Sentencia nº 496 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 13 de Octubre de 2009

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 23 de septiembre de 2009, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del CONFLICTO DE COMPETENCIA, de no conocer, planteado entre el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas y el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento.

Se dio cuenta en Sala de Casación Penal y le correspondió la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La Sala, para resolver el conflicto de competencia planteado, observa:

COMPETENCIA DE LA SALA

El artículo 79 del Código Orgánico Procesal Penal regula el modo de dirimir la competencia y establece que los conflictos de competencia que se susciten entre tribunales, deberán ser resueltos por: “la instancia superior común”, y agrega que: “Si no hubiese una instancia superior común conocerá el Tribunal Supremo de Justicia”.

Por su parte, el numeral 51 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que: “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: … 51. Decidir los conflictos de competencia entre tribunales, sean ordinarios o especiales, cuando no exista otro tribunal superior y común a ellos en el orden jerárquico, remitiéndolo a la Sala que sea afín con la materia y naturaleza del asunto debatido…”; y agrega el primer aparte del referido artículo 5: “En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida”.

Ahora bien, el presente conflicto de competencia se planteó entre el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas y el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, no existiendo un tribunal superior y común a ellos en el orden jerárquico, por lo que según las normas señaladas al principio, la competencia para conocer del presente conflicto, le corresponde a la Sala de Casación Penal. Así se decide.

ANTECEDENTES DEL CASO

El 27 de mayo de 2008, la Fiscalía Sexta Militar con Competencia Nacional, solicitó ante el Juzgado de Control de Guardia del Circuito Judicial Penal Militar con Sede en Caracas, medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano Alistado (GNB) O.V.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.294.742, por encontrarlo incurso en el delito de DESERCIÓN, tipificado en los artículos 523 y 527 ordinales 1° y 2°, y 528, del Código Orgánico de Justicia Militar.

Asimismo, señaló en su escrito como hechos atribuibles al mencionado ciudadano, los siguientes: “… En fecha 6 de marzo de 2008, este Ministerio Público Militar, dio formal inicio a la investigación penal militar con el número FM6-024-2008, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra los Deberes y el Honor Militar, como lo es el Delito Militar de Deserción, tipificado en los artículos 523 y 527 ordinales 1° y 2°, y 528 del Código Orgánico Justicia Militar, a través del análisis de las actuaciones, se pudo comprobar que el ciudadano ALISTADO (GNB) VILORIA ZAMBRANO OSMAR, titular de la cédula de identidad N° V-15.294.742, Plaza de Destacamento de Apoyo N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien se encuentra presuntamente incurso en el delito militar de Deserción, una vez que por la unidad de adscripción fue notificada dicha situación en fecha 14 de diciembre de 2007, como consta en la opinión de Comando de fecha 15 de enero de 2008, por lo que pasada dicha fecha el mencionado tropa alistado continua ausente, sin causa justificada hasta la presente fecha; por tanto se procedió a practicar el plan de localización y se efectuó una llamada telefónica al Nro. 0212-3418560. Siendo infructuosa su localización, de acuerdo como lo establece el Radiograma Nro. CG-CG-DA.1-4CIA-SP: 0042 del Destacamento de Apoyo Nro. 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Una vez cumplidos los procedimientos establecidos en la normativa vigente y dando un lapso prudencial de tiempo, previendo que el efectivo pudiese tener cualquier problema o situación anormal que lo hubiese obligado a su permanencia arbitraria fuera de las instalaciones del Cuartel, esa Unidad procedió a remitir las actuaciones elaboradas para demostrar la presunta comisión del delito militar de Deserción, a la Fiscalía Militar, en fecha 15 de enero 2008, como se desprende de Opinión de Comando suscrita por los Comandantes Teniente Coronel (GNB) A.L.G.T. y el Teniente (GNB) M.H.C.P. de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 1, evidenciándose a todas luces la violación y el quebrantamiento del deber militar de formar filas en la Fuerza Armada Nacional, por lo que el Delito en el cual esta presuntamente incurso el Tropa Alistada en cuestión, esta perpetrándose en todo momento y por ello a su vez se puede apreciar que también esta evadiendo la persecución penal de este Ministerio Público Militar, una vez que a esfuerzo agotado para su localización, el mismo ha sido infructuoso al no conocerse su paradero y al no encontrarse prestando su Servicio Militar…”.

El 7 de agosto de 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas, previa solicitud del Ministerio Público, decretó ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano Alistado (GNB) O.V.Z., de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinales 1°, 2°, 3° y 4°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en el delito de DESERCIÓN, sancionado en los artículos 523 y 527 ordinales 1° y 2°, y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

En este mismo orden cronológico, se evidencia que cursa en los autos que integran la presente causa, el Acta Policial del 29 de julio de 2009, suscrita por el Funcionario Detective A.M., adscrito a la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Zamora del estado Miranda, el cual dejó asentado lo siguiente: “… En esta misma fecha, siendo las 16:40 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el Funcionario: DETECTIVE MONTILLA ARMANDO, adscrito a este Instituto Policial, quién estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en el artículo 110, 111, 112 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo estipulado en el artículo 27 numeral 14, de la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial y en consecuencia expuso: ‘En esta misma fecha siendo las 16:00 horas de la tarde en compañía de los OFICIALES G.D., y P.F., abordo de las unidades moto M-018, M-016 y M-005, encontrándonos en recorrido motorizado por el Barrio El M. deG., Municipio Z. delE.B. de Miranda, específicamente cerca del módulo de la Misión Barrio Adentro, logramos avistar a un Ciudadano con las siguientes características: De tez blanca, cabello color castaño, corte bajo, de aproximadamente 1.85 metros de estatura y contextura gruesa, vistiendo para el momento: camiseta de color blanco, pantalón jeans de color azul y una gorra marrón, quién al notar la presencia policial tomó una actitud esquiva, motivo por el cual se le dio la voz de alto acatándola y amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el OFICIAL P.F., procedió a realizarle la debida inspección corporal localizando oculto entre sus partes íntimas una bolsa de tela de color negro con un cordón del mismo color, contentiva en su interior de Treinta y cuatro (34) envoltorios de regular tamaño, elaborados en papel aluminio… contentivo de restos vegetales, de la presunta Droga denominada Marihuana, de igual forma ubicando en el bolsillo derecho de la prenda de vestir antes mencionada la cantidad de Treinta y Cinco Bolívares Fuertes (Bsf. 35,00), en billetes de aparente curso legal… en vista de lo antes expuesto le informé al Ciudadano sobre sus derechos consagrados en el artículo 125 eiusdem, quedando identificado el mismo como: O.J. VILORIA ZAMBRANO… acto seguido procedimos a trasladar todo el procedimiento a la Sede Central de nuestro Despacho… posteriormente se le efectuó llamada telefónica al OFICIAL I L.J., quien se encuentra de comisión en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a fin de verificar al ciudadano antes mencionado por el sistema S.I.I.P.O.L., quien nos indicó que se encontraba solicitado por el Tribunal Militar Tercero de Caracas, seguidamente amparados en el artículo 113 del mencionado Código, realice llamada telefónica a la Fiscal Cuarto del Ministerio Público… quien ordenó remitir todo el procedimiento a la Sub Delegación Estatal de Guarenas del Cuerpo de Investigaciones… a fin de que sean realizadas todas las diligencias pertinentes y necesarias para el total esclarecimiento del presente caso. Es todo’…”.

El 30 de julio de 2009, fue presentado el ciudadano O.V.Z., ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, quien realizó la Audiencia para Oír al Imputado, en la cual acordó lo siguiente: “… PUNTO PREVIO: Observa el tribunal que el artículo 261 del texto Constitucional, establece que la comisión de los delitos y crímenes de lesa humanidad, entre otros, serán juzgados por los tribunales ordinarios, estableciéndose criterio vinculante de la Sala Constitucional, según el artículo 335 eiusdem, que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades es un delito de Lesa Humanidad, como lo es la Delincuencia Organizada; todo ello aclara el tribunal se refiere a los artículo 31, 32 y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; es de aclarar que la precalificación en este caso, es por el artículo 34 de la ley técnica, quiere decir, posesión ilícita, para fines distintos a los artículos 3, 31, 32, y 70 de la mencionada Ley de Drogas; la posesión ilícita en mención antes la tenencia, tiene como resultado del delito de uno a dos años de prisión y no es considerado delito de lesa humanidad. De igual manera aprecia el Tribunal que el imputado, es solicitado desde el 07-08-08… por el Tribunal Militar Tercero de Caracas; quieren decir, la Jurisdicción Militar especial, se aclara, que dicha Jurisdicción… si es competente para conocer del delito de POSESIÓN ILÍCITA, del artículo 34 de la ley técnica. No se precalifica el tráfico y demás modalidades de los artículos 31, 23 y 33, que de ser así la Jurisdicción competente sería la ordinario, lo apegado a derecho es decretar la Declinatoria de la presente causa, según lo contemplado en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal. Vista la requisitoria por el Sistema de Información Policial SIIPOL, y vista que la jurisdicción penal se corresponde con el artículo 54 de dicho texto adjetivo penal, dicha aclaratoria obedece a lo contemplado en el artículo 79 eiusdem, en cuanto a la precalificación solicitada por el titular del ejercicio de la acción penal, por el delito del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; PRIMERO: Decreta como flagrante la aprehensión del imputado VILORIA ZAMBRANO O.J., por considerar este Juzgador que se produjo en las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución… así como del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la persecución a la presente investigación, por los tramites del procedimiento ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en los artículo 280, 281 y último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CUARTO: Impone al imputado VILORIA ZAMBRANO O.J., la Medida Cautelar Sustitutiva en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal… QUINTO: Este Tribunal Cuarto en funciones de Control, decreta la DECLINATORIA de la presente causa, según lo contemplado en los artículo 54 y 77, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En virtud de que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, DECLINÓ el conocimiento del asunto, el expediente fue remitido al Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas, siendo posteriormente asignado al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control.

El 31 de julio de 2009, el Juzgado Militar Tercero de Control, expresó mediante auto motivado lo siguiente: “… Quien aquí decide considera, que si bien el tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.B. se desprendió del conocimiento de la causa en razón de su incompetencia, la norma legal contenida en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al fuero de atracción, es clara: ‘Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción ordinaria’ en este orden de ideas, el delito que se le atribuye al ciudadano VILORIA ZAMBRANO O.J.… es el previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dicha ley expresa, en el capítulo III que delitos serán castigados por el fuero militar y por tal motivo considerados como militares, la precalificación jurídica aplicada por la juez de control en el presente caso, no está encuadrada dentro de los delitos sometidos a la competencia militar, ya que el tipo delictivo esta previsto en el capítulo relativo a los delitos cometidos por la delincuencia organizada Capitulo II de los Delitos Comunes y ello sólo corresponde al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, amén de la disposición Constitucional, consagrada en el artículo 261 de la Carta Magna, relativa a la jurisdicción penal militar y los límites de su competencia, en este orden de ideas riela al artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la unidad del proceso, en el último aparte establece que si se le imputaren varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave, en el caso que nos ocupa es la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el delito más grave…(Omissis)…

Todo ello conlleva a quien aquí decide, a declararse incompetente para conocer del presente caso y en consecuencia plantea el conflicto de no conocer en virtud de considerar que es el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.B. a quien corresponde el conocimiento de la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De lo antes expuesto, se observa que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, acordó declinar su competencia, de conformidad con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en su criterio el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es considerado como un delito de Lesa Humanidad, y por ello puede ser conocido por la Jurisdicción Penal Militar.

Por su parte, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas, planteó el conflicto de competencia, de no conocer, en razón de que uno de los delitos que se le atribuyen al ciudadano O.V.Z., está contemplado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo considerado como un Delito Común, en tal sentido, de conformidad con el artículo 75 y 73, ambos del Código Orgánico Procesal Penal (Fuero de Atracción y Principio de la Unidad del Proceso), y 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Ordinaria, consideró que el competente es el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda.

En base a lo antes expuesto, la Sala en principio procede a efectuar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Exposición de Motivos, al referirse al Capítulo III, denominado “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, del Título V de la Constitución, expresa lo siguiente: “… La jurisdicción penal militar será integrante del Poder Judicial y sus jueces serán seleccionados por concurso. La competencia de los tribunales militares se limita a la materia estrictamente militar. En todo caso, los delitos comunes, violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, serán procesados y juzgados por los tribunales ordinarios, sin excepción alguna…”.

Por su parte, el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrolla el Principio de competencia Penal, estableciendo que: “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”.

La Sala de Casación Penal, en sentencia N° 750 del 23 de octubre de 2001, estableció que el artículo 261 del texto constitucional, regula la competencia de la Jurisdicción Militar y no el artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar, en los términos siguientes: “… los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción…”.

Por su parte, el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: “Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria…”.

Ahora bien, en el presente caso, al ciudadano Alistado (GNB) O.V.Z., se le siguen dos causas, una por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Penal Ordinario), y la otra por el delito de Deserción Militar (Penal Militar), lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en presencia de delitos conexos.

En consecuencia, de acuerdo a los artículos 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 75 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala declara que la competencia para tramitar y decidir la presente causa, corresponde al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

1) Declara COMPETENTE al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento.

2) Ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Miranda para que lo remita al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, para que continúe conociendo de la causa seguida al ciudadano Alistado (GNB) O.V.Z..

3) Ordena enviar copias certificadas de la presente decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre de 2009. Años 199º de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams.

CC09-335.