Sentencia nº 391 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Agosto de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a cargo de la ciudadana Juez Marianela Marín Estrada, mediante sentencia del 28 de enero de 2008, dejó establecido los hechos siguientes:“…que dentro de la vivienda sin número, situada en la esquina de la calle Doña Olimpia; frente a la Capilla El Carmen, Mucutuy, Estado Mérida, luego de que una comisión integrada por cuatro (4) funcionarios adscritos a la Estación de Seguridad Parroquial Mucutuy de la Sub-Comisaría nro. 06 de la Dirección General de Policía del estado Mérida practicara una visita domiciliaria en la citada residencia, dando cumplimiento a una orden de allanamiento expedida en fecha 09-06-2007 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control nro. 01 de este Circuito Judicial Penal, donde el notificado, ciudadano G.I., encontrándose sólo en el inmueble, permitió el acceso de los funcionarios policiales actuantes, quienes se hicieron acompañar por dos testigos instrumentales, dicho ciudadano fue asistido por el ciudadano J.T., quien fue ubicado como persona de confianza por la hermana del imputado, inmediatamente procedieron a practicarle una inspección personal, no encontrándole nada en su ropa o adherido a su cuerpo, luego se inicio la revisión del inmueble, aproximadamente a las 07:10 p.m., comenzando por el tercer cuarto frente a la sala de recibo a mano izquierda, allí se encontró debajo del colchón de una cama individual de madera, un arma de fuego, tipo escopeta, de color plateado, con empuñadura de madera, marca Beretta, calibre nro. 11336, debajo de la citada cama se localizo en el piso, un envoltorio grande de material plástico de color blanco, embalado con cinta transparente, contentivo de una bolsa plástica de color negro, que a su vez contenía setenta y cuatro (74) envoltorios de material plástico de color naranja atado a sus extremos con hilo pabilo de color blanco con un polvo de color beige de presunta droga, los cuales fueron contados en presencia de los testigos y de la persona de su confianza, mostrándosele el contenido de uno de esos envoltorios a los testigos, siendo que éste manifestó que allí dormía una persona de nombre D.A., continuando la revisión, en una pared que divide la sala de recibo y el comedor, se encontró un implemento denominado “pipa”, contentivo de restos vegetales de presunta Marihuana, no encontrándose más nada dentro de la residencia.

Al ciudadano G.I.A., La Fiscalía del Ministerio Público no pudo demostrar la responsabilidad de los hechos imputados, ello por el principio in dubio pro reo, la duda favorece al reo, duda razonable que se estableciera con la declaración de los testigos que a continuación el Tribunal refiere con las pruebas traídas al debate oral y público:…”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, en esa misma fecha ABSOLVIÓ al ciudadano G.I.A., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 5.202.701, de la acusación penal presentada por el Ministerio Público por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esa decisión, interpusieron recurso de apelación, los ciudadanos L.A.C. y E.F., Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Mérida. El ciudadano G.I.A. y su defensor no contestaron el recurso de apelación propuesto.

El 13 de Junio de 2008, siendo el día y la hora fijados por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a los efectos de que tenga lugar el acto de la audiencia oral, levantan acta dejando constancia de lo siguiente: “…Se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para la celebración de la audiencia oral y pública, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal se procede a verificar la presencia de las partes… dejándose constancia que están presentes la representación de la Fiscalía y la defensa, no así el acusado… no pudo ser localizado por no tener residencia fija… visto que no se encuentra notificado el acusado de autos y en aras de garantizar todos sus derechos ésta Corte de Apelaciones procede a diferir el presente acto para una nueva oportunidad…”

El 10 de Julio de 2008, siendo el día y la hora fijados por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a los fines de que tenga lugar el acto de la audiencia oral, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, levantan acta donde dejan constancia que: “…Se procede a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que solo se encuentra presente la Fiscalía… Se apertura la audiencia por el Juez presidente concediéndole el derecho de palabra a la parte recurrente, quien procedió a ratificar en todas y cada una de sus partes la apelación presentada en la oportunidad legal… la Corte advierte que se acoge al lapso establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 25 de Noviembre de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dicta auto mediante el cual deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “… Constituida como se encuentra la terna que conocerá del presente Recurso de Apelación, conformada por los jueces Dr. E.C.S., Dr. D.C. Ewing y la Dra. A.A. deC., es por lo que la Presidencia de la Corte de Apelaciones… acuerda fijar nuevamente Audiencia Oral y Pública para el décimo día hábil siguiente al de hoy, a las 9:30 de la mañana…”

Siendo el día y la hora (18-12-08) fijados por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a los fines de que tenga lugar el acto de la audiencia oral y pública en la presente causa, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, se constituye la Corte de apelaciones… De seguida se deja constancia, que por cuanto la Juez titular de la Corte de apelaciones Dra. A.R.C.D., se reincorporo del disfrute de sus vacaciones es por lo que se aboca al conocimiento de la presente causa, y revisada las actuaciones que conforman la presente causa se observa que en fecha 10/07/2008 se celebró la audiencia oral y pública…es por lo que esta alzada acuerda no celebrar la presente audiencia y se acoge al último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal…”

El 22 de Septiembre de 2009, la referida Corte de Apelaciones dicta auto mediante el cual deja constancia de lo siguiente: “… Por cuanto en fecha se recibieron oficios Nros CJ-09-1708 y CJ-1710, de fecha 31/08/09, procedente del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual los Dres GENARINO BUITRIAGO ALVARADO y A.T.G., fueron designados por la comisión judicial… como jueces temporales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en virtud que la comisión judicial en igual fecha acordó suspender sin goce de sueldo a los profesionales del derecho Dres. A.R.C.D. y DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING… al no existir motivo alguno que impida seguir conociendo a los Dres A.T.G. Y GENRINO BUITRIAGO GUERRERO en el presente asunto, se ordena remitir el abocamiento… a los fines de garantizar lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 07 de Octubre de 2009; siendo el día y la hora fijados por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a lo fines de que tenga lugar el acto de la audiencia oral y pública en la presente causa, con motivo del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Ministerio Público “…dejándose constancia que no se encuentran presentes ninguna de las partes… es por lo que se procede a diferir la presente audiencia…”

El 27 de Octubre de 2009, siendo el día y la hora fijados por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a objeto de que tenga lugar el acto de la audiencia oral en la presente causa… dejándose constancia que solo se encuentra presente la representación Fiscal… es por lo que se procede a diferir la presente audiencia para el décimo día hábil siguiente…”

El 11 de Noviembre de 2009, siendo el día y la hora fijado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a los efectos de que tenga lugar el acto de la audiencia oral en la presente causa… dejándose constancia que solo se encuentra presente la representación Fiscal… es por lo que se procede a diferir la presente audiencia para el décimo día hábil siguiente…”

El 04 de Diciembre de 2009, siendo el día y la hora fijado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con el fin de que tenga lugar el acto de la audiencia oral en la presente causa… dejándose constancia que solo se encuentra presente la representación Fiscal… es por lo que se procede a diferir la presente audiencia para el décimo día hábil siguiente…”

El 14 de Enero de 2010, siendo el día y la hora fijados por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a objeto de que tenga lugar el acto de la audiencia oral en la presente causa… “dejándose constancia que solo se encuentra presente la representación Fiscal… es por lo que se procede a diferir la presente audiencia para el décimo día hábil siguiente…”

El 4 de Febrero de 2010, siendo el día y la hora fijado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a los efectos de que tenga lugar el acto de la audiencia oral en la presente causa… “dejándose constancia que no se encuentran presentes ninguna de las partes… es por lo que se procede a diferir la presente audiencia para el décimo día hábil siguiente…”

El 25 de Febrero de 2010, siendo el día y la hora fijado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con la finalidad de que tenga lugar el acto de la audiencia oral en la presente causa… “dejándose constancia que no se encuentran presentes ninguna de las partes… vista la incomparecencia de las partes, esta alzada declara desierto el acto y se acoge al lapso establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la decisión correspondiente”.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, integrada por los ciudadanos Jueces E.J.C.S. (Ponente), Genarino Buitriago Alvarado y A.T.G., el 4 de Marzo de 2010, DECLARÓ DESISTIDO, el recurso de Apelación propuesto por los Representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

Los ciudadanos L.A.C. y E.F.A., Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, interpusieron recurso de casación contra la anterior decisión. La defensa del ciudadano WILFREDO (sic) IZARRA ALARCÓN no dio contestación al recurso propuesto y la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 7 de Julio de 2010, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal y en esa misma fecha, se dio cuenta de ello, designándose ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 13 de julio de 2010, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión N° 271, se ADMITIÓ el recurso propuesto y se CONVOCO a la correspondiente audiencia pública, conforme a lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 05 de Agosto de 2010, se realizó la correspondiente audiencia pública, con la asistencia de las partes quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal de conformidad con lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Alegaron los Fiscales recurrentes que la Corte de Apelaciones incurrió en: “…Errónea interpretación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Para fundamentar su denuncia alegaron que: “…la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declaró el desistimiento tácito del recurso de apelación… interpuesto por ésta Representación Fiscal… estableciendo como fundamento principal de su pronunciamiento la sentencia vinculante N° 2199 de fecha 26-11-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…(Omissis)…

No obstante, quienes suscriben consideran que no es legalmente válida la imputación declarada por el Tribunal de Alzada sobre la manifestación tácita de voluntad de desistimiento por parte del Ministerio Público, por las razones que se mencionan a continuación:…(Omissis)…

En consecuencia, mal puede la respetable Corte de Apelaciones, dar por sentado el desistimiento del Ministerio Público, por cuanto no consta en el expediente declaración escrita que establezca de manera irrefutable la manifestación de desistir del recurso interpuesto, en contrario, de la revisión de la causa principal N° LP01-P-2007-002420 se evidencia el interés manifiesto de esta Representación Fiscal en ratificar el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto, dentro del lapso de ley y ajustado a las formalidades del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Postura ratificada en sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16-06-2009, expediente N° 09-009, magistrada ponente B.R.M. deL., que indica:…(Omissis)…

Sobre este particular, es oportuno destacar que en fecha 10-07-2008 esta Representación Fiscal al igual que la contraparte asistieron a la audiencia fijada por el tribunal de Alzada, ratificando el recurso de Apelación interpuesto y fundamentando el mismo; en cuya ocasión la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida se acogió al lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para pronunciarse sobre el mismo, sin que se haya obtenido el mismo. Situación que se repite en el contenido de la sentencia objeto del presente recurso, por cuanto, el Tribunal de alzada se limitó a invocar la sentencia N° 2199 de fecha 26-11-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N°. 02-2744, sin pronunciarse al fondo del escrito de apelación.

Así pues, por otra parte la Sala de Casación Penal en sentencia N°. 693 de echa 15-12-2008 señala: …(Omissis)…

2. Del mismo modo, la ley adjetiva penal instituye en el artículo 297 ejusdem, la figura del Desistimiento Tácito para quien ejerza la condición de querellante al indicar: …(Omissis)…

En el caso concreto, la respetable Corte de Apelaciones del estado Mérida, obvió la distinción que hace la ley adjetiva penal entre los efectos de la no comparecencia del Querellante y los atinentes al Ministerio Público y al Defensor, sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 319 de fecha 02-07-2009 ha sido enfática al establecer: …(Omissis)…

En consecuencia, la sentencia recurrida quebranta las disposiciones de la ley adjetiva penal procesal, propias de la fundamentación del fallo y a su vez lesiona principios básicos de rango constitucional, cercenando no solo el debido proceso que irremediablemente entraña la nulidad de la sentencia, sino, que también limita el derecho a la defensa del recurrente de apelar del fallo en contravención al ordinal 1° del artículo 49 del texto Constitucional ¿cómo se vulneran éstos derechos? A consideración de quienes suscriben, se viola el derecho al debido proceso cuando el sentenciador al dictar el fallo ignora los requisitos de forma establecidos en la ley adjetiva procesal desmejorando y limitando el derecho de igual a la parte perdidosa generando la nulidad de este acto y quebrantando una de las etapas fundamentales del procedimiento. Se infringe el derecho la defensa cuando el sentenciador no le indica al apelante el por qué declara sin lugar el recurso por él interpuesto limitando la posibilidad de objetar los motivos en que éste se sustentó para emitir el fallo.

Es así como, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 107, del 28 de marzo de 2006, establece: …(Omissis)…

De conformidad con el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el autor S.R. (2004), en su obra los Derechos Fundamentales y el P.P., expone:“…la sentencia debe fundamentarse positivamente en los sistemas de las fuentes legales existentes y ello, en consonancia con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, plasmada en el artículo 26 de la carta magna, que le impone irrestrictamente a los órganos judiciales, la obligación de dictar una resolución fundada en derecho y que ésta, no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad, en un sentido o en otro, sino que además, el deber de motivación de los fallos, pues tanto la Constitución, como la Ley Adjetiva Penal exige a los jueces una decisión judicial precedida de una argumentación explicita y debidamente fundada en las Leyes.” (pp. 272)

En el caso que nos concierne, la recurrida infringe este derecho cuando en su sentencia señala: …(Omissis)…

Como se puede observar, la Corte de Apelaciones del estado Mérida, considera que la misma se limita a invocar la sentencia antes identificada como único sustento de la sentencia objeto del presente recurso, cercenando a su vez el derecho a la defensa, al debido proceso de la parte recurrente y a la tutela judicial efectiva, derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de todo lo antes expuesto, es criterio de quienes suscribe, que en el contenido de la sentencia recurrida se observa una errónea interpretación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en un desequilibrio procesal que afecta la administración de justicia…”.

Por último, los recurrentes solicitan a esta Sala, que: “…se declare CON LUGAR el presente recurso de casación, anule la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida de fecha 04 de Marzo de 2010, con la cual confirmara la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en decisión de fecha 28 de enero de 2008, sobre el hecho punible subsumido en el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el cual se acusó al ciudadano WILFREDO (sic) IZARRA ALARCÓN, suficientemente identificado en las actas, correspondiente al asunto LP01-P-2007-002420, procediendo a reponer la causa al estado de que la Corte de Apelaciones resuelva el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La Sala, para decidir, observa;

Se evidencia, del recurso de casación interpuesto por los representante del Ministerio Público que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declaró el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, estableciendo como fundamento principal de su pronunciamiento, la sentencia vinculante N°. 2199 de fecha 21-11-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N°. 02-2744.

De la revisión efectuada a las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, para dictar su fallo expuso: “…se desprende de la inasistencia de las partes a la audiencia oral y pública, acarrea como consecuencia el desistimiento tácito del recurso de apelación de sentencia interpuesto por cualquier motivo, y en razón que la convocatoria realizada por esta alzada, para el 25 de Febrero de 2010, no asistieron ninguna de las partes intervinientes, a pesar de encontrarse debidamente notificadas y citados, según consta en los folios 74 y 75 lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación de sentencia interpuesto por los Representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N°02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual ABSOLVIO AL ACUSADO WILFREDO (sic) IZARRA ALATCON (sic), todo de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 2199 – Exp. 02-2744 de fecha 26 de noviembre de 2007m, emitida con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECLARA.

Del análisis y estudio realizado al citado fallo, se evidencia que el mismo adolece del vicio de falta de motivación, ya que la fundamentación del mismo, se circunscribe a invocar la sentencia Nº 2199, con carácter vinculante de la Sala Constitucional, de fecha 26 de noviembre de 2007, pero no expresó en forma clara y precisa, cuáles eran las circunstancias y los términos, que encuadraban al presente caso con la referida jurisprudencia, por lo que, la Corte de Apelaciones, no cumplió con su obligación, como Tribunal de alzada, de emitir una decisión suficientemente motivada, que solvente el requerimiento del apelante, dándole solución a la controversia planteada, para que sea: “… racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…”. (Sentencia Nº 545, del 12 de agosto de 2005).

Siendo así la situación, la Sala observa, que en el caso en estudio se evidencia que la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, pasando por encima del derecho constitucional de acceso a la justicia, del principio de la doble instancia y sacrificando la justicia por formalismos no esenciales, quebrantando lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, niega la posibilidad de realizar la citada audiencia de apelación, necesaria para oír a las partes, respecto de sus fundamentos y descargos en relación con el recurso de apelación interpuesto, violentado de esta manera, derechos fundamentales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la finalidad del proceso.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “… la omisión de la realización de la referida audiencia, vulneró el principio de oralidad e igualdad entre las partes, ya que cada sujeto procesal tiene derecho a fundamentar y exponer sus argumentos planteados en el recurso de apelación, y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan en el referido recurso, a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción). Es por ello, que en el caso de autos, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal…”. (Sentencia Nº 117, del 3 de marzo de 2008).

Así mismo, la Sala observa, que el fallo recurrido, no se pronunció sobre el fondo del recurso de apelación y declaró el desistimiento tácito del mismo, incumpliendo de esta forma, lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo denunció el Ministerio Público, al indicar que: “…El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado…”.

Esta Sala de Casación Penal considera conveniente indicar, que en el caso de delitos de acción pública, la ley prohíbe al Ministerio Público, desistir

de la pretensión penal, permitiéndolo sólo en materia de recursos, con la estricta obediencia de las formalidades contenidas en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de una sentencia.

En atención a las consideraciones anteriormente señaladas , esta Sala, considera, que la sentencia recurrida dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, al declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, lesionó, tanto el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal, vulnerando el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el principio de la doble instancia y el derecho a la igualdad de la partes.

En el presente caso, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, por lo que siendo así la situación, la Sala de Casación Penal de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara CON LUGAR el recurso de casación, propuesto por los ciudadanos L.A.C. y E.F.A., Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

En consecuencia, se anula el auto dictado el 25 de febrero de 2010 y la sentencia dictada el 4 de marzo de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida; se repone la causa al estado, de que la referida Corte de Apelaciones, en virtud de no haber emitido opinión de fondo en la presente causa, realice la audiencia de apelación para oír a las partes, con apego al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal, y dicte una nueva sentencia. Así se decide.

La Sala de Casación Penal, considera oportuno exhortar, tanto al Ministerio Público (integrante del sistema de justicia, y titular de la acción penal) como a las partes intervinientes en un proceso, a cumplir a cabalidad con la fecha y la hora fijada, por los Tribunales de la República, para la realización de cualquier tipo de acto o audiencia, necesarias para la continuidad del proceso penal, evitando así dilaciones indebidas.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1) Declara Con Lugar el recurso de casación, propuesto por los ciudadanos L.A.C. y E.F.A., Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida

2) ANULA el auto dictado el 25 de febrero de 2010 y la sentencia dictada el 4 de marzo de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se repone la causa al estado, de que la referida Corte de Apelaciones en virtud de no haber emitido opinión de fondo en la presente causa, realice la audiencia de apelación para oír a las partes, con apego al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal, y dicte una nueva sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes agosto del 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

Exp. RC10-202.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto concurrente en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La mayoría de la Sala declaró Con Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la representación del Ministerio Público a los fines de que sea realizada nueva Audiencia de Apelación, decisión ésta que comparto.

No obstante, a diferencia de la mayoría sentenciadora, discrepo en dos aspectos, relacionados con la audiencia de apelación y con los principios invocados como infringidos en el presente caso.

Así pues, en primer término, considero que la celebración de la audiencia de apelación prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal sirve a los fines de abundar en el recurso interpuesto, no siendo una audiencia de asistencia obligatoria para las partes, por lo que el referido artículo expresa “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados”. De allí que diferir la audiencia resulta en retardo injustificado.

Por consiguiente, en caso de ausencia de todas las partes en un determinado proceso, se debe declarar desierto dicho acto, pero ello no le resta validez a la interposición previa, dentro de los lapsos correspondientes, del Recurso de Apelación, y por ello, la Corte de Apelaciones debe dictar la correspondiente decisión, salvo que por escrito, la parte que lo interpuso desista expresamente de ello, de acuerdo a lo previsto en el artículo 440 eiusdem.

Por ello, considero que en el presente caso, sólo procede que la Corte de Apelaciones haga el pronunciamiento respectivo sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, toda vez que ya declaró desierto el acto de audiencia de apelación, y por ende sólo corresponde dictar la correspondiente decisión.

En cuanto a la violación de diversos principios invocados, sólo considero evidenciada la violación de los denominados principios de la Tutela Judicial Efectiva e Igualdad de las Partes en el presente caso, infringidos en perjuicio de la representación de la vindicta pública, pues los Principios del Debido Proceso, Defensa y Doble Instancia, reflejan la garantías a favor del débil jurídico de la relación procesal penal, quien no es otro que el justiciable.

Así, el principio de la Tutela Judicial Efectiva, abarca el derecho de acceso de cualquier persona a la jurisdicción y al correspondiente proceso, y se encuentra expresado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que establece:

ARTÍCULO.26.-Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Este principio, también denominado como Acceso a la Administración de Justicia, “es el derecho que tiene toda persona de obtener: la actividad del aparato jurisdiccional demandada, la iniciación del proceso- si a ello hubiere lugar-, la posición real de ser escuchada, la evaluación de sus argumentos y alegaciones, el trámite de sus peticiones y la resolución de sus recursos, a lo largo de la actuación y hasta la terminación de la misma, y la ejecución de la respectiva sentencia. Esto pone de manifiesto que el acceso a la administración de justicia es inescindible del debido proceso” (Alberto Suárez Sánchez. El Debido P.P.. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición. 2001. Pág. 309).

Así mismo, procede invocar el principio de igualdad, que además de su vertiente general constitucional de derecho a la igualdad ante la ley, para evitar discriminaciones fundadas en razón de edad, sexo, condición social entre otras, comporta, en cuanto derecho a igualdad de armas procesales, el derecho de las partes a ejercer, en las mismas condiciones, sus facultades como sujetos del proceso.

En cuanto a la igualdad ante la ley, el Tribunal Constitucional Español estableció:

El principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se de trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.

En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas

(Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 144 de 1988, citada por H.N.A. en la Revista Ius Praxis, Año 2, Número 2. 1997 “El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia Constitucional”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Talca. Chile. Pp 240).

En lo que concierne al Principio de la Doble Instancia, éste se erige como derecho a favor del justiciable que ha sido condenado, lo cual se deduce del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966, en el artículo 14.5 que establece:

…Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley….

Así mismo, en doctrina del Tribunal Constitucional español (TC S 37/1988 del 3 de marzo) se refiere que “el legislador, en principio, es libre para disponer cual sea el régimen de recursos dentro de cada proceso, pero esa disponibilidad tiene un límite en el proceso penal que viene impuesto por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, …omissis…este mandato no es bastante para crear por si mismo recursos inexistentes, pero obliga a considerar que entre las garantías derivadas del art. 24 CE se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior. La libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 del Pacto…omissis”. (Resaltados de la Magistrada que disiente).

En cuanto al Principio del Debido Proceso, éste también se constituye a favor del justiciable sujeto al proceso que se encuentra en manos de los Poderes del Estado, a los fines de evitar los posibles abusos que pudiera sufrir dentro del mismo.

Así lo explica el catedrático y ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Á.O.P.P.:

Si el derecho existe fundamentalmente para proteger a los hombres de los eventuales abusos y exageraciones, ostensibles o imperceptibles, provenientes del poder político-ejecutivo, legislativo y judicial-y de los ciudadanos, es obvio que busque instrumentos para lograrlo. Por eso se vale, por ejemplo, de la dignidad, la igualdad, la presunción de inocencia, la legalidad, la investigación integral, la favorabilidad, la duda, la antijuricidad, la culpabilidad, y de muchas otras instituciones que integradas constituyen el denominado debido proceso o proceso justo….omissis…Para darle dinámica a esos instrumentos fue ideado el proceso penal, cauce por el que debe transcurrir toda actividad dirigida a demostrar la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado o de un acusado sometido a juicio.

(Libro “Los principios generales del proceso penal”. Universidad Externado de Colombia. 2004 Pág 25. Resaltados de la Magistrada que disiente).

Respecto del Derecho a la Defensa, encontramos en Jurisprudencia sobre derechos Fundamentales, en sentencia del Tribunal Constitucional de España (Sentencia TC 2.AS 116/1997 de 23 de Junio) “El líneas generales, la jurisprudencia constitucional ha marcado suficientemente la diferencia que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, existe entre las partes en contienda, según su posición de acusadoras o acusadas, y, en concreto, ha negado al Ministerio Fiscal la titularidad del derecho de Defensa aludido con ese nombre en el art. 24.2.CE, por ser el norte y finalidad principal de su función procesal el ejercicio del ius puniendi del Estado mediante la acción penal, y no la protección de los derechos y libertades del ciudadano, aún cuando nunca puedan serle ajenos”. (Tomado del Libro de R.R.F.. DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS INDIVIDUALES EN EL P.P.. Editorial Comares. Granada. 2000, página 309)

Mientras que el Principio de Defensa se erige como garantía a favor del acusado, frente al Principio de Oficialidad que rige la acción del Ministerio Público, quien como parte de Buena Fe de acuerdo a lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, también puede plantear lo que sea favorable al justiciable, no debe hablarse del derecho a la “defensa” del Ministerio Público, sino de su derecho al ejercicio de la acción punitiva del Estado, que le corresponde y que se encuentra también susceptible de ser obstaculizada por el órgano jurisdiccional, conformando así la violación a la tutela judicial efectiva y por ende al debido proceso.

Por ello, presento este voto, por concurrir parcialmente con la decisión aprobada por la mayoría. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0202 (DNB)

La Secretaria,

G.H.G.