Decisión nº 101-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Febrero de 2008

Fecha de Resolución21 de Febrero de 2008
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoNulidad De Acto Administrativo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0424-07

En fecha 04 de diciembre de 2007, el abogado R.A.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.899.472, ejerció formal querella funcionarial contra el MUNICIPIO LIBERTADOR por órgano de su ALCALDÍA, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 05 de diciembre de 2007, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

El apoderado judicial de la querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada ejercía el cargo de analista de personal I código 707, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Dirección de Gestión General de Administración perteneciente a la Alcaldía del Municipio Libertador.

Expresó la parte actora que fue notificada del acto administrativo publicado en el Diario Ultimas Noticias de fecha 26 de octubre 2007, mediante el cual la destituyen de su cargo, en tal sentido alega el representante judicial que la destitución se deriva de una averiguación disciplinaria que cursa en el expediente disciplinario 007-06, y expediente administrativo 1906-05 sucrito por la Dirección de Recursos Humanos y la Unidad de Control Interno, con motivos de presuntas irregularidades administrativas en la ejecución de la cláusula 22 del Contrato Colectivo (SUMEP), del año 2004.

Arguyó además que disfrutó de los servicios odontológicos del Doctor E.M. quien labora en el Centro Odontológico y que los mismos supuestamente se prestaron bajo la sujeción del contrato suscrito entre la Caja de Ahorro de los empleados y obreros del C.M.d.D.F.d.M.L. con dicho consultorio.

Adujo que realizó la solicitud para disfrutar del mencionado servicio siguiendo el procedimiento establecido en la cláusula 22 del ya mencionado contrato colectivo ante la unidad correspondiente, igualmente, señaló que los recibos de constancia de haber asistido a dicho consultorio fueron consignados también ante la unidad respectiva, también expresa que el mencionado procedimiento disciplinario se sustancia violando la garantía constitucional de la presunción de inocencia, sin embargo, pudo la querellante presentar los escritos de descargo correspondientes en tiempo hábil, con la salvedad de que estos no fueron valorados, violándose así el derecho a la defensa.

Señaló que la presunta comisión de las irregularidades que sustentan el acto administrativo es investigada por la Fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas en la causa Nº 01-F790007-06 y por existir preeminencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa, es necesario que la investigación que adelanta la Fiscalía termine con el acto conclusivo correspondiente, es decir un sobreseimiento, una acusación o el archivo de las actuaciones

Expresó la parte actora que dicho expediente coexiste desde el año 2005 con la investigación que adelanta la Fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas en la causa Nº 01-F790007-06 por lo que el tiempo necesario para llevar a cabo la sustanciación del expediente administrativo disciplinario ha prescrito, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido señaló que, se crea una ambigüedad que viola el ya señalado derecho a la defensa, en virtud de existir en el acto administrativo el cómputo de un lapso de aplicación preferente que se encuentra establecido en la ordenanza sobre procedimientos administrativos, debiéndose aplicar lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Esgrimió la parte actora en su escrito libelar que no incurrió en ninguna de las causales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; que en ningún momento se verificó los supuestos previstos para tal destitución, simplemente la misma se llevó acabo por declaraciones del odontólogo antes mencionado, las cuales son beneficiosas para la querellante.

Alegó el representante judicial de la parte actora que el acto administrativo recurrido adolece de vicios propios de ilegalidad que determinan la nulidad absoluta, es decir el vicio de falso supuesto, en virtud de que la Administración ,en el acto recurrido incurrió tanto en un falso supuesto de hecho, al fundamentarse en un hecho que ocurrió de manera distinta a como fue apreciado; así como también en un falso supuesto de derecho, al basar su actuación en una norma que no resulta aplicable al caso decidido.

También denunció prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y la consiguiente violación al debido proceso y a la defensa, al no valorar las pruebas del querellante a pesar de haber sido presentadas en lapso correcto, por consiguiente se viola el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La parte actora solicitó en su escrito libelar que se declare con lugar la presente querella; que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo; que sea revocado en su totalidad; también que la ciudadana G.C. sea restituida al cargo que venía ejerciendo en la Alcaldía del Municipio Libertador, se le paguen los salarios y beneficios dejados de percibir desde el momento que ocurrió el irrito retiro, para lo cual además solicitó se ordene la práctica de una experticia complementaria del fallo, ajustado al momento de la ejecución de la sentencia definitivamente firme.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 30 de abril del presente año la abogado Zhonsiree Vásquez, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.315.687 abogado en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 118.349 actuando en su carácter de representante judicial del Síndico Procurador Municipal, estando en la oportunidad procesal correspondiente procedió a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana G.M.C., antes identificada.

Comenzó señalando la apoderada judicial del órgano querellado que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de las partes la querella que se incoará en contra de su representado.

Señaló que la parte actora fue destituida del cargo de Analista de Personal I de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en razón de estar incursa en las irregularidades cometidas en la ejecución de la cláusula 22 correspondiente al servicio de odontología del contrato colectivo (SUMEP), aplicable a los funcionarios públicos pertenecientes al Servicio del Municipio Libertador. Indicó que se encuentra incursa en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expresó que lo referido a que el acto de destitución violó la garantía constitucional de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, al respecto señaló que se evidencia que la accionante ejerció su derecho a la defensa, ya que fue notificada en todo momento sobre la averiguación que cursaba en su contra.

Indicó que en fecha 15 de febrero de 2006 se ordenó el auto de apertura de la averiguación disciplinaria. Posteriormente en fechas 28 de julio de 2006 y 29 de diciembre del mismo año, se elaboró un informe relacionado con la sustanciación de la averiguación administrativa Nº 1906-20056 y 007-06, respectivamente, instruida por la unidad de averiguaciones administrativas de la Dirección de Control Interno, por la comisión de presuntas irregularidades en la ejecución de la mencionada cláusula 22 del contrato colectivo.

Señaló la parte querellada en sus escrito de contestación que en fecha 11 de enero de 2007, se le notificó a la ciudadana G.M.C. de la apertura de un averiguación disciplinaria y a su vez se le informó sobre el lapso de disponía para acceder al expediente administrativo, así como para consignar su escrito de descargo, de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguyó que en fecha 01 de febrero de 2007 la querellante solicitó ante la Dirección de Recursos Humanos, copias simples del expediente administrativo, las cuales fueron retiradas en la misma fecha. Seguidamente el 05 de febrero del mismo año se le notificó de los cargos en su contra por las presuntas irregularidades en la cuales se encontraba incursa. Posteriormente el 12 de febrero de 2007 la parte actora consignó escrito de descargo por ante la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, por lo que se demuestra que la parte actora conoció desde un principio el procedimiento en su contra.

Alegó que el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existen cuatro tipos de responsabilidad a saber: penal, civil, administrativa y disciplinaria y que en virtud de ello, adujo que un funcionario puede ser sancionado separadamente por alguna de ellas. Es por ello que desestimó lo alegado por la parte querellante en cuanto que la sustanciación del expediente disciplinario que adelantó la Dirección de Recursos Humanos coexiste con la investigación que adelanta la Fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas, y que por existir preeminencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa, es necesario que la investigación que adelanta la fiscalía termine con el acto conclusivo correspondiente.

En cuanto a la prejudicialidad alegada por la querellante, señaló la parte querellada que los artículos 51 y 52 del Código Orgánico Procesal Penal aducen a la responsabilidad civil, jurisdicción a la cual deberá someterse la parte actora, pero que el presente debate es ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En cuanto al vicio de falso supuesto, señaló que se observa del expediente disciplinario que la recurrente reconoció haber solicitado los servicios odontológicos al Doctor E.M., evidenciándose la existencia de recaudos suficientes -facturas, documentos odontológicos, listado de personal, etc.- que comprometen la responsabilidad disciplinaria, en razón de haber solicitado el beneficio de la cláusula 22 de contrato colectivo (SUMEP) para ella y haberle dado un uso diferente a los recursos recibidos sin utilizar los servicios odontológicos, encontrándose de esta manera incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 6° y 8° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Arguyendo la parte querellada que rechaza lo sustentado por la querellante, cuando indicó que la administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes y falsos, aduciendo además que la parte querellada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

Finalmente solicita que la presente causa sea admitida y sustanciada conforme a derecho y se declare Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana G.M.C..

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana G.M.C., a través de su apoderado judicial, el abogado R.A.R.G., contra el Municipio Libertador del Distrito Capital por órgano de la Alcaldía, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo Nro. 281, publicada en fecha 26 de octubre de 2007, en el diario “VEA”, mediante el cual se le notificó de la destitución del cargo de Analista de Personal I, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Dirección de Gestión General, de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, por encontrarse, presuntamente incursa en las causales previstas en el artículo 86, numerales 6° y 8° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

    En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio Libertador del Distrito Capital por Órgano de la Alcaldía, cuya sede se encuentra ubicada en esta ciudad capital, lugar donde fue dictado el acto administrativo impugnado, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, en atención a la pretensión de la parte querellante expresada en el libelo de demanda.

    Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante comprende la nulidad del acto administrativo Nro. 281, publicado en el diario “VEA”, en fecha 26 de octubre de 2007, mediante el cual se le destituyó del cargo de Analista de Personal I, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Dirección de Gestión General, de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Capital. La referida querella funcionarial fue interpuesta por considerar la partes querellante que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, así como que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento, alegó a su vez violación del derecho al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa; por último señaló que el referido acto violó el principio de confianza legítima, previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Administración Pública.

    Se observa además que la parte actora, de manera previa en el libelo de la querella, alegó que la sustanciación del expediente disciplinario que adelantó la Dirección de Recursos Humanos coexiste desde el año 2005, con la investigación adelantada por la Fiscalía 79, por lo que el tiempo necesario para llevar a cabo la sustanciación del expediente administrativo disciplinario había prescrito, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo que existe una prejudicialidad conforme a lo dispuesto en lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando al respecto que las presuntas irregularidades que dieron fundamento al acto administrativo, están siendo investigadas por la Fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas, y que por existir preeminencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa, no se puede en vía administrativa determinar comisión de falta de la querellante, hasta tanto la investigación adelantada por la Fiscalía termine con el acto conclusivo correspondiente.

    En este sentido pasa este Sentenciador a pronunciarse sobre los fundamentos de hecho y derecho que conforman la presente querella en los términos siguientes:

    En cuanto a la prescripción alegada por la parte actora de conformidad con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa que el referido artículo señala lo siguiente:

    Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa

    En este sentido, tenemos que la prescripción prevista en el artículo citado supra, se refiere a la oportunidad para efectuar la solicitud de apertura de la averiguación administrativa; al respecto se observa que corre al folio 01, de la primera pieza del expediente disciplinario, oficio Nro. 005 0235, de fecha 10 de enero de 2005, suscrito por el Director de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, dirigido al Jefe de la Unidad de Investigaciones Administrativas, mediante el cual le solicitó la apertura de la averiguación administrativa, en virtud de la denuncia efectuada por el Secretario del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, sobre las presuntas irregularidades administrativas cometidas en la cancelación de la Cláusula 22 de la Convención Colectiva. Asimismo corre al folio 3 de la misma pieza, auto de fecha 11 de enero de 2005, mediante el cual se acordó la apertura de la averiguación administrativa.

    Visto lo anterior se puede observar que desde el momento en que se tuvo conocimiento de la falta en la Dirección de Control Interno, órgano ante el cual se efectuó la denuncia de la presunta irregularidad, esto es 7 de enero de 2005 - folio 2 de la primera pieza del expediente disciplinario, nota de recibido-, hasta el momento en que se acordó iniciar la investigación administrativa, esto es 11 de enero de 2005, transcurrieron 3 días; por tanto observa este sentenciador que la referida averiguación se inició en tiempo hábil, dado que tal y como se señaló anteriormente el lapso de prescripción a que se refiere el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue previsto con relación a la oportunidad para solicitar la apertura de la referida averiguación y no a la sustanciación del procedimiento, tal como lo quiso hacer valer la parte actora. En consecuencia se rechaza el referido alegato. Así se declara.

    Ahora bien, en cuanto a la cuestión prejudicial alegada de forma previa por la parte querellante y la preeminencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa, advierte este Tribunal que la parte actora fundamenta el referido alegato señalando que no se puede en vía administrativa determinar comisión de falta de la querellante, hasta tanto la investigación adelantada por la Fiscalía termine con el acto conclusivo correspondiente.

    En principio cabe señalar que, tal como lo ha señalado la Profesora Rondón de Sansó, la responsabilidad, en general es el efecto desfavorable que recae sobre un sujeto como consecuencia de su conducta, cuando la misma constituida por una acción u omisión, ha contrariado un presupuesto legal o ha incumplido un pacto contractualmente establecido, tales efectos consisten en pena corporal, derivada de la responsabilidad penal; pena económica, derivada de la responsabilidad civil; la sanción que recae sobre la relación que une a un sujeto con una organización de tal manera que el sujeto está integrado a dicha organización, en razón de la responsabilidad disciplinaria; y, la pena que recae sobre un sujeto derivada de la comisión de una falta administrativa, en razón de responsabilidad administrativa.

    Es así como, en virtud de la potestad sancionatoria del Estado, nace el régimen disciplinario de los funcionarios públicos, el cual tiene su fundamento inicial en los principios generales del derecho los cuales al descender a un plano más pragmático son recogidos como normas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 49-, y posteriormente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando dispone de un conjunto de normas que otorgan dicha potestad disciplinaria, con el objeto de determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos en virtud de la transgresión de cualquier tipo de deber administrativo, que opera frente a la Administración y que a su vez comporta sanciones, las cuales deberán ser aplicadas por la autoridad competente mediante un procedimiento, también legalmente establecido, y cuyo fin último es preservar los principios que rigen el orden interno de la Administración.

    En este sentido se observa que el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que:

    Los funcionarios o funcionarias públicos responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiera corresponderle por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas.

    Aquel funcionario o funcionaria público que estando en la obligación de sancionar, no cumpla con su deber, será sancionado por la autoridad correspondiente conforme a lo establecido en la presente Ley, sus reglamentos y demás leyes que rijan la materia,. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas

    .

    Asimismo el artículo 82 dispone que:

    Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios y funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, éstos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias:

    1. Amonestación escrita.

    2. Destitución.

    En atención a las normas citadas supra, se observa que los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones que cometieren delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas están sometidos a cuatro tipo de responsabilidades a saber: penal, civil, administrativa y disciplinaria, al respecto es oportuno señalar que estas responsabilidades son independientes, y de hecho pueden concurrir, es decir que un funcionario puede ser sancionado por alguna de dichas faltas de forma separada, pero su actuación puede constituir un delito, falta, ilícito civil o irregularidad administrativa.

    En este sentido, la sanción disciplinaria aplica cuando el funcionario en cuestión ha transgredido normas jurídicas y postulados éticos que informan y conforman la Administración, y tal como se señaló anteriormente, el acto disciplinario significa el ejercicio de una potestad -concretamente la potestad disciplinaria-, vale recalcar que dicho ejercicio es de carácter obligatorio, tal como lo prevé el artículo 79 en su segundo párrafo, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, transcrito precedentemente.

    Ahora bien, volviendo al alegato formulado por la parte actora en cuanto a que no se puede en vía administrativa determinar comisión de falta de la querellante, por existir una cuestión prejudicial, puesto que la Fiscalía 79 del Distrito Metropolitano había iniciado una investigación sobre los hechos que fundamentaron el acto de destitución, es oportuno señalar que la prejudicialidad es definida por el Dr. Ricardo Henriquez La Roche como “(…) el Juzgamiento esperado, que compete darlo a otro Juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (questio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro Juez, permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto”.

    En ese sentido la prejudicialidad tiene que ver necesariamente con la vinculación entre dos asuntos que se tramitan por Tribunales distintos, hasta el extremo de que la decisión de uno es condición para la decisión del otro, por lo que incurrió en error la parte actora al aseverar que la Administración no podía determinar la comisión de falta por la supuesta prejudicialidad en el caso marras en virtud de la investigación que inició la Fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas, puesto que entre otras cosas concernientes a la prejudicialidad, ambas investigaciones fueron iniciadas y llevadas a cabo en sede administrativas, y como se señaló anteriormente la prejudicialidad necesita la vinculación de dos asuntos, y que estos a su vez se estén ventilando en sede jurisdiccional más no en sede Administrativa.

    Siguiendo este orden de ideas, vistos los artículo 79 y 82, precedentemente transcritos, se observa que los mismos son claros al señalar cuales son las diferentes responsabilidades en las que pueden incurrir los funcionarios públicos; y, la obligatoriedad del ejercicio de la potestad disciplinaria por parte del funcionario que la detenta, de dichas normas se puede deducir que las sanciones disciplinarias son aplicables con independencia de cualquier otra sanción previstas en la referida Ley Estatutaria, o en cualquier otra ley, inclusive con independencia de las criminales, so pena de responsabilidad administrativa por parte del funcionario que tiene atribuida el ejercicio de la potestad disciplinaria, conforme al artículo 79, segundo párrafo, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tanto en virtud de las consideraciones precedentemente efectuadas, se desecha el alegato de la parte actora referida a la prohibición de la Administración de determinar la comisión de falta por existir una cuestión prejudicial. Así se declara.

    Se observa igualmente que la parte actora alegó lo siguiente: “Opera a favor de la querellante, que al momento de sustanciarse el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, se crea una ambigüedad que viola el derecho a la defensa, en virtud de existir en el acto administrativo el cómputo de un lapso de aplicación preferente que se encuentra establecido en la ordenanza sobre procedimientos administrativos, siendo que lo correcto aplicación exhaustiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública (SIC)”.

    Al respecto observa este sentenciador que corre al folio 162, pieza 6 del expediente disciplinario, copia certificada del cartel de notificación de destitución publicado en el diario “VEA”, en fecha 26 de octubre de 2007, el cual indicaba lo siguiente: “(…) De considerar que esta Resolución lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, podrá interponer el Recurso Jerárquico establecido en el artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presente notificación ante el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital. Agotada esta instancia administrativa, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de tres (3) meses, contado a partir del día de la notificación de su destitución, o por vía directa, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se la (sic) participa que de conformidad con lo previsto en el Artículo 69 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, se entenderá notificada a los quince (15) días hábiles después de la presente publicación”

    Visto lo anterior, estima este Sentenciador que efectivamente el acto administrativo impugnado establece un lapso de notificación, previsto en la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, asimismo observa que dicho lapso es igual al establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para aquéllos casos en los cuales la notificación personal haya sido impracticable, razón por la cual lo que habrá que verificar entonces es si se realizaron las gestiones a los fines de realizar la notificación personal. Al respecto observa este sentenciador que corre al folio 139 de la pieza 6, del expediente disciplinario, acta de fecha 13 de agosto de 2007, donde se dejó constancia que la ciudadana G.M.C., no se encontraba en su lugar de trabajo, por encontrase presuntamente de reposo, razón por la cual no se pudo realizar la notificación persona; asimismo corre al folio 146, del referido expediente, misma pieza, acta de fecha 20 de agosto de 2007, donde se dejó constancia que la ciudadana antes mencionada, no se encontraba en la Calle principal los Cujicitos, TRO. 18-21, La Vega, Caracas, residencia de la querellante, razón por la cual, vista la impracticabilidad de la notificación personal, la Administración recurrió a la notificación mediante Cartel.

    En tal sentido, visto que la notificación personal resultó impracticable, en virtud de ello, el órgano querellado procedió de conformidad con el artículo 66 y 69 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, en fecha 26 de octubre de 2007, a la publicación del acto en cuestión, en el diario “VEA”, de la cual, observa este Juzgador, que se constata el cumplimiento de los requisitos formales exigidos, a los fines de lograr la notificación personal, y además se le indicó en forma expresa que quedaría notificado transcurridos quince (15) días hábiles después de la referida publicación, lo que implicaba que vencido dicho lapso, se verificaba la notificación.

    En este sentido, siendo que el lapso establecido en el artículo 69, de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, es idéntico al lapso previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y siendo que no se existe violación del derecho a la defensa de la querellante, por cuanto la parte querellante recurrió oportunamente, dado que el acto impugnado fue notificado el 26 de octubre de 2007, que el lapso de quince días venció el 16 de noviembre del mismo año y, que la querella fue interpuesta el 05 de diciembre de 2007; en consecuencia Órgano Judicial, desestima el alegato formulado por la parte actora relacionado con la notificación mediante ordenanza y no mediante “Ley del Estatuto de la Función Pública”, lo cual a su vez, constituye un error por parte del apoderado actor por cuanto, en caso de no aplicar las normas que sobre notificación ha previsto la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, lo correcto sería aplicar lo que en dicha materia dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto esta última prevé las relaciones de empleo público en cuanto a funcionarios y administraciones públicas en lo que respecta a la Dirección y Gestión de la Función Pública, y la articulación de las carreras pública, y el sistema de administración de personal, no así la parte que rige el procedimiento. Así se declara.

    En cuanto a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho la parte actora fundamentó el referido vicio argumentando que la apreciación de los hechos en los cuales se fundamentó el acto administrativo, fueron apreciados de manera errónea, por la Administración.

    En tal sentido, se aprecia del análisis de las actas procesales, que mediante Cartel de notificación publicado en fecha 26 de octubre de 2007, en el diario “VEA” se le retiró del cargo de Analista de Personal I, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Dirección de Gestión General de Administración, de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Metropolitano, por encontrase incursa en las causales de destitución contenidas en el artículo 86, numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativos a la falta de probidad y perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, por haber solicitado un benefició contractual establecido en la cláusula 22, de la Convención Colectiva (SUMEP) aplicable a los empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Libertador, que la amparaba, dándole un uso distinto al dinero recibido, en virtud de dicha cláusula.

    Al respecto, es necesario señalar que la cláusula 22 antes mencionada establece el pago contra reembolso por concepto de gastos odontológicos, prótesis y ortopedia dental, efectuado a funcionarios y familiares beneficiarios de dicha póliza, Adscritos a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano, una vez avalado y certificado los mismos por un odontólogo, adscrito a la referida Alcaldía.

    Luego de haber realizado, la parte querellada, la averiguación disciplinaria correspondiente, por la supuesta irregularidad en el cobro por concepto de gastos a que se refiere la cláusula 22 antes mencionada, la Administración determinó la presunta responsabilidad de varios funcionarios, dentro de los cuales se encontraba la parte querellante. En este sentido la Dirección de Recursos Humanos de la referida Alcaldía determinó que la ciudadana G.M.C., se encontraba incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En este sentido, se observa que los hechos en los cuales la Administración fundamentó su decisión fue en primer lugar las declaraciones rendidas en fechas 24 y 25 de enero de 2005, por el ciudadano E.d.J.M., de profesión odontólogo, quien admitió haber efectuado facturas a funcionarios del Órgano querellado, sin que dichos funcionarios se hubiesen realizado tratamiento alguno; asimismo en la declaración de la querellante quien admitió haber utilizado los servicios odontológicos del referido ciudadano, y de haber recibido el pago respectivo; y por último, en los pagos de nómina que por dichos conceptos se efectuaron a la querellante.

    Ahora bien con relación a la declaración rendida por el ciudadano E.d.J.M. en fecha 24 de enero de 2005, la cual corre a los folios 82 al 86 de la primera pieza del expediente disciplinario, que a su vez es una “ampliación de la declaración rendida el 21 del mismo mes y año”, el mencionado ciudadano indicó lo siguiente:

    (…) desde hace como un año para acá me llamaron vía telefónica, fue una mujer jefa no recuerdo el nombre, y me solicitó soportes, y me comentó que me iba a mandar a una funcionaria de la Alcaldía Libertador, que me iba a llevar el formato de trabajo que ellos querían, para que yo le vendiera la factura, para ellos cobrar la cláusula 22, entonces yo les dije que si no importaba hacer las historias clínicas (…) me dijo que no importaba, porque no tenía validez, ya que era nada más por concepto de facturas, y que además estaba autorizada por la jefa de la Coordinación de Bienestar Social, Dra. Yamilber Molina, luego se apersonó a mi consultorio la funcionaria de nombre Glays Driet, llevándome un formato con el nombre y apellidos de los funcionarios a beneficiar, para emitirle las facturas, igualmente copia de la cédula de identidad, además de copia de partida de nacimiento, y copia de los talonarios de cheque (…) cuando ya estaban elaboradas me volvían a llamar y me decían que me iba a llevar treinta más y así sucesivamente (…) quedándome a pagar la Sra. G.D., 100.000, Bolívares por cada factura lo cual consistía en un diagnóstico médico no verdadero, un odontograma no verdadero, y un recibo (factura), orden de compra (…) la señora G.D., Yamilber Molina y D.C., (…) quedaron que me iban a enviar a los funcionarios beneficiados para que yo les hiciera su control y su historia, como para darle más legalidad, y nunca estos señores se apersonaron por mi consultorio, ellos me manifestaron que no me preocupara, que siguiera emitiendo facturas, que luego me pagaban la venta de las facturas (…) Quero señalar que emití aproximadamente más de 100 facturas sin haberle realizado ningún tipo de trabajo a funcionario alguno (…) pero legalmente fueron atendidos como ocho (08) pacientes, los cuales pertenecen al Departamento de Catastro y sus familiares, que son la familia Sandoval, y otros que no recuerdo los nombres. (…)

    Al pasar a ser interrogado el mencionado ciudadano contestó entre otras cosas que tiene aproximadamente ocho (08) meses realizando las facturas más no realizando trabajos odontológicos; que fueron los funcionarios G.D., F.B., Yamilber Molina y D.C. los que le hicieron los planteamientos acerca de los beneficios de la Cláusula Contractual, para obtener soportes de su consultorio a fin de justificar los beneficios; que atiende realmente aproximadamente a ocho pacientes. Por último hizo entrega de dos páginas contentiva de los nombres de los funcionarios que utilizaron el procedimiento para obtener el beneficio contractual de forma irregular, el cual corre a los folios 87 y 88 de la primera pieza del expediente disciplinario.

    Por su parte la querellante en la declaración rendida en fecha 02 de febrero de 2007, la cual corre a los folios 474 y 475 de la tercera pieza del expediente disciplinario, la misma señaló que realizó la solicitud para optar por los beneficios de la cláusula 22 en los años 2003 y 2004, señalando que en el año 2003 lo hizo en 2 oportunidades, y en el año 2004, en tres oportunidades; que su hija se realizó tratamiento oftalmológico y odontológico y su persona se realizó un tratamiento odontológicos; señaló asimismo que los tratamientos odontológicos se los efectuó con el Dr. Márquez, en una clínica que se encuentra ubicada en la Avenida Sucre, a una cuadra después de la bomba en el piso 1; asimismo señaló que el médico tratante de su hija es la odontólogo R.L., quien le hizo el tratamiento y la atendió; que entregó los soportes al funcionario D.C., y que el monto total que le fue pagado por concepto de beneficio de la cláusula 22, asciende a cuatro millones quinientos mil bolívares (Bs. 4.500.000,00).

    Asimismo corre a los folios 33 al 39 de la sexta pieza del expediente disciplinario, listado de las personas, con los respectivos montos, a quienes se les realizó pago por concepto del beneficio que otorga la cláusula 22 del Contrato Colectivo, en el cual se encontraba la querellante.

    Ahora bien, narrados los hechos y luego de una revisión detallada del expediente disciplinario y de las actas que conforma el expediente judicial, a los fines de determinar si efectivamente el acto de destitución de la querellante está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, no sin antes señalar que el referido vicio se configura cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

    En este sentido este Sentenciador observa que, tal como se señaló anteriormente, la Administración fundamentó el acto impugnado, el cual corre a los folios 165 al 169, sexta pieza del expediente disciplinario, en la declaración efectuada por el ciudadano E.d.J.M.; en la declaración de la querellante, en la que admitió haber solicitado los servicios del Dr. Márquez; en los documentos odontológicos emitidos por el referido odontólogo, a nombre de la querellante; y en los pagos efectuados a esta por concepto del beneficio de la mencionada cláusula 22 del Contrato Colectivo SUMEP, en el mismo. No obstante estima este sentenciador que el ciudadano E.d.J.M., en su declaración no señala a la querellante como presunta responsable, y en el listado que éste presuntamente consignó de los funcionarios que utilizaron el procedimiento para obtener el beneficio contractual de forma irregular, el cual corre a los folios 87 y 88, de la primera pieza del expediente disciplinario, tampoco aparece el nombre de la querellante, por lo tanto, estima este sentenciador que la declaración rendida por el mencionado ciudadano no resulta plena prueba de que la querellante haya hecho uso distinto de la póliza, pues no hay una vinculación directa entre lo dicho por el declarante y los hechos imputados a la querellante, esto es inexistencia de lo que la doctrina ha definido como relación o nexo causal.

    Por otro lado, con relación a los documentos odontológicos emitidos a nombre de la querellante, así como a los pagos efectuados a la querellante, por concepto de beneficio de la cláusula 22 del Contrato Colectivo SUMEP, considera este Sentenciador que los mismos no constituyen prueba suficiente que demuestre que esta hizo uso de la póliza de forma irregular; al respecto es oportuno señalar que una de las garantías que rige el procedimiento administrativo sancionatorio, es el de presunción de inocencia, el cual dejó de ser un valor axiológico para convertirse en norma; ahora bien a pesar que el ente querellado consideró que los pagos efectuados eran plena prueba para determinar la culpabilidad de la querellante, en este sentido observa este sentenciador que si bien es cierto según la declaración que rindiera el odontólogo, funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, hicieron uso irregular de la referida p.-.e. que fue admitido por varios funcionarios al momento de rendir declaración, según consta del expediente disciplinario- no obstante la actividad probatoria desplegada por la administración a los fines de determinar la responsabilidad de la querellante no fue suficiente para determinar que la misma diera un uso distinto a lo estipulado en la cláusula 22 del Contrato Colectivo.

    Por último, en cuanto a la declaración rendida por la parte actora en sede administrativa, previamente debe recordarse y a la vez destacarse que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo prima facie la carga del administrado sobre la prueba de su inocencia. En este sentido la regla de presunción de inocencia que debe regir el procedimiento administrativo disciplinario, como garantía del funcionario investigado, exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria no pudiéndose aplicar una sanción sin pruebas. En este sentido se observa que de la referida declaración no se desprende elemento alguno que pudiera hacer concluir a este sentenciador que la querellante estuviera incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como son falta de probidad y el perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia al patrimonio de la República, por cuanto no quedó demostrado en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario que la querellante y/o su hija no se hayan efectuado los tratamientos odontológicos y oftalmológicos a que hizo mención en la declaración rendida por ésta en fecha 02 de febrero de 2005, tratamientos estos que dieron lugar al pago del beneficio de la cláusula 22 del Contrato Colectivo. Así se declara.

    En mérito de lo antes expuesto, se evidencia que el Órgano querellado incurrió en un error al apreciar los hechos y dar estos como ciertos sin soportes probatorios suficientes, ya que en opinión de este sentenciador no basta la declaración del médico odontólogo denunciante, por lo que no logró el referido Órgano demostrar que la querellante haya hecho un uso distinto a los pagos efectuados por concepto del beneficio otorgado por la mencionada cláusula 22; en consecuencia incurre en error de derecho al fundamentar el acto impugnado en hechos no probados, e intentar subsumir tales hechos en las causales de destitución contenida en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Razón por la cual resulta procedente, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular el acto impugnado, por estar viciado de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios denunciados. Así se declara.

    Vistas las consideraciones precedentes este Órgano Jurisdiccional, declara con lugar la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia, anula el acto administrativo Nro. 281, publicado en el diario “VEA”, en fecha 26 de octubre de 2007, mediante el cual se le notificó de la destitución de la cual fue objeto la querellante y, ordena su reincorporación al cargo de Analista de Personal I, con el correspondiente pago, a título de indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período, y, los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para su causación. Así se decide.

    En consecuencia, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante. Así se declara.

    Finalmente, visto que del análisis efectuado de la totalidad de las actas procesales que conforman el presente expediente se desprenden suficientes indicios que permiten presumir que el ciudadano E.d.J.M., titular de la cedula de identidad Nro. 6.428.417, antes mencionado, en el ejercicio de su profesión de Odontólogo pudiere estar incurso en hechos capaces de llegar a generar responsabilidad disciplinaria por violación a las normas contenidas en la Ley del Ejercicio de la Odontología y su Reglamento, así como por presunta violación de los principios éticos que deben regir la conducta de los profesionales de su gremio, por cuanto informan y nutren el ejercicio de la profesión, de conformidad con el Código de Deontología y Odontología, en consecuencia, se ordena oficiar al Presidente del Colegio de Odontólogos de Venezuela a los fines que inicie, de considerarlo pertinente, la respectiva averiguación . Asimismo, visto que el mencionado ciudadano pudiera estar incurso en responsabilidad penal se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República a los mismos fines

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta el abogado R.A.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.899.472, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de la ALCALDÍA, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo Nro. 281, publicado en fecha 26 de octubre de 2007, en el diario “VEA”, mediante el cual se le notificó de la destitución del cargo de Analista de Personal I, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Dirección de Gestión General, de la referida Alcaldía;

    2. - CON LUGAR la querella interpuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y, en consecuencia:

    2.1.- SE DECLARA la nulidad del acto administrativo Nro. 281, publicado en fecha 26 de octubre de 2007, en el diario “VEA”, mediante el cual se le notificó de la destitución del cargo de Analista de Personal I, del cual fue objeto la ciudadana G.M.C.; y

    2.2.- SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la reincorporación de la querellante al cargo de Analista de Personal I, en el estado en que se encontraba al momento de la ilegal destitución;

    2.3.- SE ORDENA a título de indemnización, el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período, y, los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para su causación. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo.

    Publíquese y Regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Fiscal General de la República y al Presidente del Colegio de Odontólogo de Venezuela, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

    El Juez,

    E.R.

    La Secretaria Accidental,

    DASMARY BUITRAGO

    En fecha veintiuno (21) de julio de 2008, siendo las dos y media post meridien (2:30 p.m), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el N° 101-2008.

    LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

    DASMARY BUITRAGO

    Exp. N° 0424-07

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