegios y prerrogativas de la República a las denominadas Empresas del Estado, las cuales gozarán de dicho privilegio sólo cuando la Ley expresamente así lo establezca. Criterio éste señalado en los siguientes términos:

Ahora bien, sin perjuicio de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario aclarar, tanto a la accionante como a la primera instancia constitucional, que sostuvieron que la Compañía Anónima de Electricidad del Centro, C.A. (ELECENTRO) como empresa del Estado ostenta las mismas prerrogativas de la República, en el sentido de que la no comparecencia de ésta a la audiencia preliminar debió entenderse como contradicha, así como el impedimento de ser condenada en costas, que tal afirmación es incorrecta.

En este sentido debe señalarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica de Administración Pública consagró la aplicación de los privilegios procesales a entes distintos a la República, como es el caso de los Institutos Autónomos (artículo 97), tal normativa no hizo extensivo dicho privilegio a las denominadas empresas del Estado, ya que es menester aclarar que para que tal privilegio sea aplicable a determinado ente público es necesario que exista expresa previsión legal al respecto.

La referida ley dedica una sección a las empresas del Estado, dirigido a establecer su forma de creación y la legislación que las rige, pero no le otorga, como si lo hace de forma directa a los institutos autónomos, tales privilegios y prerrogativas.

En atención a los razonamientos expuestos, se observa que en el caso de autos, como se señaló supra la parte demandada Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), es una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, cuyo principal accionista es C.A.D.A.F.E. En consecuencia, considera la Sala que a dicha compañía Estatal no le son aplicables los privilegios establecidos en los artículos 66 y 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de que la Ley Orgánica de la Administración Pública no hizo extensivo los mismos privilegios y prerrogativas de la República a las denominadas Empresas del Estado, las cuales gozarán de dicho privilegio sólo cuando la Ley expresamente así lo establezca…

. (Fin de la cita).

Así pues, adminiculando el criterio anteriormente citado al caso que nos ocupa y siendo que la empresa demandada MERCADOS DE ALIMENTOS C.A (MERCAL) no obstante de estar conformado en un cien por ciento (100%) capital por bienes de la República, la misma esta constituida bajo la figura de una sociedad anónima por lo tanto, para serles aplicables los privilegios procesales, tales, tienen que estar expresamente consagradas por ley, debiendo ser interpretadas de manera restrictivas como así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro m.T.. Así se decide.

En razón de lo antes expuesto y dado el hecho de que la parte demandada-apelante es un ente que no goza de los privilegios y prerrogativas otorgadas al Estado, dada su incomparecencia a la continuación de la Audiencia Oral y Pública de Apelación (la cual no había concluido aún, pues estaba pendiente la evacuación de las pruebas promovidas con relación a la incidencia de tacha documental), ésta alzada no debe aplicar las prerrogativas establecidas para la República y, en consecuencia, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL, C.A.) contra la sentencia de fecha 31 de marzo del año 2008, dictada y publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare y se tiene como cierto la presunción de admisión de los hechos declarada por la recurrida, dada la incomparecencia de la parte accionada al inicio de la audiencia preliminar. Así se señala.

Declarado como ha sido el desistido del referido recurso de apelación; ésta alzada, siendo que segundo punto controvertido, se refiere a determinar la procedencia o no de la incidencia de tacha de documento efectuada por la representación judicial de la actora, cuya la cual versa sobre una prueba documental mediante la cual la representación judicial pretendía demostrar la ocurrencia del caso fortuito o la fuerza que impidieron su asistencia al inicio de la audiencia preliminar; no entrará a conocer sobre el mismo, por cuanto lo considera inoficioso. En consecuencia, declara improcedente la tacha propuesta por el por el abogado L.G.P.T. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana G.D.L.C.P.B.. Así se señala.

De cara a lo anterior, ésta superioridad, hace un respetuoso llamado de atención a los profesionales del derecho que tienen a su cargo el altísimo deber de defender los intereses del Estado Venezolano, para que, en futuras ocasiones, eviten dejar desasistido al mismo, en procura de evitar que se entorpezcan los procesos laborales, los cuales se han distinguido a nivel nacional e internacional por ser transparentes, breves, puros, flexibles y apegados a derechos y a la jurisprudencia patria. Así se determina.

Antes de entrar a conocer sobre las disconformidades reseñadas por la parte demandante-recurrente, se hace imperioso apuntar que en cuanto a que, efectivamente, tal y como lo manifestó el apoderado judicial de la actora, en la sentencia objeto del presente recurso de apelación existen errores algunos materiales involuntarios que, bajo ningún motivo, deben considerarse de tal magnitud que afecten, sustancialmente, el contenido de la mismo. En atención a ello, ésta superioridad procede a corregir los mismo de la siguiente manera: a) al folio 66 del presente asunto se señala “16 de abril de 200”; lo cual debe leerse y tenerse “16 de abril de 2003”; b) al folio 67 la Juez ad quo exponer que la relación laboral que mantuvo la actora fue con la “cooperativa Mercado de Alimentos C.A.”; siendo lo correcto señala que la misma fue con la “sociedad mercantil MERCADOS DE ALIMENTOS, C.A. (MERCAL, C.A.)” y c) al folio 71 apunta, en el encabezado del cuadro demostrativo, que el mes y el año al cual se refiere es “Nov-07” y lo acertado es que se corresponde a “Nov-06”. En consecuencia, ténganse como subsanados y corregidos los errores materiales involuntarios enunciados, detectados y declarados procedentes. Así se establece.

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial de la demandante, abogado L.G.P.T., durante el desarrollo de las audiencias orales y públicas de apelación, las cuales se resumen en el tercer punto controvertido que versa sobre determinar si los conceptos, montos y cálculos condenados por la Juez ad quo, referentes a los salarios caídos; el salario utilizado para el cálculo de las utilidades; las vacaciones; la indemnización por despido injustificado y el régimen prestacional de empleo, solicitados por la demandante en su escrito libelar, se encuentran ajustados a derecho a no. Así se estima.

Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Asimismo, considera quien decide que es oportuno hacer referencia al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vislumbra como un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, teniendo un papel relevante pues permite su exigibilidad ante un órgano del Estado, por lo cual, es una garantía que se activa con la pretensión de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos.

En este orden de ideas, la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Fin de la cita).

Se establece así esta garantía como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, toda vez, que la promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia, impositivo plasmado en los términos que de seguidas se trascriben:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". (Fin de la cita).

En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador de justicia en la labor de interpretación de dichas normas, no bastando, consecuencialmente con que el justiciable tenga acceso a los órganos de justicia para que se de por satisfecho su derecho, sino que es necesario que el mismo obtenga un pronunciamiento enmarcado dentro de los parámetros que las leyes establecen para garantizar un debido proceso (Artículo 49 constitucional), es decir, que dicho pronunciamiento se produzca de conformidad, no solamente con las normas sustantivas, sino con las normas adjetivas imperantes.

En el asunto planteado, resulta pertinente dejar establecido que dentro de los principios constitucionales que regulan el proceso en general, referente a las formas procesales, es decir, los modos de realización de los diversos actos que conforman el proceso; el sistema venezolano se rige fundamentalmente por el principio de la legalidad de las formas, como principio rector, según el cual la producción de los actos procesales se ciñen a las normas establecidas por la Ley, de lo contrario no deben surtir efecto jurídico alguno y como principio subsidiario el de la Disciplina Judicial, que constituye un sistema intermedio que postula al Juez la facultad de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio de las partes.

En este orden de ideas, si se pretende adminicular estos principios relativos a las formas procesales en la Legislación Venezolana, se observa que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, por remisión del artículo 11 ejusdem, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Esta norma consagra el principio de la legalidad como principio rector y de manera subsidiaria consagra el principio de la disciplina judicial, que igualmente es desarrollado en el artículo 11 de la ley adjetiva laboral.

El nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla el principio fundamental instituido en el artículo 257 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, enuncia así el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y por lo tanto deben interpretarse y aplicarse de forma que tienda a la consecución del fin al que están subordinadas, debemos entender entonces que el proceso se mantienen como instrumento y por tanto subordinado al logro del fin último al que sostiene el orden jurídico como lo es la justicia material, lo cual debe ser cumplido a cabalidad por quienes regente los órganos administradores de justicia. Así se señala.

Por otra parte, tenemos que, el pago de las prestaciones sociales, es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, ya que toda demora en su pago genera intereses.

Así, las Prestaciones Sociales constituyen derecho de los trabajadores que laboran en el sector privado, y en el sector público y constituyen crédito de exigibilidad inmediata, donde la mora en su pago genera intereses a favor del trabajador. Establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

. (Fin de la cita).

En este estado, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial de la parte demandante, durante el desarrollo de las audiencias orales y públicas de apelación, en cuanto, primeramente, al pago de los salarios caídos. En tal sentido, observa esta alzada que la pretensión de cobro de salarios caídos tiene su fundamento en la P.A.N..- 097-2007, del 16/03/2007, mediante la cual la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos de la actora, ciudadana G.D.L.C.P.B., es decir, que se tramitó todo un procedimiento administrativo que instauró la actora y que concluyó con la referida P.A.. Así se determina.

De lo anterior se desprende que la accionante pretende, por vía jurisdiccional, sin que conste en autos el agotamiento del procedimiento administrativo para la exigencia de lo que se ordenó (lo cual incluye el procedimiento de multa), el cumplimiento parcial de la referida P.A., con el agravante que sólo pretende el cobro de los salarios caídos, lo cual, es accesorio a la obligación principal de reenganche.

En efecto, es doctrina pacífica tanto de la Sala Constitucional (s. S.C. Nro.- 1482/02), como de la Sala de Casación Social (s. S.C.S. Nro.- 1434/06) del Tribunal Supremo de Justicia, que los salarios caídos constituyen una indemnización otorgada al trabajador en razón de lo injustificado del despido, con lo cual constituye una obligación accesoria a la obligación principal de reenganche, además que éste (reenganche) determina el punto u oportunidad final de su cuantificación, lo que significa que sin la efectiva reincorporación o sin que se hubiese producido el efectivo reenganche no puede determinarse el monto exacto por este concepto, razón por la cual, no sería ajustado a derecho la pretensión de cobro de salarios caídos aislado con independencia de la pretensión de reenganche, debido a que no es posible jurídicamente el cobro de lo accesorio sin que se hubiese demandado lo principal. En razón de todo lo anterior, esta alzada concluye que, por cuanto la demandante, en su escrito libelar señala, textualmente: “… he decido abandonar mi derecho al reenganche, por serme imposible lograr el cumplimiento del acto administrativo, de la Inspectoría del Trabajo de Guanare, dado el desacato deliberado, flagrante y grosero de MERCAL, C.A.” la pretensión de cobro de salarios caídos es improcedente, ya que la misma no puede ser propuesta aisladamente de la pretensión principal. Así se establece.

En cuanto al salario utilizado para el cálculo de las utilidades, tenemos que en sentencia Nro.- 525 de fecha 27/05/2010, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando el criterio sostenido por la misma Sala en decisión Nro.- 1778, del 06/12/2005, que a su vez ratificó sentencia Nro.- 31, de fecha 24/02/2005, señaló que:

El salario base para calcular las utilidades estará representado por el salario promedio devengado por el actor en el año en que se generó el derecho, el cual ha sido establecido por esta Sala.

(Resalado propio de ésta superioridad. Fin de la cita).

En apego al criterio anteriormente esbozado, el cual acoge y hace suyo éste juzgador, se ordena el pago de las utilidades, tomando en consideración al salario promedio devengado por la accionante en el año en que se haya generado el derecho. Así se decide.

Con relación a las vacaciones; se observa de la sentencia impugnada que la Juez Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, sí hace pronunciamiento sobre tal y su consecuente cálculo, lo q si evidencia ésta alzada es que carece de pronunciamiento alguno sobre el bono vacacional comprendido desde septiembre 2005 a septiembre 2006; en razón de ello se ordena efectuar el cómputo respectivo cuyo monto será deducido de las cantidades condenadas a pagar, ya que, la misma demandante, en su libelo de demanda, explana que “ya habían transcurrido dos (02) meses desde mi último pago de bono vacacional”; es decir, ya le fue cancelado el mismo. Así se resuelve.

Ahora bien, con respecto al alegato explanado por la representación judicial de la parte demandante, referente a la indemnización por despido injustificado, este Tribunal trae a colación lo que instituye el artículo 125 parágrafo primero literal c de la Ley Orgánica del Trabajo:

Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

(Fin de la cita).

Así, tenemos que la Juez de primera Instancia actuó conforme a la normativa legal aplicable para éste concepto, en virtud que la accionante, ciudadana G.D.L.C.P.B., tenía una antigüedad de tres (03) años y dos (02) meses, lo cual se traduce en noventa (90) días de de salario, ya que su fracción no es superior a los seis (06) meses a los que hace mención el referido articulado. En atención a ello, se declara improcedente tal pedimento. Así se resuelve.

En atención al régimen prestacional de empleo; considera necesario éste juzgador recordar lo que nos instituye los artículos 29, 32 y 39 de la Ley que rige la materia:

Artículo 29

De la afiliación del trabajador o trabajadora

Los empleadores y empleadoras que contraten uno o más trabajadores, trabajadoras o aprendices, independientemente de la forma o términos del contrato o relación de trabajo, están obligados a afiliarlos dentro de los primeros tres días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral, en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y en esta Ley. Esta obligación es extensiva a las relaciones de empleo público.

Las cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio deberán igualmente registrarse y afiliar a sus asociados y asociadas y a los trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia en la Tesorería de Seguridad Social y a cotizar conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en esta Ley y su Reglamento.

Los trabajadores o trabajadoras no dependientes podrán afiliarse y cotizar ante la Tesorería de Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en esta Ley.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a informar o denunciar ante las autoridades competentes el incumplimiento por parte de los empleadores y empleadoras de las obligaciones previstas en este Capítulo, así como solicitar que se proceda al registro y afiliación correspondiente.

El Instituto Nacional de Empleo determinará de oficio la responsabilidad en el incumplimiento de los deberes establecidos en este Capítulo del empleador o empleadora.

Artículo 32.

Requisitos para las prestaciones dinerarias.

Para los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social.

2. Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de las veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía.

3. Que la relación de trabajo haya terminado por:

a) Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos.

b) Reestructuración o reorganización administrativa.

c) Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada.

d) Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora.

e) Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora.

4. Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.

Para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la presente Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos y cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 de este artículo, de conformidad con lo previsto en la

Resolución Especial que se apruebe a tal efecto.

En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza.

Artículo 39

Responsabilidad del empleador o empleadora

El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes.

Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes.

Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes.

Los intereses de mora a los que refiere este artículo se calcularán según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La acción del trabajador o trabajadora para reclamar al empleador o empleadora el valor de las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que concluyó la prestación del servicio.

(Fin de la cita).

Deduce, ésta alzada, de los preceptos legales antes mencionados que se deben cumplir una serie de requisitos para dar cumplimiento a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, lo cual observa que en el presente caso la accionante tenía una relación de trabajo que inició el 13 de septiembre de 2003 y culminó el 30 de noviembre de 2006, es decir que la relación laboral duró tres (03) años, dos (02) meses y diecisiete (17) días. Aunque el empleador esta obligado a cumplir con el compromiso de pagar las cotizaciones al trabajador y en virtud que la Ley exige una serie de requisitos que se deben cumplir entre la cual debe tener como mínimo de doce (12) meses en la relación de trabajo y ante la circunstancia que no consta en autos la afiliación de la trabajadora por parte del empleador, considera quién decide que la ad quo no actúo conforme a derecho al no conceder dicho concepto, ya que cumple con los requisitos legales exigidos, es por lo que quien sentencia declara procedente dicho concepto. Así se determina.

Así tenemos que la demandante reclama esta indemnización, alegando que la demandada incumplió con sus deberes parafiscales en lo que a ella respecta, al no cancelar las cotizaciones del Régimen Prestacional de empleo. El artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo asegura a los trabajadores dependientes una prestación dineraria equivalente del sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones correspondientes, hasta por cinco (05) meses. El artículo 29 ejusdem, contempla una sanción pecuniaria para aquellos empleadores que no afilien a sus trabajadores a dicho Régimen Prestacional de Empleo y han culminado sus relaciones de trabajo en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, consagra la mencionada ley que, finalizada la relación de trabajo, los empleadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a ésta, deberán participar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, a su vez, entregarán a los trabajadores una planilla de cesantía sellada y firmada por él, con la finalidad de gestionar los beneficios dinerarios antes indicados. Así se decide.

De cara a lo anterior, siendo evidente que el patrono incurrió en lo previsto en los artículos 29 y 32 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, por cuanto, en este caso en específico, no consta en autos que la sociedad mercantil MERCADOS DE ALIMENTOS, C.A. (MERCAL, C.A.), haya afiliado a su trabajadora, ciudadana G.D.L.C.P.B., al referido Régimen, de lo cual, bajo ningún motivo, se puede atribuir a la demandante; es imperioso para quien decide, acogiéndose a lo previsto en el artículo 39 ejusdem, determinar que el empleador queda obligado a pagar a la trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, más los intereses de mora correspondientes. En tal sentido, le corresponden a la actora cinco (05) meses, equivalentes al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual que debió ser utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce (12) meses de trabajo anteriores a la cesantía, conforme lo señala el artículo 31 íbidem, cuyo cómputo y monto se discriminará al final de éste sección en el cuadro demostrativo correspondiente. Así se señala.

En atención a las consideraciones antes referidas; resulta forzoso para este ad quem declarar: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana G.D.L.C.P.B., contra la sentencia de fecha 31/03/2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare; DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL, C.A.), contra la referida sentencia; IMPROCEDENTE la tacha propuesta por el por el apoderado judicial de la parte demandante; SE REVOCA PARCIALMENTE, la sentencia en comento y NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por cuanto no hubo vencimiento total. Así se decide.

Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, y siendo que han quedado incólume los conceptos condenados por la juzgadora de la primera instancia, establece su cálculo conforme los parámetros establecidos en la sentencia de la siguiente manera:

BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO O UTILIDADES

Corresponde al trabajador el pago de este concepto utilizando para ello salario diario promedio devengado por el trabajador, calculado de la siguiente manera:

Años Salario Utilidades Total

Fracción 2009 33,33 82,50 2.749,73

Totales 82,50 2.749,73

Resultando la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.749,73), por concepto de bonificación de fin de año o utilidades. Y así se establece.

BONO VACACIONAL

Se realiza el cálculo de este concepto de conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el último salario normal devengado por el actor, tal como se detalla a continuación:

Años Salario Diario Normal Vacaciones Total Bono Vacacional Total

2006 33,33 17,00 566,61 40 1.333,20

Fracc 33,33 3,00 99,99 6,67 222,31

Totales 20,00 666,60 46,67 1.555,51

Con base a lo expuesto corresponde al trabajador la cantidad de CUARENTA Y SEIS COMA CUARENTA Y SIETE (46,67) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO NORMAL devengado en el ultimo mes de servicio alcanza un total de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.555,51), a los cuales se deducen MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.333,20), correspondientes al periodo septiembre 2005 – septiembre 2006 tomando en consideración lo señalado por el trabajador en su escrito libelar, en cuanto al pago de este periodo, resulta un diferencia a su favor de DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 222,31).

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO

Tomando en consideración lo establecido en el Artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, y siendo que, durante el último año de servicio devengó el trabajador la cantidad de MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.000,00), se tomó en consideración el mismo como Salario Promedio Mensual a los fines de efectuar el cálculo de este concepto.

Ahora bien al Salario Promedio Mensual establecido precedentemente, es decir, MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.000,00), se calcula el sesenta (60%) por ciento, resultando la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 600,00), que multiplicados por cinco meses suman TRES MIL BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.000,00).

Totalizan los conceptos a favor del demandante la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 35.441,69) mismo que a continuación se detalla:

Concepto Asignación

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 7.884,46

Intereses s/Prestación de Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 1.457,05

Utilidades artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo 2.749,73

Vacaciones artículo 219 y 225 Ley Orgánica del Trabajo 1.386,67

Bono Vacacional artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo 222,31

Indemnización por Despido Injustificado Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 5.308,33

Indemnización Sustitutiva del Preaviso Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 3.538,89

Beneficio Ley de Alimentación para los Trabajadores 3.526,69

Régimen Prestacional de Empleo 3.000,00

Indexación o Corrección Monetaria 5.731,36

Intereses de Mora 3.047,34

Total 35.441,69

Finalmente, en atención a los intereses indirectos que tiene el Estado Venezolano, en la presente causa, se ordena notificar de la presente decisión, a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se ordena.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana G.D.L.C.P.B., contra la sentencia de fecha 31 de marzo del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, todo por las razones expuesta en la motiva.

SEGUNDO

DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la abogada WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL, C.A.), contra la sentencia de 31 de marzo del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, todo por las razones expuesta en la motiva.

TERCERO

IMPROCEDENTE la tacha propuesta por el por el abogado L.G.P.T. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana G.D.L.C.P.B..

CUARTO

SE REVOCA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 31 de marzo del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, todo por las razones expuesta en la motiva.

QUINTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por cuanto no hubo vencimiento total.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los ocho (8) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011).

Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

En igual fecha y siendo las 01:57 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

OJRC/clau.-