Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 27 de Mayo de 2013

Caracas, 27 de mayo de 2013.

203° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A..

EXPEDIENTE: Nº 10As-3467-13

Corresponde conocer a esta Sala las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuesto por los Abogados, J.M.E., J.A.L. Y A.C.N., en su carácter de apoderados judiciales de SISTEMAS EMPRESARIALES SALOMON IV C.A., y la Abogada, A.H.G., Fiscal Septuagésima (70º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 21 de Enero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la Medida Cautelar Sustitutiva Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico y en su lugar decreto el sobreseimiento de la causa seguida contra de los ciudadanos Youl L.P.A. y D.A.G.V., por la presunta comisión de los delitos de Estafa previsto y sancionado en el artículo 482 del Código Penal en relación con el articulo 99 ejusdem y el delito de Captación Indebida de Recursos del Publico, previsto en el artículo 430 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras.

Remitida la causa a esta Sala Diez de Corte de Apelaciones, en fecha 22 de Febrero de 2013, se designó ponente a la Dra. G.P..

Riela en los folios 164 al 166, de fecha 25 de Febrero de 2013, Inhibición de la Dra. G.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 89 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26 de Febrero de 2013, se reasigna la presente causa, quedando Juez Ponente la Dra. S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Riela en el folio 171 del presente cuaderno de apelación, de fecha 5 Abril de 2013, acta de constitución de Sala Accidental, quedó constituida por la Dra. S.A. (presidenta), el Dr. J.B.U. y la Dra. E.M.H..

En fecha 14 de mayo de 2013, se efectúo la audiencia a que se contrae el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, levantándose la respectiva acta a fin de dejar constancia de la misma.

Por lo que siendo la oportunidad legal para decidir de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala hace las siguientes consideraciones:

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: PINTO AYALA YOUL LOUIS Y G.V.D.A..

DEFENSA PRIVADA: Abogados, L.V., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 79. 466.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. A.H.G., Fiscal Septuagésima (70°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DELITOS: Estafa previsto y sancionado en el artículo 482 del Código Penal en relación con el articulo 99 ejusdem y el delito de Captación Indebida de Recursos del Publico, previsto en el artículo 430 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras.

VICTIMA: AGUIRRE WULFF K.R.D.J..

APODERADOS DE LA VICTIMA: Abogados, J.M.E., J.A.L. Y A.C.N.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Abogada A.H.G., Fiscal Septuagésima (70°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas presento recurso de apelación, con fundamento en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control mediante la cual declaro sin lugar la medida cautelar sustitutiva de libertad, solicitada por la representante del Ministerio Público y en su lugar decreto el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.G.V.; cursante a los folios 111 al 126 del cuaderno de apelación, el referido recurso es fundamentado en los siguientes términos:

…Yo, A.H.G., actuando en este acto en mi carácter de fiscal septuagésima del ministerio publico del área metropolitana de caracas, acudo ante su competente autoridad, con el fin de interponer formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de enero de 2013, por el juzgado cuadragésimo sexto de primera instancia en lo penal en funcione

ro sin lugar la medida cautelar sustitutiva de la medida privativa de libertad, prevista en el articulo 242, numeral 3 y 4 del decreto con rango valor y fuerza de ley del Código Orgánico procesal penal, que requiriera el ministerio publico y decreto el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos Youl L.P.A., …y D.A.G. Villasana…de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 ejusdem, así como el decaimiento de la medida de coerción que fuera dictada en contra de los mentados ciudadanos y el aseguramiento de los bienes como medida cautelar, declarando la libertad plena de los mismos.

conforme a lo dispuesto en el articulo 285 numerales 2, 5 y 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 16 numerales 2 y 6 de la ley orgánica del ministerio publico y en los artículos 111, numeral 14, 423 y 424 y 439 numerales 1 y 4 del código orgánico procesal penal vigente, siendo la oportunidad legal prevista en el articulo 440 ejusdem, interpongo formalmente recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el ciudadano Juez Cuadragésimo Sexto en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial N.R.G., de fecha veintiuno (21) de enero de 2012, en la causa signada bajo el no. 46c-13.588-12, seguida en contra de los ciudadanos Youl L.P.A. y D.A.G.V..

Primer punto: de la decisión recurrida y de la admisibilidad del presente recurso el código orgánico procesal penal, establece el derecho de las partes a impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, empleando para ello los medios que la ley establece y en los casos expresamente establecidos, esto es lo que constituye la impugnabilidad objetiva a que se contrae el articulo 423; cuya esencia radica en la necesidad de someter a revisión una determinada decisión judicial, bien por parte del mismo tribunal que la dicto, o por una instancia superior, con el fin de corregir los errores en que hubiere podido incurrir la misma.

Dicha necesidad de establecer recursos contra las decisiones judiciales ha sido definida por el maestro A.B. en los siguientes términos:

... Si es natural esperar sabiduría, integridad y madurez de juicio en los jueces y demás funcionarios encargados de administrar la justicia penal y admitir que sus sentencias y decisiones han de ser expresión de lo verdadero, de lo equitativo y de lo justo, no lo es menos que en todo hombre juzgado y condenado hay un incontenible sentimiento de protesta y una instintiva necesidad de someter el fallo que no le es favorable a la revisión y examen de otra autoridad, que siempre se supone mejor preparada para sentir, interpretar y aplicar la justicia. En todas las épocas históricas y en todos los países se ha procurado dar satisfacción a esa explicable necesidad humana, estableciéndose la institución de la apelación, que es una garantía publica contra los errores de la ignorancia, los abusos de la arbitrariedad y la falibilidad del criterio del hombre...".

El derecho a recurrir del fallo, es inherente al debido proceso, amen de encontrarse consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV) en el articulo 49, que expresamente así lo establece en su ordinal 1, en el que en tal sentido dispone que toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la constitución y en la ley. Así como, igualmente, la victima al sentir afectado su derecho, de igual forma tiene el derecho de recurrir a una instancia superior (artículos 21, 26 2do aparte, 29 y 51 CRBV).

En la convención americana sobre derechos humanos "Pacto de San J.d.C.R., que en su articulo 8, ordinal 2, letra h, relativo a las garantías judiciales, establece entre las garantías mínimas durante el proceso, el derecho de toda persona, en plena igualdad, de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

En este sentido, los recursos constituyen los medios de impugnación que consagra la ley contra las decisiones judiciales, a objeto que los errores en que se hubiera podido incurrir en las mismas puedan ser corregidos, como ya se indico, por el propio tribunal que la dicto o por la respectiva Instancia Superior.

Así las cosas, se dividen estos recursos, entre otras clasificaciones, en ordinarios, entre los cuales están la revocación y la apelación; y, extraordinarios, el de casación y el de revisión, siendo que en caso de marras nos encontramos en el caso de un recurso de apelación ordinario en contra de un "auto" con fuerza y valor de sentencia definitiva, y es así que nuestra ley penal adjetiva establece ciertas pautas de estricto cumplimiento, las cuales están referidas a su admisibilidad, señaladas en el articulo 440 siendo que el ciudadano juez N.R.G., en su carácter de juez cuadragésima sexto en funciones de control de esta circunscripción judicial, dicto el siguiente fallo en favor de los ciudadanos Youl L.P.A., titular de la cedula de identidad n°: v-11.942.260 y D.A.G.V., a quienes se le seguía causa por la comisión de los delitos de captación indebida continuada, establecido en el artículo 430 de la ley general de bancos y otras instituciones financieras publicada en gaceta oficial de la republica bolivariana de Venezuela n°: 37.076, de fecha 13 de noviembre de 2000 y estafa agravada continuada, previsto y sancionado en el articulo 462 del código penal, ambos en relación con el articulo 99 ejusdem, publicada en fecha 21-01-2013, en la causa signada por ese despacho judicial bajo el n° 46c-13.341-12, la cual señala:

"... este Juzgado Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la republica bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley,

UNICO: Declara sin lugar la medida cautelar sustitutiva de la medida privativa de libertad, prevista en el artículo 242, numeral 3 y 4 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que requiriera el ministerio publico y decreto el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos Youl L.P. Ayala… y D.A.G. Villasana…de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 ejusdem, así como el decaimiento de la medida de coerción que fuera dictada en contra de los mentados ciudadanos y el aseguramiento de los bienes como medida cautelar, declarando la libertad plena de los mismos..."...

El presente recurso ha sido interpuesto dentro del lapso legal previsto a tales efectos en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que fue dictada la decisión del Tribunal a - quo en fecha veintiuno (21) de enero del presente año y este recurso ha sido interpuesto en fecha treinta y uno (31) de enero de 2013, es decir, en el 05° día siguiente a la decisión, toda vez que el citado Juzgado no dio despacho los días 22, 23 y 25 del presente mes y año.

Además, el presente recurso cumple con los demás requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, al existir una sentencia firme y una de las partes está inconforme con el fallo, se configura el requisito exigido por la norma adjetiva, por lo que solicito a esa d.C.d.A., declare ADMISIBLE el presente recurso de Apelación, y entre a resolver las denuncias planteadas y ASI SE DECLARE.

SEGUNDO PUNTO

FUNDAMENTOS DE LA APELACION PRIMERA INFRACCION DENUNCIADA

Cumplido como se encuentra el primer requisito, esta Representación Fiscal, pasa a fundamentar el presente Recurso de Apelación, el cual realiza en los términos siguientes:

Esta Representación Fiscal en fecha, 09/07/2010, recibió denuncia interpuesta por la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J., en la cual explano las irregularidades efectuadas por la empresa GREAT FINTANCIAL CONSULSTANS, C.A, relacionadas con la colocación de dinero propiedad de la victima, en un Plan de Retiro Global y Plan de Incremento de Capital con cheques y transferencias en Dólares.

Entre los anos 1999 y 2000, la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J., tramito a través del Asesor de inversiones de la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS, C.A, ciudadano S.G., un Plan de Retiro Global (Global Retirement Programe) y un Plan de Incremento de Capital (Capital Builder) con la empresa HANSARD INTERNATIONAL, comprometiéndose a abonar la cantidad de TRES MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 3.000) semestralmente.

En el año 2004, el ciudadano YUL (SIC) L.P.A., le informo que su cuenta seria manejada directamente por el, en sustitución de S.G. y le manifestó que estaban trabajando con un producto nuevo de otra compañía de nombre YORK KINGDOM INTERNATIONAL, que estaba generando mejores rendimientos a los que la victima estaba percibiendo. Y.L.P.A., le sugirió que cambiara el Plan de Retiro que tenia y le dijo que como GREAT FINANCIAL CONSULTANS estaba trabajando con ambas compañías, era muy sencillo transferir la inversión original que tenia con HANSARD INTERNATIONAL a YORK KINGDOM INTERNATIONAL. En tal sentido la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J. acepto la recomendación y decidió transferir los fondos que tenía invertidos en la empresa HANSARD INTERNATIONA a YORK KINGDOM INTERNATIONAL.

Luego del primer año, la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J. tuvo una comunicación excelente con el ciudadano Y.L.P.A., así como con el ciudadano D.A.G.V., quien es el presidente de la compañía GREAT FINTANCIAL CONSULTANS, en vista de ello le recomendó a algunos familiares y amigos invertir con estas personas, lo que hizo una gran mayoría de ellos. Posteriormente en el año 2007, le informaron que tenia unos bonos a su favor que no se los podían depositar en su cuenta, sino que debía reinvertirlos, por lo que esta decidió realizar una nueva inversión que consistía en un Plan de Incremento de Capital (Global Capital Builder) a la cual le transfirió la cantidad de QUINCE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 15.000,00), inversión de la cual Y.L.P.A. y D.A.G.V.A., le enviaban reportes periódicos, pero no le dieron acceso por Internet para revisar el estado de la inversiones.

Asimismo la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J., en conversación con el ciudadano YUL (SIC) L.P.A., le comento sobre la situación en la que se encontraba su empresa SISTEMAS EMPRESARIALES SOLOMON IV C.A., la cual tenia un problema de liquidez y estaba tramitando la obtención de un préstamo que le otorgaría el Commercebank, el cual era necesario para cancelar deudas pendientes de pago a su principal proveedor, por lo que YUL (SIC) L.P.A., le manifestó que iba a conversar con su socio, el ciudadano D.A.G.V., para ayudarla con la situación antes referida, y YUL (SIC) L.P.A. y D.A.G. le propusieron realizar la operación de crédito con ellos, lo que decidió aceptar en virtud que la propuesta era mejor que la del Banco antes mencionado, aunque con las mismas garantías.

Es por ello que para el mes de Abril de 2008, la compañía SISTEMAS EMPRESARIALES SOLOMON IV C.A, le transfirió a la cuenta de GREAT FINANCIAL CONSULTANS, LC en el Citibank la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 55.000,00), e Igualmente, suscribió y entrego una letra de cambio a favor de la mencionada empresa por la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MIL DOCE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 205.012,50) con vencimiento de tres (03) meses, a saber el 14 de agosto de 2008, recibiendo a cambio la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs..192.500,00). Una vez cancelada la letra de cambio mencionada la victima se comunico con YUL (SIC)L.P.A. y D.A.G.V., para que le regresaran el dinero de CINCUENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 55.000,00), que fue transferido a su cuenta del Citibank como garantía del préstamo, a partir de esa fecha le fue imposible a la victima comunicarse con el ciudadano YOUL L.P.A..

En agosto de 2009, el ciudadano D.A.G.V., le envió un correo a la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J. mediante el cual le manifestó que si deseaba hacer un retiro anticipado de sus inversiones, debía contactar al Departamento de servicio al Cliente para que le enviaran la planilla denominada "Full Surrender Request", luego de varios correos electrónicos solicitando información de sus solicitudes, recibió una llamada del ciudadano YUL (SIC) L.P.A., quien le comento que sus solicitudes estaban en proceso y que las mismas habían sido aprobadas por la casa Matriz de la empresa y que muy pronto seria contactada para concluir los tramites.

Posteriormente la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J., comenzó a recibir llamadas de su familiares, a quienes les recomendó que invirtieran con la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS, preguntándole que si el ciudadano YOUL L.P.A., se había comunicado con ella ya que ellos querían solicitar un retiro anticipado de sus inversiones y que cuando se lo manifestaron a el, este se había desaparecido y no lograban contactarlo.

En fecha 29 de abril de 2010, la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J., se apersono a la Oficina de la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS, ubicada en la Urbanización Las Mercedes, en donde el ciudadano, Y.L.P.A. no quiso abrir las puertas de la misma y le pidió que le suministrara los datos de sus abogados. Posteriormente luego de innumerables correos electrónicos la ciudadana AGUIRRE WULFF K.R.D.J., recibió en fecha 30 de abril de 2010, una respuesta del ciudadano KILVIO GONZALEZ, del departamento de Servicio al Cliente, en la cual le informaba que por instrucciones de la Casa Matriz, su caso fue trasladado a sus Asesores Legales. Desde esa fecha insistía en que le informaran quienes eran los asesores legales de la empresa y fue en fecha 10 de mayo del presente año que le manifestaron a través de un correo electrónico, que su caso había sido remitido a los Asesores Legales de la empresa, a saber: PUPPIO, STORY Y ASOCIADOS, quienes de forma exclusiva conocen del mismo, por lo que ese departamento no podía brindarle ningún servicio o atención y que era por ello que seria su ultima comunicación hacia ella.

Por todo lo indicado ciudadanos Magistrados esta Representación Fiscal, solicito en contra de los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.V.G., Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de la establecida en el articulo 250 ordinales 1°(sic), 2°(sic) y 3°(sic), articulo 251 ordinales 2°(sic) y 3°(sic) y encabezamiento de parágrafo primero articulo 252 ordinal 2°(sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 5.930 Extraordinario de fecha 04/09/2009 y así lo decreto el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 14/05/2012.

De igual manera se solicito en contra de los citados ciudadanos ASEGURAMIENTO DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES y BLOQUEO O INMOVILIZACION DE LAS CUENTAS BANCARIAS, lo cual también fue acordado en fecha 03/07/2012, por el referido tribunal.

Ciudadanos Magistrados, en fecha veintiuno (21) del mes y año en curso los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.V.G., comparecieron en forma espontánea al Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, acompañados de sus abogados defensores, ese mismo día se llevo a cabo la audiencia de presentación de imputados a tenor de lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que en derecho atribuido al monopolio que ejerce El Estado a través de sus representantes Fiscales lo faculta para en consecuencia proceder a imputar los delitos que se arrojen de la investigación, tal como lo dispone el articulo 241 ejusdem.

En dicha audiencia quien suscribe explano los motivos por los cuales se solicito la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad e imputo a los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.V., los delitos de CAPTACION INDEBIDA CONTINUADA, establecido en el articulo 430 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N°: 37.076, de fecha 13 de noviembre de 2000 y ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 del código Penal, ambos en relación con el articulo 99 ejusdem.

Ahora bien en relación a dicha audiencia la recurrida en su decisión indico:

"(...) En el caso de marras se tiene que surgió una situación contractual entre la denominada victima y los imputados, afirmado esto por la victima siendo imposible determinar a ciencia cierta lo referente a las cláusulas contractuales al no contarse con los instrumentos en cuestión, lo cual es esencial para determinar el tipo de negocio jurídico y las limitaciones y responsabilidades de cada una de las partes que la firmaron (...)"

Continua la recurrida

"(...) Por lo afirmado por la Representación del Ministerio, basado en lo dicho por la denunciante, se tiene que GREAT FINANCIAL CONSULTANS C.A, representada inicialmente por el ciudadano S.G. y posteriormente por el ciudadano Youl L.P.A., procedió a asesorar a la ciudadana K.R.A.W., titular de la cedula de identidad N°: V-8.873.132, en relación a las inversiones en dólares fuera del territorio de la republica, esta relación fue acordada a través de contrato; el tipo de actividad económica antes señalada (inversiones en divisas) cuya normativa en el ordenamiento jurídico Venezolano vario desde el ano 1999, hasta la actualidad. (...)

Asimismo, se hace prudente resalta (sic) que conforme a la legislación patria, específicamente en la Ley sobre Régimen Cambiario de fecha 1995, las transacciones o negociaciones en divisa foránea era permitida, pero en el año 2005, dicha situación vario y el articulo 6 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiaros, estableció una multa a quien en una o varias operaciones ocurridas en un mismo año calendario, compre o venda o de cualquier modo ofrezca ,enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar hasta veinte mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, siendo que dicho instrumento legal vario en el año 2008, estatuyéndose en el articulo 19 que las personas naturales y jurídicas quienes publica o privadamente ofrecieren en el país la compra, venta o arrendamiento de bienes y servicios en divisas, será sancionada con multas del doble al equivalente en bolívares del monto de la oferta.

(...)

Tampoco se puede determinar in limini litis, que los denunciados hayan practicado intermediación financiera, crediticia o actividad cambiaria, captando recursos públicos, puesto que en ningún momento el Ministerio Publico indica que el Estado Venezolano salio lesionado en su patrimonio, además de no determinar que la empresa realizara actividades sometidas al control de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones financieras (...)"

Continua la recurrida.

"(...) De igual manera se alega una situación irregular al manejo de una Letra de cambio otorgada por la denunciante, siendo esta situación un (sic) situación de carácter mercantil y que debe ser resuelta por los tribunales competentes en dicha materia, La letra de cambio es un titulo autónomo con una normativa prevista en el código de Comercio, donde se encuentra la manera de ser pagada determinándose las acciones por falta de aceptación, no explicándose las razones que esto deba ser conocido por un juzgado con competencia en materia penal, incurriéndose pues en la misma mal praxis y vislumbrándose una falta de investigación del Ministerio Publico, además de poderse considerar que ninguno de los hechos revisten carácter penal, al ser materia contractual y mercantil, implicando cada cosa una situación procesal determinada, la cual no puede ser resuelta por un órgano jurisdiccional con competencia en materia penal (...)"

Honorables jueces, el fallo de la recurrida es inmotivado y no se ajusta a derecho por cuanto se basa en un falso supuesto de una realidad diferente, de haber esta, considerado los elementos cursantes en autos bajo no hubiese dejando en indefensión a la victima, a quien se le causa un gravamen irreparable al no poder acceder a la justicia para que de una u otra forma se aplique esta y se repare el daño ocasionado, cuando todos y cada uno de los actos de la investigación y actos procesales fueron ajustados a la normativa constitucional y procesal, y que arrojo en la decisión del juez una Violación al Principio del Ejercicio de la titularidad de la acción Penal.

El juez a-quo incurrió en indebida aplicación de la norma, toda vez que no tomo en consideración la norma legal adecuada que lo es la Ley General de Bancos y Otras Instituciones financieras y el Código Penal, indicando en su fallo que " (...) ninguno de los hechos revisten carácter penal, al ser materia contractual y mercantil, implicando cada cosa una situación procesal determinada, la cual no puede ser resuelta por un órgano jurisdiccional con competencia en materia penal (...)" (Negrillas y Subrayado Nuestro).

Tal argumento se aparta de la verdad procesal dado que nos encontramos ante un ilícito establecido en el articulo 430 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N°: 37.076, de fecha 13 de noviembre de 2000, cuyo tipo Penal es CAPTACION INDEBIDA.

En este sentido ha expresado la Dra. M.I.P.D. que el delito de captación indebida o Intermediación Financiera ilícita, ha sido catalogado como delito bancario o delito financiero. Puede obedecer tal denominación por estar previsto en una ley especial que regula las actividades de las instituciones financieras.

"El delito de captación indebida o intermediación financiera ilícita, ha sido catalogado como delito bancario o delito financiero. puede obedecer tal denominación por estar previsto en una ley especial que regula las actividades de las instituciones financieras (...) en la doctrina se utiliza mas comúnmente la noción de delito económico, en vez de la de delito bancario, que pareciere una noción nuestra surgida a r.d.l.c. financiera sufrida en los últimos anos. (...)

La conducta: en cuanto a las modalidades de la acción el delito descrito en el articulo 430 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, denominado legalmente Captación Indebida se trata de un tipo de acción. Las conductas típicas son: (...)

Captar recursos al público de manera habitual.

Realizar cualquiera de las actividades expresamente reservadas a las personas sometidas a control de SUDEBAN.

En cuanto a la captación habitual de recursos la Dra. M.I.P.D. en el libro in comento indica: (...) En la practica esto no ha presentado mayores dificultades, pues efectuadas las experticias financieras en las que se ha ordenado determinar la composición de la cartera pasiva y activa, se observa el volumen de las operaciones, lo cual se adminicula con las declaraciones de las personas que colocaron dineros y permite al juzgador llegar a la conclusión que efectivamente era una practica captar (...)"

En relación a este punto ciudadanos Magistrados es importante señalar que la recurrida no tomo en consideración la declaración de los ciudadanos A.G.D.M., R.J.G.W., E.J.W.D.G., J.C.G.W. y AGUIRRE WULFF K.R.D.J..

Dichos ciudadanos también fueron captados por el ciudadanos (sic) Youl L.P.A. para colocar su dinero en planes de incremento de capital.

En cuanto a realizar cualquiera de las actividades expresamente reservadas a las personas sometidas al control de SUDEBAN la Dra. M.I.P.D. en el libro in comento indica:

"(...) Del examen anterior podemos precisar que serian actos constitutivos del delito descrito en el articulo 430 de la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras los siguientes: Captar recursos de manera habitual, sin estar autorizados por la Superintendencia de Banco y otras Instituciones Financieras, realizar operaciones propias de las Instituciones reguladas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras sin estar autorizados por la Superintendencia de Banco y otras Instituciones Financieras. (...)"

En este sentido ciudadanos Magistrados en importante acotar que la empresa Great Financial Consultans C.A, no esta autorizada para captar recursos, ni realizar operaciones exclusivas de las instituciones reguladas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esto se deviene de las comunicaciones emanadas tanto del Banco Central de Venezuela como de la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) en atención a la solicitud Fiscal sobre si la empresa Great Finantial Consultans C.A, estaba autorizada para realizar las operaciones que nos ocupan, siendo las respuestas negativas, es decir, indicaron que la misma no estaba autorizada para tal fin.

Sorprende el argumento de la recurrida al manifestar que no existe intermediación financiera ya que el estado Venezolano en ningún momento salio lesionado.

Como se observa, ciudadanos Jueces, el tipo penal en estudio, no establece que los recursos deban ser del Estado, sino por el contrario indica que estos recurso sean "del publico", tal como lo plantea el articulo 430 de la Ley general de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N°: 37.076, de fecha 13 de noviembre de 2000.

(Omissis)

También argumenta la recurrida que por ser divisa extranjera, estaríamos en presencia de un tipo penal establecido en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios.

Al respecto es importante destacar que las operaciones en divisas extranjeras, en bancos extranjeros son licitas, y este no es el caso que nos ocupa, toda vez que los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.V.G., realizaron la captación de recursos en nuestro país, para colocar e invertir el capital de las victimas en negocios en el extranjero, con bancos extranjeros.

Al respecto, la pagina oficial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI): www.cadivi.gov.ve, indica lo siguiente:

"PREGUNTAS FRECUENTES

Ley Contra los Ilícitos Cambiarios

Debe tener en cuenta que ningún funcionario en las aduanas de puertos o aeropuertos esta autorizado para revisarle sus pertenencias o equipaje con el fin de determinar la cantidad de dólares que usted ingresa o saca del país.

Por lo tanto, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios es una ley de responsabilidad, todos los ciudadanos están en el deber de declarar ante CADIVI los dólares (o su equivalente en moneda extranjera) a fin de que cuando realice operaciones, no sea sancionado.

Esta ley tiene como objeto acabar con el mercado negro, pero de su cumplimiento todos son responsables. No es una norma inquisidora, es de orden público y para proteger las reservas internacionales.

Las sanciones pueden ser de carácter pecuniario (multas) o con penas corporales (prisión).

1. ¿Quienes sanciona la ley?

A personas naturales o jurídicas que actuando en nombre propio o como administradores, intermediarios, contravengan lo dispuesto en la ley.

2. ¿Ante cual organismo debo declarar las divisas que poseo?

Hasta tanto el Ejecutivo Nacional no designe otro organismo, el

Único autorizado para que usted declare sus divisas, es CADIVI.

3. ¿Quienes deben declarar?

Las personas naturales o jurídicas que importen o exporten desde o hacia el territorio venezolano, un monto superior a 10 mil dólares.

4. ¿Si tengo menos de 10.000 dólares debo declararlos?

Si, en especial si va a hacer alguna negociación con ellos, de compra, venta, transferencia, importación o exportación de divisas. Cualquier operación de este tipo, sin importar el monto, es sancionada, pues el único autorizado para tales fines es el Banco Central de Venezuela.

5. ¿Como es el proceso de declaración de las divisas?

Se dirige a su operador cambiario (institución bancaria), que se encargara de hacer la respectiva notificación-transacción de sus dólares al BCV. Posteriormente el BCV a través del operador le entregara el soporte GOC (planilla de declaración) que deberá presentar ante CADIVI, allí especificara el monto y la naturaleza de la operación.

6. ¿Cuales son las sanciones para aquellos que hagan transacciones

en divisas (en montos inferiores a US $10,000) dentro del país?

En ultimo aparte del articulo No 6 esta expreso que "es competencia exclusiva del BCV a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto" -de 0 centavos en adelante- "quien contravenga esta normativa, se le aplicara una multa equivalente en bolívares, al doble del monto de la operación".

7. ¿Cual es la sanción para aquellos que hagan transacciones en divisas en montos superiores a los US $10,000 dentro del país?

Se sanciona con multa del equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación.

8. ¿Cual es la sanción para aquellos que hagan transacciones en divisas en montos superiores a los US $20,001?

Serán penados con prisión de dos a seis anos. Igualmente deberán pagar una multa equivalente en bolívares al doble de la operación y deberá reintegrarlo al BCV.

9. Si tengo un proveedor de bienes o servicios en Venezuela, se establece una negociación entre empresarios locales; Me puede seguir facturando en dólares?

Si el proveedor esta fuera de Venezuela, tiene todo el derecho de facturar en dólares.

Igualmente usted con su cuenta en el exterior también puede cancelar dicha factura. Pero si es una negociación entre nacionales, no. Con obligatoriedad la facturación así como el pago en territorio nacional, debe realizarse en la moneda de curso legal, que es el bolívar. La oferta en dólares esta prohibida aun cuando también se especifique en la pro forma el equivalente en bolívares. Eso es un ilícito cambiario.

10. Si tengo una cuenta bancaria en el exterior; .Las operaciones que vaya a cancelar a mis proveedores en divisas también en el exterior, son licitas?

Si, porque las leyes en Venezuela se rigen por el principio de territorialidad, de lo contrario, se estaría hablando de una inseguridad jurídica universal. Toda operación en divisas mientras sea en el exterior, usando cuentas de instituciones bancarias en el exterior, es completamente legal. Si el producto de esa operación se materializa en bienes y servicios que van a ingresar al país, eso no representa ningún inconveniente, pues al entrar en aduana se puede nacionalizar. Lo único que le pueden preguntar es que si la operación para su adquisición la hizo mediante la autorización de CADIVI, si la van a verificar los funcionarios de la Comisión; usted responde que no, porque usted pago con sus dólares en el exterior. De esta manera no habrá ningún contratiempo.

11. ¿Se puede hacer negociaciones con cheques en dólares?

Si, porque eso significa que el cheque es de una cuenta en el exterior, aun cuando tenga la chequera guardada en su residencia. Incluso puede mandarlos por correo, pero si son más de 10 mil dólares, debe declararlos. (Subrayado y negrillas nuestras)

12. Tengo dólares en mi residencia, los compre antes de la entrada en vigencia de la ley ¿Estoy cometiendo un ilícito por tenerlos guardados?

No hay ningún problema con que conserve dólares en su residencia, pues la tenencia no esta penada. Lo que no debe hacer es venderlos ni al cambio oficial ni a un monto mayor. Hacer negociaciones con ellos es lo que esta sancionado.

13. ¿Quien destina las divisas obtenidas lícitamente para otro fin es sancionado?

Si, la sanción varía de 3 a 7 anos de prisión, con una multa del doble de la operación cambiaria.

14. ¿Cual es la sanción para quienes obtienen divisas utilizando un medio fraudulento?

El engaño será penado de 3 a 7 años de prisión, con multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la operación y reintegro al BCV Si el medio fraudulento es descubierto antes de obtener las divisas, la pena se rebajara conforme a lo dispuesto en el Código Penal.

15. ¿Los funcionarios públicos que incurran en estos delitos son penados?

Si, se les aplica la pena del ilícito aumentada en un tercio a la mitad.

16. ¿El alquiler o compra de bienes o servicios en divisas es

sancionado?

Quien ofrece la compra o bienes de servicios en divisas, tiene como sanción la multa del doble al equivalente en bolívares, que se extiende también al medio de comunicación que difundió la oferta.

17. ¿Pueden los exportadores ser sancionados?

Si, en caso de que no procedan a vender al BCV. Serán sancionados con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la operación.

18. ¿Como se inicia el procedimiento sancionatorio?

Por denuncia oral o escrita presentada ante la autoridad administrativa o por iniciativa de esta. La sustanciación del expediente deberá concluirse dentro de los 30 días."

En este sentido ha expresado J.A.G.P. que las obligaciones en moneda extranjera son licitas por reconocerlo implícitamente el articulo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

"(...) En consecuencia las obligaciones en moneda extranjera son licitas por reconocerlo implícitamente el articulo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela (...)

El artículo 128 del Banco Central es una norma que establece las reglas de pago de las obligaciones en moneda extranjera, con el equivalente en bolívares cuando la Ley Venezolana es equivalente al contrato. Hemos sostenido que, de acuerdo con los principios de Derecho Internacional Privado modernos, la ley aplicable al contrato internacional rige el cumplimiento de las obligaciones contractuales, toda vez que el cumplimiento de las obligaciones forma parte del ámbito estricto de la ley del contrato. Por lo tanto, si la ley elegida validamente es una ley extranjera, dicha ley extranjera es la que establecerá la manera en la cual se pagara la obligación en moneda extranjera. En este sentido, el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela es una norma relativa al cumplimiento de las obligaciones, que un contrato se regirá por la ley que rige al contrato. (...)

Ahora bien, si la obligación en moneda extranjera se rige por la ley Venezolana, el artículo 128 de la Ley del banco Central de Venezuela establece que la moneda a usar es la equivalente en el lugar del pago. Así lo prevé cuando señala: "se cancelan, (...) con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar (...) de pago". En consecuencia, una obligación en moneda extranjera regida por la ley venezolana, puede pagarse en Venezuela o fuera de Venezuela (...)

En ambos casos, en Venezuela o fuera del país, como la obligación en moneda extranjera es una alternativa de acuerdo con el Derecho Venezolano, la obligación en moneda extranjera se puede pagar en la moneda extranjera pactada. Sin embargo la misma pueda pagarse además con la moneda legal en el lugar del pago. Si el lugar del pago de la obligación en moneda extranjera es Venezuela, la obligación se pagara con el equivalente en moneda de curso legal venezolana. Si el lugar de pago de la obligación en moneda extranjera es un país extranjero, la obligación se pagara con el equivalente en moneda de curso legal en el lugar de pago (...)".

TERCER PUNTO

FUNDAMENTOS DE LA APELACION SEGUNDA INFRACCION DENUNCIADA

Sorprende la decisión del juez del tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, tomada en la audiencia presentación de imputados, a la que se contrae el artículo 241 del Código Orgánico Procesal Penal, de decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, basándose en el articulo 300 numeral 2 ejusdem, no siendo la etapa procesal para decretar el mismo; incurriendo en extrapetita, toda vez que en la audiencia antes referida solo se debe resolver, sobre si se ratifica la Medida Preventiva Privativa de Libertad o en su defecto la sustituye por una medida menos gravosa, tal como lo establece el articulo 236 ibídem.

De las actas contentivas del expediente dicha decisión no esta ajustada a derecho, ciudadanos Jueces de Apelaciones, es sabido que el ejercicio de la Acción Penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Publico, quien esta obligado a ejercerla por intermedio de sus Representantes Fiscales, quienes impulsan al órgano jurisdiccional para que proceda a administrar justicia en cumplimiento de los principios del control de la constitucionalidad, la defensa e igualdad de las partes, la finalidad del proceso y la apreciación de las pruebas, resguardando en esta composición del sistema judicial la funcionalidad de las partes en sus legítimos derechos, cuidando de no invadir la independencia de estos y sus facultades dadas por la ley.

En efecto, el artículo 285, ordinal 4, de la constitución establece: Son atribuciones del Ministerio Público:

"(...) Ejercer en nombre del estado la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no fuese necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley".

Así mismo dispone el artículo 16 de le Ley Orgánica del Ministerio Público, en su numeral 6 lo siguiente:

"(...) Ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no sea necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes".

Y a su vez, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 11:

"Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Publico, quien esta obligada a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales."

En consecuencia sobre la base del articulado en comento esta Representación Fiscal pasa a analizar las razones expuestas en la audiencia de presentación de imputados, por la cual el juez Sobreseyó la causa.

Tal decisión es infundada, aunado al hecho de que en esta etapa del proceso el juez ha de realizar la audiencia in comento evitando que se planteen y conozcan sobre materia de fondo.

Ciudadanos Magistrados, al juez no le esta dada la facultad para disponer del ejercicio de la acción penal, esta es una atribución exclusiva del Estado a través del Ministerio Publico.

En la Audiencia de presentación a la que se contrae el articulo 241, el Juez solo esta facultado para resolver sobre la solicitud Fiscal en relación a la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y acoger o no los preceptos jurídicos imputados, no le esta dado invadir funciones propias del Ministerio Publico al dictar como lo hizo un sobreseimiento de oficio, en una etapa procesal en la cual solo procede dicho acto conclusivo, se el mismo es solicitado por el Ministerio Publico.

Si bien es cierto que el juez es autónomo en su decisión lo es también que este debe obediencia a la ley y al derecho. El Juez en atención a este principio de la finalidad del proceso esta obligado de forma imperativa a decidir sobre la base de lo alegado y probado en los autos, verdades procesales que desembocaron en una solicitud de Privación Judicial preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.G.V., apartándose evidentemente el Juez de de tal principio al producir su decisión, violando de esta manera las disposiciones, formas constitucionales y procesales, en contraposición a una eficaz y recta aplicación de justicia.

Ciudadanos magistrados, esta Representación Fiscal considera que existe de parte del Juez una violación a preceptos jurídicos fundamentales del proceso penal, en relación a las facultades de las partes e independencia de los poderes en el sistema judicial, donde las partes tienen expresamente determinada sus funcionalidad e independencia.

Así pues, no se desprende, en parte alguna, de la Ley Adjetiva Penal que el Juez de Control este facultado legalmente para dictar "de oficio" un sobreseimiento en fase de investigación sin haber sido este solicitado por el Ministerio Público.

El artículo 302 del Código Orgánico Procesal Pena establece:

"El o la Fiscal, solicitara el sobreseimiento al Juez o Jueza de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el tramite previsto en el articulo 305 de este Código."

Es importante indicar que también el Juez de control conforme a lo preceptuado en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá decretar el sobreseimiento, en fase preliminar cuando resuelva excepciones opuestas por la defensa, lo que no es el caso que nos ocupa.

Visto lo anterior esta Representación Fiscal concluye que la recurrida inobservo derechos y garantías previstas en la Ley en ejercicio de las funciones atribuidas a las partes en el sistema procesal penal. Incurriendo por demás de esta manera el ciudadano Juez en Extrapetita al decidir, toda vez que se extralimito en sus funciones que por lo demás se encuentran bien determinadas en el artículo 67 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

(Omissis)

En consecuencia, mal podría el Juez de Control modificar una situación de hecho y de derecho en un criterio netamente subjetivo y no ajustado a derecho, sobre supuestos que no se han planteado en la fase preparatoria, invadiendo la esfera de los otros sujetos de derecho en el proceso penal, dictando un decisión a todas luces infundada aunado al hecho de que en esta etapa del proceso el juez de control ha de realizar la audiencia evitando que se planteen y conozcan sobre materia del fondo, como lo fue dictar el sobreseimiento de la causa por Atipicidad durante esa fase.

CUARTO PUNTO DEL PETITORIO

Ciudadanos Magistrados, pido a esa d.C.d.A., declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION, por las razones de hecho y de derecho, invocadas y por los motivos antes señalados, y declare la nulidad de la decisión emanada del Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines probatorios solicito al Tribunal A Quo remitir copias del Acta Policial de Aprehensión de los Detenidos, Acta levantada por el Tribunal A Quo de Calificación de Flagrancia, Escrito de Acusación y Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Audiencia Preliminar, en la que declara con lugar la solicitud de revisión de Medidas solicitad por la defensa de los ut supra citados imputados…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR LA VICTIMA

A los folios 92 al 109 cursa escrito suscrito por los Abogados, J.M.E., J.A.L. y A.C.N., en su carácter de apoderados judiciales de SISTEMAS EMPRESARIALES SALOMON IV C.A., y en representación de la ciudadana K.A.W., quienes presentaron recurso de apelación fundamentándolo en los siguientes términos:

…PREVIO

La fuga de los imputados y su curiosa libertad

Luego de que fueron objeto de una medida privativa de libertad, los imputados evadieron la justicia venezolana y el alerta roja de INTERPOL tramitada por el Gobierno Venezolana durante meses. Finalmente, sin ser detenidos volvieron al país y sorpresivamente se presentaron directamente ante el tribunal a quo. Increíblemente el mismo juzgado que les había decretado una medida privativa de libertad meses atrás, los dejo en libertad plena y sobreseyó su causa sin que se hubiera presentado un acto conclusivo, sin que mediara una solicitud fiscal o sin que se opusiese una sola excepción. Los imputados seguramente ya volvieron a su exilio dorado en Estados Unidos, para disfrutar allí de los fondos que quedaron de la procura de su libertad.

(Omissis)

II

VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACION DE UNA N.J.

En el "Fallo Judicial" que nos atañe, nos encontramos ante dos de los motivos por los cuales puede fundarse el presente recurso, según lo establecido en el articulo 444 en su numeral 4° del COPP, el cual procederemos a citar:

(Omissis)

III.I Inobservancia: La denuncia formulada por la ciudadana K.A.W. se fundamento en los delitos de Estafa y de Captación Indebida, los cuales están tipificados en dos normas que fueron deliberada y convenientemente omitidas de su análisis por el a quo y que procederemos a citar y posteriormente a subsumir en los hechos que el Tribunal cuadragésimo sexto (46°) en Funciones de Control, no tomo en cuenta a la hora de decretar el sobreseimiento que puso fin con el proceso.

III.I.I LA ESTAFA: El artículo 462 del Código Penal de Venezuela es la primera norma cuya inobservancia denunciamos y para ello nos permitimos transcribirla de seguido:

"Articulo 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: 1.- En detrimento de una administración publica, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

2.- Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

El que cometiere el delito previsto en este articulo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte." (Subrayados Nuestros)

En el tipo penal de la Estafa, el agente mediante artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, le induce eh error, procurando de esa forma para si o algún tercero un provecho injusto en detrimento de otro. En otras palabras, la estafa supone un engaño, para defraudar y así hacerse de un beneficio económico injusto en detrimento de la víctima. En consecuencia, para la existencia del tipo penal antes citado se requiere:

1- El uso de un ardido medio de engaño capaz de inducir en error a una persona;

2- La obtención de un provecho injusto con perjuicio ajeno;

Estos elementos, como exponemos a continuación, están presentes en el caso de autos. En efecto, se obtuvo un beneficio indebido; consistente en los abonos semestrales que realice la denunciante por un periodo de diez (10) años aproximadamente, así como los intereses generados por la colocación de los mismos, lo que a su vez se tradujo en un daño patrimonial, en otras palabras, las personas involucradas en los hechos denunciados hicieron pensar que se estaba realizando abonos para un fondo de inversión que traería beneficios económicos en un futuro, no obstante fueron ellos quienes obtuvieron una ganancia. Esto se logro mediante un engaño, induciendo en error y haciendo pensar que estaban realizando aportes para un plan de ahorro que traería ganancias a largo plazo. Todo esto ocurrió mediante un elaborado ardid, un medio capaz de sorprender la buena f.d.K.A. y de sus familiares mediante el cual se hizo aparentar a la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANT, C.A. y cada uno de sus miembros era una empresa seria que buscaba captar fondos, ofreciéndoles a los Clientes planes de ahorro y de retiro, que les traerían beneficios económicos.

Lo anterior se hizo mediante un contrato que le concedió credibilidad y apariencia de legalidad a la Estafa, pero en realidad se trataba de un engaño, un contrato que nuestra representada suscribió inducida, mediante engaño y que los imputados jamás pretendieron cumplir. Sin duda se suscribió un contrato, pero ello se hizo con dolo y por lo tanto, a pesar de lo que afirma el a quo no estamos frente a una relación contractual y hechos que no revisten carácter penal, como no lo están los estafadores que mediante contratos obtienen de sus victima dinero por bienes o servicios que nunca suministran pues su intención de defraudar.

El a quo en su afán por librar de culpa a los imputados y así conseguir un pretexto para liberarlos, ha afirmado que la mera existencia de un contrato nos coloca frente a hechos que no revisten carácter penal y pareciera que fue con base en ello que el a quo sobreseyó la causa y decreto la libertad plena de los imputados. Ahora bien, ese contrato es precisamente la demostración de que se han cometido hechos punibles, pues los imputados no tenían autorización para suscribir ese tipo de contratos y estos además jamás cumplieron con los términos del contrato, a no ser por supuesto apropiarse de los fondos de los inversionistas incautos.

III.I.II LA CAPTACION ILEGAL: La segunda norma cuya inobservancia solicitamos como fundamente de la presente impugnación es el artículo 430 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (LGBIF), hoy artículo 214 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (LISB):

(Omissis)

El presente tipo penal, se configura con la conjugación de tres (3) posibles acciones taxativas y una (1) en blanco, las cuales no son excluyentes:

1- Intermediación Financiera o crediticia

2- Actividad cambiaria.

3- Captación de recursos de manera habitual

4- Realizar cualquiera de las actividades expresamente reservada a las personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En el presente caso, estamos clara y incuestionablemente ante un típico ejemplo de intermediación financiera, la cual esta definida en el artículo 1 de la LGBIF y hoy en el artículo 5 de la LISB que nos permitiremos citar:

(Omissis)

Pues bien, en la denuncia presentada por K.A.W., se hizo referencia a un préstamo avalado por unas letras de cambio así como por un "stand by" en dólares, operación mencionada por el a quo en el auto recurrido que nos atañe, pero en ningún momento valorada ante los lineamientos jurídicos que la denunciante presento. Negar que el préstamo en moneda extranjera que el a quo reconoció, es intermediación financiera solo puede ser una muestra de ineptitud o compromisos con los imputados por parte del Juez de la causa.

De igual forma en relación al delito de Captación Indebida, el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control tampoco se tomo la molestia de atender la denuncia ni las pruebas documentales presentadas por K.A. y las recabadas por el Ministerio Público donde se da muestra de la actividad de captación de recursos como labor habitual y sobre la cual se sustentaba económicamente la compañía GREAT FINANCIAL.

Queda claro entonces, que el a quo de manera interesada y comprometida, omitió la aplicación de las normas que hemos mencionado. De esa forma trato de hacer ver que la conducta de los imputados no constituye un hecho ilícito, cuando en realidad es mas que evidente que los imputados captaban recursos regularmente de nuestra representada y otras tantas personas, sin estar autorizadas por la SUDEBAN para llevar a cabo semejante actividad.

III.2 Errónea Aplicación de una N.J.: En lo que respecta a este punto el tribunal de la recurrida dicto sobreseimiento de la causa basado en el articulo 300 numeral 2° del COPP, presumiendo nosotros que de alguna manera subsumió los hechos en el supuesto previsto en el numeral 4° del articulo 28 del texto adjetivo penal, realizando el pronunciamiento de oficio según lo contemplado en el articulo 33 ejusdem. A continuación transcribimos las normas in comento:

(Omissis)

La citada disposición permite que el Juez de Control, durante las fases intermedia y de juicio, decrete de oficio las excepciones no opuestas por la defensa. Asimismo, por interpretación en contrario, la norma prohíbe claramente que el Juez de Control decrete de oficio una excepción en fases distintas a la intermedia o de juicio. Esta interpretación es totalmente acorde con el principio acusatorio que rige el proceso penal venezolano, de acuerdo al cual las partes son las encargadas de impulsar el proceso y el juez solo puede excepcionalmente actuar de oficio y siempre respetando el derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes.

Ahora bien, como se señalo en capítulos anteriores, el a quo decreto de oficio el sobreseimiento de la causa — encontrándose la misma en fase preparatoria—, por cuanto pretendidamente los hechos no revisten carácter penal. Es decir, resolvió la excepción prevista en el literal "c" del ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual —en concordancia con el artículo 34 ejusdem— prevé el sobreseimiento de la causa cuando los hechos no revisten carácter penal. En tal sentido. Poco importa si en el fallo se indica expresamente o no que se esta resolviendo una excepción, en vista del principio de realidad sobre las formas que rige el proceso venezolano, de acuerdo al articulo 26 de la Constitución.

Debemos recalcar, entonces que la decisión recurrida fue tomada sin que en el expediente medie un escrito de excepciones consignado por la defensa o una solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público como acto conclusivo. Al actuar de dicha forma, el a quo vulnero flagrantemente el derecho a igualdad entre las partes, y al debido proceso, así como lo previsto en el citado articulo 33, ello sin mencionar que dejo claro su manifiesto interés en favorecer a los imputados a toda costa.

En Venezuela rige el principio acusatorio, el cual implica que todas las partes del proceso están en igualdad de condiciones y — especialmente— que los Tribunales no pueden suplir a las partes en el ejercicio de sus derechos, salvo cuando ello este expresamente previsto por la Ley. En este sentido, debemos observar lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual transcribimos a continuación:

(Omisis)

Es evidente que cuando el a quo decreto de oficio el sobreseimiento de la causa sin que mediara solicitud de ninguna de las partes, tomo clara preferencia por la Defensa en perjuicio del Ministerio Publico y la victima, quienes vieron sus derechos procesales ser flagrantemente violados y no tuvieron oportunidad alguna de presentar los alegatos que soportaban su postura. En otras palabras, el a quo actuó como un juez propio del sistema inquisitivo, pero lo hizo además para liberar a dos personas que permanecieron fuera del territorio venezolano durante meses, evadiendo la acción de la justicia venezolana.

La decisión recurrida no hizo sino tomar completamente por sorpresa a las partes afectadas, ya que el a quo —en el marco de una audiencia en la cual se debía debatir únicamente la procedencia de una medida privativa de libertad— inesperada y descabelladamente puso fin al proceso, sin que siquiera hubiera culminado la fase de preparatoria y hubieran sido realizadas todas las diligencias investigativas pertinentes para determinar la verdad de los hechos.

En este sentido, denunciamos asimismo —de acuerdo al ordinal 3°(sic) del articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal—, el quebrantamiento a formas esenciales que causan indefensión, toda vez que el a quo obvio el procedimiento establecido en el articulo 30 ejusdem, el cual dispone el tramite a seguir en el caso de las excepciones durante la fase preparatoria.

Incluso en el supuesto negado de que se considerare que el a quo podía resolver de oficio una excepción estando la causa en fase preparatoria, es innegable que debía respetar el derecho de las partes a presentar sus alegatos, y que debía llevar a cabo el tramite establecido en el articulo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el a quo tomo su decisión inesperadamente sin realizar ningún procedimiento o tramite y sin permitir que las partes ejercieran su derecho a la defensa.

En vista de los argumentos anteriormente expuestos, es obvio que la decisión recurrida es ilegal por inobservar lo establecido en los artículos 33 v 30 del Código Orgánico Procesal Penal y que además es violatoria del derecho a la defensa e igualdad procesal de las partes. Todo lo anterior se baso a su vez en una errónea interpretación la figura del Contrato, la cual transcribiremos:

(Omissis)

Esta interpretación, forzó la hipótesis de que los hechos no revisten carácter penal, y en definitiva viene a ser un fatal error que dejo en libertad a los integrantes de un grupo delictivo que estaf6 a un gran numero de personas; debido a que como expresa en autor E.C.V. en su libro de obligaciones en relación al contrato "Es un acuerdo de voluntades mediante el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer, vale decir a entregarle bienes o a prestarle servicios o a abstenerse de hacer algo" y no existe en alguna parte del Articulado de Leyes Patrio, decreto alguno que le otorgue a los contratos el trato exclusivo para el foro civil. Tan grave es el premencionado error, que para la actividad de intermediación que se definió en líneas pretéritas, es necesaria la existencia de un contrato para que se logre dicha acción, todo esto en el entendido de que los contratos pueden ser verbales o escritos.

Otro error interpretativo que dio origen al Fallo que hemos venido tratando es la siguiente aseveración " ...Tampoco se puede determinar in limini Litis, que los denunciados hayan practicado intermediación financiera, crediticia o actividad cambiaria, captando recursos públicos, puesto que en ningún momento el Ministerio Publico indica que el Estado venezolano salio lesionado en su patrimonio, además de no determinar que la empresa realizara actividades sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y otras instituciones Financieras". De la simple lectura del artículo 1 de la (L.G.B.I.F), citado en líneas supra, es imposible encontrar el hecho de que para que exista intermediación deba generarse daño patrimonial alguno.

III

FALTA, CONTRADICCON O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA

MOTIVACION DE LA SENTENCIA

De acuerdo a lo establecido en el ordinal 2°(sic) del artículo 444 del COPP, mencionado supra, denunciamos la falta de motivación de la sentencia recurrida. El mas grave y evidente vicio del cual adolece la decisión recurrida es su total inmotivación, que hace imposible entrever las razones por las que el a quo negó la medida de privación preventiva de la libertad y decreto el sobreseimiento de la causa. Si bien el fallo tiene siete (7) folios, en el únicamente se hace un irrelevante y muy confuso análisis con pretensiones académicas sobre que es un contrato y por que entre nuestra representada y los imputados existe una relación contractual, sin explicar por que la existencia de un contrato implicaría el sobreseimiento de la causa y la negación de la medida privativa de libertad. En otras palabras, en la decisión no se aporta ningún motivo que justifique el dispositivo del fallo. Lo que si queda claro, es que el a quo satisfizo las expectativas de los imputados, dejando a un lado la forma y la sustancia para hacerlo, simplemente les resolvió el problema judicial que tenia, los sobreseyó y los dejo en libertad.

Ahora bien, la motivación de las decisiones judiciales debe ser congruente con su parte dispositiva. Es decir, no basta con que el juzgador de razones sobre algún tema al azar, sino que debe aportar razones para fundamentar la decisión especifica que toma. En el caso de marras, era necesario entonces dar argumentos de hecho y de derecho para justificar los siguientes aspectos decididos: 1) La declaración del sobreseimiento de la causa, y 2) La improcedencia de la medida solicitada por el Ministerio Público.

No obstante, el a quo se empeñó en llenar una pagina tras otra de su "Resolución Judicial" con un análisis sobre el carácter contractual —que no ha sido negado por nadie— de la relación entre la denunciante y los imputados. Dicha motivación es evidentemente incongruente con el dispositivo del fallo, ya que en el mismo no se declaro la existencia de un contrato, sino el sobreseimiento de la causa —por cuanto los hechos supuestamente no revisten carácter penal— y la improcedencia de la medida. Sobre estos puntos, reiteramos, no se explica nada a lo largo de toda la decisión.

En este sentido, es pertinente citar el criterio de la Sala Constitucional, en sentencia del 12 de agosto de 2002 —ratificado en sentencia del 01 de junio de 2012—, la cual establece claramente la importancia de que las decisiones judiciales sean motivadas de manera congruente:

"Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, v 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.).

Igualmente, esta Sala ha señalado que el articulo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, solo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado articulo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo articulo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, 'es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden publico, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social' (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: J.G.D.M.U. y otro)" (resaltado nuestro).

En conclusión, la decisión recurrida adolece de un grave y claro vicio de inmotivación, ya que en el fallo no se señalan las razones de hecho v de derecho que llevaron al Juzgador a decretar el sobreseimiento de la causa y a negar la medida de privación de libertad. De tal forma, fueron violados flagrantemente los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de nuestra representada y del Ministerio Publico, ya que le es imposible conocer los motivos que llevaron al a quo a tomar su decisión. Por ende, solicitamos sea declarada con lugar esta denuncia v sea anulada la decisión recurrida.

(Omisis)

PETITORIO

Ante la evidente violación de derechos fundamentales de nuestra representada mediante la "Resolución Judicial" dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control que dejo en libertad a personas que durante varios años fueron investigadas bajo el control del mismo tribunal que de un día para otro cambio de criterio y decidió que los hechos sobre los cuales versaba la causa, ahora no son punibles, procedemos a solicitar de la manera mas respetuosa posible lo siguiente:

1. Se ADMITA el presente recurso por no encontrarnos frente a alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el COPP y en consecuencia entre a conocer del fondo del recurso,

2. SE ANULE EL FALLO dictado por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en lo Penal Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 21 de Enero de 2.013 SEAN RESTABLECIDAS LAS MEDIDAS DECRETADAS contra los ciudadanos YOUL L.P.A. y DAVID VILLASANA…

IV

DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO

Los abogados L.M.V.R. y JOARNELLIE L.D., contestan los referidos recursos de apelación a los folios 136 al 156 del cuaderno incidencias, en los términos siguientes:

…CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha siete (07) de julio de 2010, la ciudadana K.R.A.W., presento denuncia ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, resultando competente por Distribución para conocer de la misma, la Fiscalia Septuagésima (70°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas; la denuncia estaba fundamentada en supuestas irregularidades cometidas por los ciudadanos D.A.G.V. y Youl L.P.A., en su condición Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS, C.A.

A continuación se expondrá un breve recuento de los hechos alegados en la denuncia, que les permitirá a los ciudadanos Magistrados de esta Honorable Corte de Apelaciones ilustrarse sobre lo debatido:

La relación entre la ciudadana K.R.A.W., el ciudadano N.P. (concubino de la denunciante) y los ciudadanos D.A.G.V. y Youl L.P.A., en su condición de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS, C.A., surge en el ano 1999, cuando esta tramita a través de los mismos un Plan de Retiro Global y un Plan de Incremento de Capital con la empresa HANSARD INTERNATIONAL.

Cinco anos mas tarde, es decir, en el ano 2004, con motivo del fallecimiento del ciudadano N.P., el ciudadano Youl L.P.A. contacta a la denunciante para ofrecerle sus servicios como Consultor de Negocios en representación de la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS C.A. y es cuando le recomienda un producto nuevo de la empresa YORK KINGDOM INTERNATIONAL, que estaba generando mejores rendimientos. Es en esta oportunidad cuando la ciudadana K.R.A.W. acepta la recomendación y decidió transferir los fondos que tenia invertidos en la empresa HANSARD INTERNATIONAL a la empresa YORK KINGDOM INTERNATIONAL, ya que le permitiría a esta continuar con la inversión del capital que tenia en conjunto con el ciudadano N.P., ya fallecido, pues de lo contrario la inversión seria liquidada y transferida a los herederos del mismo; logrando evitar K.R.A.W. a su conveniencia para ese momento, la distribución del capital entre los beneficiarios.

La ciudadana K.R.A.W. siempre tuvo una excelente comunicación con el ciudadano Youl L.P.A. y con el ciudadano D.A.G.V., representantes de GREAT FINANCIAL CONSULTANS, OA., y así consta en el escrito de denuncia, por ello esta decide recomendar a familiares y amigos, invertir a través de la referida empresa. No obstante, en el mismo no se señala que tal recomendación venia acompañada de una jugosa "comisión" que recibía la denunciante por cada persona referida.

Afianzándose cada vez mas la relación entre la ciudadana K.R.A.W. y el ciudadano Youl L.P.A., como representante de GREAT FINANCIAL CONSULTANS, OA., esta le comenta un problema de liquidez por el cual estaba atravesando su compañía en Venezuela, SISTEMAS EMPRESARIALES SOLOMON IV OA., y le solicita un préstamo, el cual acepta en virtud de que las condiciones del mismo eran mucho mas beneficiosas que las ofrecidas por instituciones bancarias consultadas previamente, aunque con iguales garantías; pues siempre se realizo con las mejores intenciones de favorecer a un cliente de tanta antigüedad como lo era la ciudadana K.R.d.J.A.W..

Así las cosas, para el mes de abril del ano 2008, la compañía SISTEMAS EMPRESARIALES SOLOMON IV OA., le transfirió a la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS, L.L.C., transferencia realizada entre cuentas en el exterior, la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 55.000,00), por concepto de garantía del préstamo, e igualmente suscribió y entrego una Letra de Cambio a favor de la mencionada empresa por la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MIL DOCE BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 205.012,50), cuya fecha de vencimiento se estableció inicialmente en tres (03) meses, es decir, el 14 de agosto de 2008, recibiendo a cambio la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 192.500,00), por concepto de préstamo.

Las partes convinieron expresamente que dicho préstamo podía ser aplazado y renovados sus intereses, con el fin de flexibilizar el pago del mismo y favorecer a la ciudadana K.R.A.W. en el problema de liquidez por el cual estaba atravesando. Esta flexibilización en el pago también suponía una ampliación del lapso de bloqueo e inmovilización al que estaba sometida la cantidad de dinero dada en garantía. No obstante, la ciudadana K.R.A.W. pretendía que dicha cantidad de dinero le fuera reintegrada inmediatamente, lo cual se escapaba de las manos de los ciudadanos Youl L.P.A. y D.A.G.V., puesto que habían unos lapsos para ello, además de que la empresa posee unos Departamentos y unos procedimientos formales de reintegro que no se podían obviar.

Es esta la razón caprichosa que lleva a la ciudadana K.R.A.W. a formular denuncia en contra de los ciudadanos Youl L.P.A. y D.A.G.V., ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Dos años mas tarde, es decir, el veinticuatro (24) de abril del ano 2012, la Dra. A.H.G. - Fiscal Septuagésima (70°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con un repentino y extraño impulso procesal, solicito en contra de los ciudadanos Youl L.P.A. y D.A.G.V., una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 ordinales 1°(sic), 2°(sic) y 3°(sic), articulo 237 ordinales 2°(sic) y 3°(sic) y articulo 238 ordinal 2°(sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así se acordó de forma temeraria por la juzgadora de turno.

Tal pareciera que la Orden de Aprehensión acordada en contra de nuestros representados constituía un acto de mero tramite del Tribunal a quo, pues últimamente se ha instaurado como practica en la justicia penal venezolana, que los Tribunales tramiten y acuerden íntegramente las solicitudes realizadas por el Ministerio Publico, empañando así el principio de autonomía e independencia de los jueces, consagrado en el articulo 4 de nuestra ley adjetiva penal y haciéndonos involucionar al sistema de corte inquisitivo que impero en nuestro país anos atrás.

En fecha veintiuno (21) de enero de 2013, nuestros patrocinados Youl L.P.A. y D.A.G.V., comparecieron de forma voluntaria ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el único fin de ponerse a derecho y esclarecer su situación con la justicia venezolana. Ese mismo día se realizo la Audiencia de Presentación de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

CAPITULO II DE LA DECISION RECURRIDA

El fallo recurrido, publicado en fecha veintiuno (21) de enero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se fundamento en que la conducta desplegada por los ciudadanos Youl L.P.A. y D.A.G.V. no reviste carácter penal, toda vez que los hechos denunciados no pueden ser encuadrados en una norma positiva vigente.

Recordemos que la ilicitud de una conducta tiene como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella haya realizado el legislador en una norma positiva y esto no es sino la aplicación del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, que orienta la disciplina penal.

En dicho fallo recurrido se esgrimieron los siguientes argumentos:

"... En el caso de marras, se tiene que surgió una situación contractual entre la denominada victima y los Imputados, afirmado esto por la victima, siendo imposible determinar a ciencia cierta lo referente a las cláusulas contractuales al no contarse con los instrumentos en cuestión, lo cual es esencial para determinar el tipo de negocio jurídico y las limitaciones y responsabilidades de cada una de las partes que las firmaron..."(Negrita y subrayado nuestro)

En este sentido continuo la recurrida:

"... Por lo señalado es pertinente indicar que el acto jurídico es toda manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, la cual puede ser de distinta naturaleza y con fines diversos, teniéndose entonces como una especial, el llamado negocio jurídico, que es entendido en la doctrina como, el acto en virtud del cual un sujeto de derecho regula sus intereses propios en las relaciones con otros, con sujeción a las normas que el ordenamiento jurídico positivo dispone para determinar sus efectos típicos.

Los negocios jurídicos unilaterales y bilaterales, interesando este último, que es aquel compuesto por dos o mas manifestaciones de voluntad que conjugadas producen efectos para todas las partes, siendo estos los acuerdos, convenciones y contratos; siendo este según el articulo 1133 del Código Civil, una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre el I as un vinculo jurídico.

De lo determinado por el Código Civil, se tiene que el contrato es el instrumento por excelencia para que la persona en sociedad pueda satisfacer sus necesidades, siendo fuente generadora de obligaciones y susceptible de ser valorado desde lo económico el vínculo que se crea entre las partes. Ahora bien, el cumplimiento de las cláusulas contractuales, extingue la obligación, en caso contrario, surge la responsabilidad civil contractual, basada en que nadie debe causar daño a otro un daño injusto y de ser realizado debe repararlo.

En consecuencia se afirma que la responsabilidad civil contractual se funda en la idea de reparar el daño injusto causado por el incumplimiento culposo o doloso de una obligación derivada de un contrato; siendo este el marco donde posiblemente pudiera subsumirse la denuncia realizada por la ciudadana K.R.d.J.A.W., titular de la cedula de identidad N° V-8.873.132, quien expreso de manera contundente que exist!(sic) una relación contractual entre su persona y la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS C.A., pero que los representantes de este no daban cuenta de como iba la situación financiera..."(Negrita y subrayado nuestro)

En la decisión recurrida, el Juzgador a quo estableció que entre la denunciante y los denunciados pre-existe una relación contractual, existiendo para ello una vía procesal civil ordinaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido logra establecer el fallo recurrido, que cada vez que un determinado comportamiento humano no se encuentre previsto en una norma, por lesivo que parezca de intereses particulares y sociales, no es susceptible de sanción alguna, ni es perseguible penalmente.

Mas adelante continua la recurrida:

"... Por lo que se presenta una dualidad en el caso de marras, por un lado se esta ante una relación contractual, afirmada por una de las partes y que el Ministerio Publico obvió verificar, y que toda las negociaciones fue por servicios realizados en divisa de los Estados Unidos de América, lo cual no se encuentra permitido en la Ley Contra los ilícitos Cambiarios, siendo esto un ilícito administrativo, cosa que también el Ministerio Publico no tomo en consideración; con respeto a lo primero, se tiene que la ciudadana K.R.d.J.A.W., titular de la cedula de identidad N° V-8.873.132, le surge el derecho de accionar contra GREAT FINANCIAL CONSULTANS C.A., conforme a lo consagrado en el articulo 26constitucional, pero ha de hacerlo según lo normado en el Código de Procedimiento Civil, si considera que la persona jurídica identificada no cumplid con las cláusulas contractuales bien de manera dolosa o culposa, para requerir ser reparada por danos y perjuicios, pero no se puede pretender que los órganos jurisdiccionales con competencia penal sean lo que diriman una controversia de naturaleza netamente privada (civil), revistiéndola de hecho punible, cuando no lo es. Se ha convertido en los últimos años una praxis negativa en el foro venezolano, tratar de resolver controversias surgidas de negocios jurídicos contractuales, como hechos punibles que atacan el patrimonio, haciéndonos conniventes con esta situación, que a la larga pareciera que hará que los conflictos privados se resuelvan en la competencia penal, dicho esto, el articulo 285 constitucional, indica entre las atribuciones que tiene el Ministerio Publico es la de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores, cosa que no se cumplió, puesto que lo primero que debió fue realizar la correspondiente constatación de si estaba o no ante una relación civil, además que de la afirmación que realiza el Ministerio Publico se esta en presencia de acciones prohibidas en Venezuela y que se consideran ilícitos administrativos..." (Negrita y subrayado nuestro).

Así las cosas, del contenido de la denuncia interpuesta por la ciudadana K.R.A.W. se verifica que los hechos en ella contenidos no son típicos, no obstante, el Ministerio Publico irresponsablemente le aplico el contenido del articulo 462 del Código Penal, para el delito de Estafa, y el contenido del articulo 430 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para el delito de Captación Indebida, vigentes ambos textos normativos para el momento que se suscitaron los hechos narrados, sin que pueda precisarse de la relación de los hechos explanada en la denuncia, que tales normas sean aplicables al caso que nos ocupa.

En este sentido, tomando en cuenta que la tipicidad es la adecuación de la conducta con las figuras típicas descritas en las leyes sustantivas penales, la atipicidad viene a ser todo lo contrario, ya que si la acción u omisión ejecutada no tiene encuadramiento en algún tipo penal, se habla entonces de atipicidad, bien sea por inadecuación típica o ausencia de tipicidad, y cuando esto ocurre procesalmente trae como consecuencia la terminación del proceso en la etapa preparatoria, tal y como sucedió en el caso de marras.

Además, se hace necesario precisar que la no adecuación de la conducta a un tipo penal da lugar a diferenciar dos clases de atipicidad, y estas a saber son atipicidad absoluta y relativa; en la primera no existe tipo penal aplicable, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, mientras que en la atipicidad relativa lo hay pero la conducta no se encuadra a la descripción típica del hecho.

Finalmente, establece la decisión recurrida como dispositivo lo siguiente:

"... UNICO: Declara sin lugar la medida cautelar sustitutiva de la medida privativa judicial preventiva de libertad, prevista en el articulo 242, numeral 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal penal, que requiriera el Ministerio Publico y decreta el sobreseimiento, de la causa seguida en contra de los ciudadanos Youl L.P.A., titular de la cedula N° V-11.942.260 v D.A.G.V., titular de la cedula de identidad N° V-6.291.398, de conformidad con lo establecido en el articulo 300, numeral 2 ejusdem (sic), así como el decaimiento de la medida de coerción que fuera dictada en contra de los mentado ciudadanos y el aseguramiento de los bienes como medida cautelar, declarando la libertad plena de los mismos..." (Negrita y subrayado nuestro)

(Omissis)

Desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se precisa la posibilidad de decretar el Sobreseimiento de la Causa por parte del Juez de Control, a solicitud del propio Fiscal del Ministerio Publico o de oficio, cuando se considere que existe alguno de los supuestos establecidos por la Ley, como que el hecho imputado no es típico, concurre una causa de justificación, el hecho no existió o no puede atribuírsele al imputado, tal como lo establece el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

La no valoración adecuada y oportuna por parte del Juez de alguno de los supuestos de sobreseimiento de la causa, trae como consecuencia la eminente violación de la Ley Penal Sustantiva y Procesal Penal, así como también de los principios rectores del derecho penal, como el Principio de Legalidad, el Principio de Economía Procesal, el Principio de Igualdad y e! Principio de Celeridad Procesal; esta deber-facultad se encuentra expresamente tipificado en el artículo 282 del Código Penal vigente en los siguientes términos:

"Articulo 282. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la Republica, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones". (Negrita y subrayado nuestro)

En sintonía con lo expresado líneas atrás, la sentencia No. 1.500, de fecha (03) de agosto de 2006, dictada por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., establece lo siguiente sobre la facultad del Juez de Control de decretar el Sobreseimiento:

"... se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión..." (Negrita y subrayado nuestro)

Finalmente, considera esta defensa que la decisión recurrida, lejos de causar un gravamen irreparable a quienes recurren, garantiza la finalidad procesal a que se contrae el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma circunscrita a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia, en aplicación del derecho, y que constituye o debería constituir el pilar fundamental de cualquier decisión judicial.

CAPITULO III

EXCEPCION CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 28 NUMERAL 4 LITERAL "C" DEL C.O.P.P.

Según el doctrinario E.L.P.S. en su obra titulada Manual de Derecho Procesal Penal (2002), las excepciones constituyen "razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente. Las excepciones son, por lo tanto, un medio de defensa de toda persona a la que los efectos de las excepciones respecto a su contrario, la acción, puedan ser temporales o definitivos, permite clasificarlas en dilatorias o de forma y perentorias o de fondo. Las excepciones perentorias son aquellas que, de ser declaradas con lugar, extinguen no solo la acción, sino su razón de ser: la pretensión. Así, la denominación de "perentorias" dimana de su efecto de hacer perecer, no la instancia, no ciertos actos procesales desarrollados ante este o aquel tribunal, sino la litis misma por su objeto". Las excepciones y especialmente la excepción referida a la acción ilegalmente promovida porque la denuncia, querella o acusación no reviste carácter penal se encuentra regulada en el articulo 28, numeral 4, literal c, de nuestra ley adjetiva penal en los siguientes términos:

Articulo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 4. Acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas: (Omisis)

c) Cuando la denuncia, la querella de la victima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal...". (Negritas nuestro).

Esta excepción, continua el citado autor, "es la excepción de fondo por excelencia, pues se refiere al carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su participación en los mismos, estas están enfiladas a la neutralización de la pretensión punitiva y tienen como misión la búsqueda del sobreseimiento como forma de liberación de la responsabilidad penal que equivale a la absolución".

Atendiendo a fundamentación doctrinaria anteriormente explanada, a continuación oponemos la excepción contenida en el literal c, numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por el Ministerio Publico por estar fundada en hechos que no revisten carácter penal.

De manera aterradora y violatoria de los principios generales del Derecho, el Ministerio Publico y posteriormente la Juzgadora a quo, al solicitar y acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, respectivamente, han obviado las razones de hecho y de derecho que sustentan y demuestran la atipicidad de los hechos por los cuales se pretende imputar a nuestros defendidos.

A tal respecto, la Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.676, de fecha tres (03) de agosto de 2007, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, nos señala lo siguiente:

"... Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318,2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el articulo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente esta referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo... es al que se refiere el articulo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Sobre esta especifica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente: "La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación -y ello, como condición sine qua non para su viabilidad (sic)-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar este en alguna norma penal..." (Negrita y subrayado nuestro)

La Sentencia analizada, por si quedara alguna duda, continua explanando, lo que todos aprendimos en nuestra universidad previamente al grado de abogados:

"... Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho.

La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito este previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible v la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, v materializarse en un acto final constituido por la sentencia; v por ultimo, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo..." (Negrita y subrayado nuestro)

El Ministerio Publico precalifico el delito supuestamente cometido por nuestros representados como Captación Indebida Continuada, previsto y sancionado en el articulo 430 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, y como dichos tipos penales estaban sancionados en leyes vigentes a partir del trece (13) de noviembre de 2000 y trece (13) de abril de 2005, respectivamente, simplemente ya pueden series aplicados. No se paseo la representante del Ministerio Publico, en la subsunción del hecho presuntamente realizado en los tipos imputados, ni atendió a los supuestos de procedencia contemplados en el articulo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para solicitar una medida tan gravosa como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y tampoco lo hizo la Juzgadora a quo para acordarla.

En este sentido, solicitamos muy respetuosamente sea declarada con lugar la presente excepción, pues la actuación del Juez de Control cuyo fallo es recurrido se limito a evitar Medidas de Coerción Personal y procesos infundados, como lo serian aquellos que se sustente en la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos).

Por todo esto ciudadanos Magistrados y con base a lo dispuesto en el articulo 8 numeral 2 literal h de la Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos 26, 49, 335 y 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 20del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se escuche la presente contestación, y se declare con lugar nuestra pretensión, que fue denunciada mediante esta excepción contenida en el literal c, numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, de la atipicidad de los hechos atribuidos a nuestros representados, y solicitamos que de conformidad con lo establecido en el articulo 34 numeral 4 de la Ley Adjetiva Penal vigente, se decrete el sobreseimiento de la presente causa.

CAPITULO IV

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO Y POR LOS REPRESENTANTES DE LA VICTIMA

El Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalia Septuagésima (70°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de enero de 2013, contra la Resolución Judicial publicada por este órgano jurisdiccional en fecha veintiuno (21) de enero de 2013, se fundamento en que el juez a quo supuestamente incurrió en una indebida aplicación de la norma, toda vez que no tomo en consideración la norma legal adecuada -entiéndase la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiaras y el Código Penal-En primer lugar, resulta confuso para esta defensa entender como el recurso interpuesto por la Fiscalia comisionada y tramitado de conformidad con lo previsto en el articulo 439 y siguientes de nuestra Ley Adjetiva Penal vigente, referido al Recurso de Apelación de Autos, es fundamentado en los supuestos de procedibilidad del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, previsto en el artículo 444 y siguientes ejusdem.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en el Libra Cuarto, Titulo III De la Apelación, establece claramente dos procedimientos, uno referido a la Apelación de Auto y otro referido a la Apelación de Sentencia Definitiva, no obstante, esta diferenciación parece no importarle al Ministerio Fiscal al fundamentar sus recursos, ya que tramita uno con los supuestos de procedencia del otro, o será que el recurso propuesto adolece de estar manifiestamente infundado y por ende tiene que asistirse de! procedimiento contiguo.

En criterio de esta defensa, la fundamentación del presente recurso debió ampararse en el contenido del artículo 439, numeral 1 de nuestra Ley Adjetiva Penal, la cual establece:

"Articulo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación..."

En este sentido, se limita el Ministerio Público a argumentar la supuesta errónea interpretación de la norma por el Juzgador a quo, en lugar de desvirtuar los motivos que asistieron al mismo para decretar el sobreseimiento de la causa, es decir, la atipicidad del hecho.

En segundo lugar, considera esta defensa en relación a la segunda infracción planteada por la Fiscalia en su escrito recursivo, en la cual se alega que la decisión apelada incurrió en el vicio de extrapetita al supuestamente invadir la esfera de acción del Ministerio Publico, acordando el sobreseimiento de la causa de oficio y disponiendo, por ende, del ejercicio de la acción penal.

Si bien es cierto que el ejercicio de la acción es una facultad exclusiva del Estado y la cual se ejerce a través del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el articulo 11 de nuestra Ley Adjetiva Penal, no es menos cierto que la Vindicta Publica, como parte del proceso penal, debe litigar de buena fe, lo cual se traduce en el deber actuar objetivamente en su actividad persecutoria; así lo señala expresamente el articulo 105 ejusdem. En criterio de quienes suscriben el presente Escrito, la actuación de la Fiscalia comisionada en el presente proceso no puede ser considerada de buena fe, puesto que imputo a nuestros defendidos y solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos, por la presunta comisión de un hecho que no reviste carácter penal.

Por ultimo, y no menos importante, no podemos obviar un principio rector del derecho procesal penal, contenido en el articulo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la autonomía e independencia de los jueces en el ejercicio de sus funciones, quienes solo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia.

Por lo que respecta al Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.A.L. y A.C.N., en su carácter de apoderados judiciales de la victima, mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de enero de 2013, contra la Resolución Judicial publicada por este órgano jurisdiccional en fecha veintiuno (21) de enero de 2013, esta defensa entre otras cosas considera que el recurso en cuestión adolece de un grave vicio en su forma, puesto que el mismo no aparece suscrito por todos oponentes, específicamente por el abogado J.M.E..

Además, al igual que el Recurso de Apelación Fiscal, adolece de estar manifiestamente infundado, toda vez que a pesar de ser un Recurso de Apelación de Autos es fundamentado en los supuestos de procedibilidad del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Finalmente, es importante aclarar que en el Capitulo IV referido a la Promoción de Pruebas, los abogados A.L. y A.C.N. solicitan los movimientos migratorios de nuestros patrocinados, para determinar la forma en la que los mismos entraron al país y si dicha entrada fue licita o no, desconociendo los mismos que el Sistema de Alerta Roja del Servicio Administrativa de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.) arroja advertencias al momento de la salida y no a su entrada, razón por la cual estos pudieron entrar al país y ponerse a derecho ante el Tribunal de la causa sin ser aprehendidos, no constituyendo dicho hecho ningún acto ilícito como señala el aducido recurso interpuesto por los representantes judiciales de la víctima.

CAPITULO V

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los Magistrados que integran la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Fiscalia Septuagésima (70°) del Ministerio Publico con competencia en el Área Metropolitana de Caracas y por los Abogados J.A.L. y A.C.N., en su carácter de apoderados judiciales de la victima, mediante escritos presentados ambos en fecha treinta y uno (31) de enero de 2013, declare inadmisible los mismos por manifiestamente infundados v confirme la decisión del Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha veintiuno (21) de enero de los corrientes, mediante la cual se declara sin lugar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la representación del Ministerio Publico durante la realización de la Audiencia de Presentación, con fundamento en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; se decreta el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el articulo 300 numeral 2 ejusdem; y por ultimo se declara el decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y el Aseguramiento de Bienes Muebles e Inmuebles y el Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias como Medida Cautelar, que fuera acordada injustamente en contra de nuestros patrocinados meses atrás…

CAPÍTULO V

DE LA DÉCISIÓN RECURRIDA

El día 21 de Enero de 2013, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión cursante a los folios 78 al 84 del cuaderno de incidencias, mediante declaró SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad interpuesta por el Ministerio Público, y en su lugar decretó el sobreseimiento, de la causa seguida contra de los ciudadanos YOUL L.P.A. Y D.A.G.V., por la comisión de los delitos de Estafa previsto y sancionado en el artículo 482 del Código Penal en relación con el articulo 99 ejusdem y Captación Indebida de Recursos del Publico, previsto en el artículo 430 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras, en los siguientes términos:

…Emitidos los pronunciamiento al termino de tos alegatos de las partes, a objeto de cumplir con lo exigido en el único aparte del artículo 161 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se observa:

En fecha 24 de abril de 2012, se recibió ante este órgano jurisdiccional solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos Youl L.P. Ayala…y D.A. García…por la presunta comisión de los delitos de Estafa continuada, tipificado en el artículo 482 del Código Penal en relación con el articulo 99 ejusdem y Captación Indebida Continuada, previsto en el artículo 430 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras en concordancia con el ultimo señalado del compendio de normas sustantivas penales venezolano.

Alegó la representación del Ministerio Publico que la ciudadana K.R.d.J.A.W., que en el año 1999, inicio relación con la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS C.A., relacionada con colocación de dinero de su propiedades un Plan Retiro Global y en Plan de incremento, en la compañía HANSARD INTERNATIONAL, encargándose desde el ana 2224, el ciudadano Youl L.p.A. de su cuenta, en sustitución del ciudadano S.G., Informándole que estaban trabajando con un producto nuevo de otra compañía denominada YORK KINGDOM INTERNATIONAL, que estaba generando mejores intereses, aceptando la proposición, transfiriendo los fondos desde una empresa a otra, luego de un año, manteniendo excelentes comunicaciones con e! ciudadano antes mentado y D.A.G.V., por lo que recomendó a algunos familiares y amigos invertir dichas personas, quienes invirtieron, siendo informada en el 2007 que tenia unos bonos a su favor y que debía reinvertirlos, aceptando, no la inversión ere informada por los ciudadanos Youl L.P.A. y D.A.G.V., pero nunca tuvo acceso vía Internet.

La ciudadana K.R.d.J.A.W., sostuvo conversación con el ciudadano Youl L.P.A., a quien le comento una situación de orden financiero por la cual estaba pasando su empresa SISTEMAS EMPRESARIALES SOMON IV C.A., estando a la espera de un préstamo que le otorgaría Commercebank, por lo que su asesor le recomendó una vez conversado con el ciudadano D.A.G.V., que la operación crediticia la realizara con ellos, lo cual acepto; por lo que en abril de 2008,. la compañía SISTEMAS EMPRESARIALES SOLOMON IV CA, le transfirió a la cuenta de GREAT FINANCIAL CONSULTANS LC, en el Citibank la cantidad de cincuenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de América, igualmente suscribió una letra de cambio a favor de la empresa en cuestión, por la cantidad e doscientos cinco mil doce bolívares con cincuenta céntimos, con un vencimiento de de tres (3) meses, a saber el 14 de agosto de 2008, recibiendo la cambio la cantidad de ciento noventa y dos mil quinientos bolívares, señalando que una vez pagado lo adeudado no se pudo comunicarse mas con el ciudadano Youl L.P.A., recibiendo en agosto de 2009, un correo electrónico del ciudadano D.A.G.V., manifestándole que si deseaba realizar un retiro anticipado de sus inversiones, debía contactar al Departamento de Servicio al Cliente, por lo que después de varios correos electrónicos solicitando información, recibiendo llamada del ciudadano Youl L.P.A., quien le comento que todas sus solicitudes estaban en proceso.

La ciudadana K.R.A.W., comenzó a recibir llamadas telefónicas de sus familiares, a quienes les había recomendado que invirtieran con la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS, porque no podían contactar al ciudadano Youl L.P.A.; en fecha 10 da mayo d de 2010, recibió un correo electrónico de la empresa informándole que su caso había pasado a los Asesores legales.

En data 8 de Julio de 2010, al ciudadana K.R.d.J.A. Wulff…realizo denuncia ante la División contra delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y a preguntas realizadas señalo que los contratos realizados con la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS, C.A., habían sido firmados en la sede de su oficina, ubicada en la Calle S.A., Centra Peñafiel, piso 4, oficina 4D, Boleíta Sur, estado Bolivariano de Miranda, pero estos instrumentos legales no fueron presentados ni al órgano receptor de la denuncia, ni as Ministerio Publico, surgiendo aquí la problemática, puesto que no encontramos ante una relación contractual.

En el caso de marras, se tiene que surgió una situación contractual entre la denominada victima y los imputados, afirmado esto por la victima, siendo imposible determinar a ciencia cierta lo referente a las cláusulas contractuales al no contarse con los instrumentos en cuestión, lo cual es esencial para determinar el tipo de negocio jurídico y las limitaciones y responsabilidades de cada una de las partes que las firmaron.

Por lo afirmado por la representación del Ministerio, basado en lo dicho por la denunciante, se tiene que GREAT FINANCIAL CONSULTANS CA, representad(sic) inicialmente por el ciudadano S.G. y posteriormente por el ciudadano Youl L.P.A., procedió a asesorar a la ciudadana K.R.d.J.A. Wulff…en relación a inversiones en dólares fuera del territorio de la república, esta relación fue acordada a través de contrato; el tipo de actividad económica antes señalada (inversiones en divisas), cuya normativa en el ordenamiento jurídico venezolano vario desde el año 1999 hasta la actualidad.

Por lo señalado es pertinente indicar que el acto jurídico es toda manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, la cual puede ser de distinta naturaleza y con fines diversos, teniéndose entonces como una especial, el llamado negocio jurídico, que es entendido en la doctrina como, el acto en virtud del cual un sujeto de derecho regula sus intereses propios en las relaciones con otros, con sujeción a las normas que el ordenamiento jurídico positivo dispone para determinar sus efectos típicos,

Los negocios jurídicos unilaterales y bilaterales, interesando este ultimo, que es aquel compuesto por dos o mas manifestaciones de voluntad que conjugadas producen efectos para todas las partes, siendo estos los acuerdos, convenciones y contratos; siendo este según el articulo 1133 del Código Civil, una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico.

De lo determinado por el Código Civil, se tiene que el contrato es el instrumento por excelencia para que la persona en sociedad pueda satisfacer sus necesidades, siendo fuente generadora de c Ligaciones y susceptible de ser valorado desde lo económico el vinculo qua se área entre las partes. Ahora bien, el cumplimiento de las cláusula; contractuales extingue la obligación, en caso contrario, surge le responsabilidad civil contractual basada en que nadie debe causar daño a otro un daño injusto y de ser realizado debe repararlo.

En consecuencia se afirma que la responsabilidad civil contractual se funda en la idea de reparar el daño injusto causado por el incumplimiento culposo o doloso de una obligación derivada de un contrato; siendo este el marco donde posiblemente pudiera subsumirse la denuncia realizada por la ciudadana K.R.d.J.A. Wulff…quien expresó de manera contundente que existí una relación contractual entre su persona y la empresa GREAT FINANCIAL CONSULTANS C.A., pero que los representantes de este no daban cuenta de como iba la situación financiera.

Asimismo, se hace prudente resalta que conforme a la legislación patria, específicamente en la Ley sobre Régimen cambiario de fecha 1995, las transacciones o negociaciones en divisa foránea era permitida, pero en el año 2005, dicha situación vario y en el artículo 8 de la Ley Contra tos Ilícitos Cambiarios. estableció una multa a quien en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar hasta veinte mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, siendo que dicho instrumento legal vario en el año 2008, estatuyéndose en el artículo 19 que las personas naturales y jurídicas, quienes pública o privadamente ofrecieren en el país la compra, venta o arrendamiento de bienes y servicios en divisas, serán sancionadas con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la oferta.

Por lo que se presenta una dualidad en el caso de marras, por un lado se está ante una relación contractual, afirmada por una de las partes y que el Ministerio Publico obvió verificar, y que toda la negaciones (sic) fue por servicios realizados en divisa de los Estados Unidos de América, lo cual no se encuentra permitido en la Ley Contra los ilícitos cambiarios, siendo esta un ilícito administrativo, cosa que también el Ministerio Publico no tomo en consideración; con respeto a lo primero, se tiene que ciudadana K.R.d.J.A. Wulff…le surge el derecho de accionar contra GREAT FINANCIAL CONSULTANS CA, conforme a lo consagrado en el artículo 26 constitucional, pero ha de hacerlo según lo normado en el Código de Procedimiento Civil si considera que la persona jurídica identificada no cumplió con las cláusulas contractuales bien de manera dolosa o culposa, para requerir ser reparada por daños y perjuicios, pero no se puede pretender que los órganos jurisdiccionales con competencia penal sean lo que diriman una controversia de naturaleza netamente privada (civil), revistiéndola de hecho punible, cuando no lo es.

Se ha convertido en tos últimos años una praxis negativa en el foro venezolano, tratar de resolver controversias surgidas de negocios jurídicos contractuales, como hechos punibles que atacan el patrimonio, haciéndonos conniventes con esta situación, que a la larga pareciera que hará que los conflictos privados se resuelvan en la competencia penal, dicho esto, el articulo 285 constitucional, indica entre las atribuciones que tiene el Ministerio Publico es la de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores, cosa que no se cumplió, puesto que lo primero que debió fue realizar la correspondiente constatación de si estaba o no ante una relación civil, además que de la afirmación que realiza el Ministerio Publico se esta en presencia de acciones prohibidas en Venezuela y que se consideran ilícitos administrativos.

En su escrito de solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad, ni en la audiencia preliminar no establece las razones por las cuales el Ministerio Publico considerar que se esta ante la comisión de dos hechos delictivos, circunscribiéndose solamente a la cita de los artículos sustantivos correspondientes a los tipos penales, y es lógico que no pudiese indicar lo relativo a la subsunción del hecho en el derecho, puesto que de manera cierta no se puede determinar hasta ahora los artificios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, para procurar un provecho injusto con perjuicio ajeno, cuando la relación; " entre la denunciante y los denunciados data de n as de diez (10) años, donde la denunciante incluso admite haber promovido a la empresa que represente los denunciados, creándose así una contradicción, ya que de no haber sido productivo el negocio jurídico no habría instado a otras personas a que se sometieran a las consultorías brindadas por los denunciados.

Tampoco se quede determinar in limini litis, que los denunciados, hayan practicado intermediación financiera, crediticia o actividad cambiaria, captando recursos públicos, puesto que en ningún momento el Ministerio Publico indica que el Estado venezolano salio lesionado en su patrimonio, además de no determinar que la empresa realizara actividades sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

De igual manera se alega como una situación irregular el manejo de una Letra de cambio otorgada por la denunciante, siendo esta situación una situación de carácter mercantil y que debe ser resulta por los tribunales competentes en dicha materia. La letra de cambio es un titulo autónomo con una normativa prevista en el Código de Comercio, donde se encuentra la manera de ser pagada determinándose las acciones por falta de aceptación, no explicándose las razones que esto deba ser conocido por un juzgado con competencia en materia penal, incurriéndose pues en la misma mal praxis y vislumbrándose una falta de investigación del Ministerio Publico, además de poderse considerar que ninguno de los hechos revisten carácter penal, al ser de materia contractual y mercantil, implicando cada cosa una situación procesal determinada la cual no puede ser resuelta por un órgano jurisdiccional con competencia en materia penal.

Es sabido dogmática y legalmente que el Estado, acapara la función punitiva, la cual no ejerce de manera absoluta sino con sujeción a ciertos límites, entre los cuales se señala el del juicio legal, por ello se creó y estableció el proceso para garantizarle a todo ciudadano y ciudadana y a la sociedad, una recta impartición de justicia, por parte de sus operadores y operadoras bajo lineamientos dictados desde la Constitución Política, quienes han de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derechos fundamentales y las demás garantías; para ello se cuenta con el debido proceso, que en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico otorga, en pro de hacer valer sus derechos sustanciales dentro de un procedimiento judicial o administrativa, cuyos alcances están determinados por atribuciones y mecanismos establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento, de acuerdo a ciertos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que el debido proceso tiene una doble dimensión: La formal y material.

El debido proceso formal, consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida para que se cumpla el axioma de que no es posible condenar a una persona, sin antes ser oída por sus jueces naturales y vencido plenitud de las formalidades legales, as decir, la existencia previa de los procedimientos investigativos y de juzgamiento a los que debe se el imputado la cual se fijan las competencias, las formas y maneras que has de presidir la realización de toda actuación penal, indicando auto que el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos a coordinados, cumplidos por el funcionario o funcionaria competente, en la oportunidad y lugar determinado, con las formalidades legales, conjugándose así en el mismo, conceptos coma los de legalidad y del \m jueza natural, limitados en el tiempo, espacio y modo.

El debido proceso material, es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales como límite a la función punitiva del Estado, no refiriéndose al tramite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto, por ende, hay debido proceso desde el punto de vista material, si se respetan los fines superiores, como: la libertad, le justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica; los derechos fundamentales, como la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la inmediación, la prohibición de reformas in peius y el doble proceso por el mismo hecho, entre otros.

Al efecto, debe distinguirse el proceso del procedimiento, entendiéndose al primero como al conjunto do directrices que intervienen organizadamente con el objeto de realizar la función jurisdiccional (la cual es la resolución del conflicto planteado), siendo el instrumento para cumplir ciertos objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica adecuada al derecho, brindar una tutela judicial efectiva, establece el orden de los actos, mientras que el segundo es el método de ejecución y regulación de un acto qua se desarrolla es al tiempo, es la regla por la cual se producen modificaciones en una realidad para obtener un determinado resultado, siendo la medida del proceso; avalando a su vez el equilibrio de potestades, sujeciones, derechos, deberes, expectativas y cargas de los diversos sujetos procesales.

En este contexto, se hace relevante destacar al numeral 4 del articulo 49 constitucional, consagran la figura del juez natural, quien es el predeterminado por la ley como objetiva, funcional y territorialmente competente para juzgar a personas por presuntamente haber perpetrado hechos punibles a ilícitos civiles, este encierra un principio de seguridad jurídica y legalidad, ya que el ciudadano a quien se va a someter a proceso deberá conocer quien es el funcionario judicial que habrá de llevar a cabo el proceso y dictar la respectiva sentencia, edemas da evitar manipulaciones, pudiendo contar con la certeza de que no será juzgado por funcionario distinto a los integrales la jurisdicción, siendo incluso la figura del juez natural garantía para la jurisdicción, se debe respetar el principio de unidad y monopolio de la jurisdicción, que finalmente asegura independencia judicial, ya que el estado es quien detenta la acción punitiva o el ius puniendi.

Los Órgano Administradores de Justicia, tal como lo señala el articulo 253 de la institución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tienen Jurisdicción, entendida como la potestad y el deber que concede el Estada a los órganos supra mencionados para conocer y dilucidar los conflictos que nazcan dentro de la sociedad, potestad esta que se confiere en virtud da la abolición que se dio en el derecho a la ley del talión o por mano propia para resolver las controversias, dejándose por sentado igualmente que la Jurisdicción es única, y por ser el oficio principal del Poder Judicial el de proveer a la declaración y restauración de los derechos desconocidos o violados en la práctica de la vida civil, desarrollándose con una independencia absoluta del resto de los Poderes Público, esa potestad se encuentra medida por la competencia, la cual distribuye dicha potestad entre las diferentes autoridades judiciales.

Ese conjunto de atribuciones dadas a un órgano que limita su accionar, las impone el legislador, primero por el interés social que existe, para asegurar el conocimiento de cada conflicto a los jueces mas adecuados, siendo Importante recalcar que en materia penal la competencia es siempre de orden publico, ya que en esta rama del Derecho, la atribución de conocer de una causa a los jueces no se hace en atención al interés particular, dividiéndose la competencia en materia Penal en ratione loci, ratione materiae y rationes personae, determinándose la primera, según el lugar en que se ha cometido e! hecho delictuoso, la segunda conforme a la entidad del hecho delictuoso, mientras que la tercera es según el agente responsable y la victima.

En la causa que nos ocupa, se tiene entonces que se está ante una situación de carácter contractual y mercantil, que de considerar la parte agraviada que se incumplió el convenio y pago la letra de cambio, puede recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes, pero no puede ser considerado como hechos ilícitos, lo cual imposibilitaría ejercer la acción en nombre del Estado por parte del Ministerio Publico, y debiéndose respetar el respeto al principio de legalidad nullum crime, nullum poena, lege previae, scrita, stricta et certa, por cuanto la conducta no se encuentra en ninguna disposición del ordenamiento jurídico patrio como posible de sanción penal, es decir la conducta no es típica, y al faltar este elemento, no se puede considerar la acción u omisión como un hecho punible, lo que hace lógico declarar sin lugar la medida cautelar sustitutiva de la medida privativa judicial preventiva de libertad, prevista en el articulo 242, numeral 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal penal, que requiriera el Ministerio Publico y decreta el sobreseimiento, de la causa seguida en contra de los ciudadanos Youl L.P. Ayala…y D.A.G. Villasana…de conformidad con lo establecido en al articulo 300, numeral 2 ejusdem, así como el decaimiento de la medida de coerción que fuera dictada en contra de los mentado ciudadanos y el aseguramiento de los bienes como medida cautelar, declarando la libertad plena de los mismos, lo cual se ejecuta de manera inmediata en respeto a lo consagrado en el articulo 44.5 constitucional. Así se declara.

FALLO

Este Juzgado Cuadragésimo Sexto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la Republica y por la Autoridad que le confiere la ley:

UNICO: Declara sin lugar la medida cautelar sustitutiva de la medida privativa judicial preventiva de libertad, prevista en el articulo 242, numeral 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal penal, que requiriera el Ministerio Publico y decreta el sobreseimiento, de la causa seguida en contra de los ciudadanos Youl L.P. Ayala…y D.A.G. Villasana…de conformidad con lo establecido en el articulo 300, numeral 2 ejusdem, así como e! decaimiento de la medida de coerción que fuera dictada en contra de los mentado(sic) ciudadanos y el aseguramiento de los bienes como medida cautelar, declarando la libertad plena de los mismos. Así expresamente decide...

VI

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala ha resumido los puntos centrales en los que se fundan los recursos de apelación, de la siguiente manera:

1. - En la Apelación ejercida por la Representante del Ministerio Publico fue denunciada la Indebida aplicación de la norma, por no tomar en consideración lo que establece el 430 de la Ley General de Bancos en lo referente al delito de captación indebida de fondos así como lo establecido en el Código Penal. La recurrente pretende que con el presente recurso se declare CON LUGAR y se anule la decisión apelada.

2. - En la Apelación ejercido por la victima, fue denunciada la Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la Motivación de la sentencia. Pretendiendo el recurrente que se Anule el fallo impugnado y se restablezca las medidas decretadas en contra de los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.G.V..

En relación al punto Nº 1 a los fines de establecer si el Juez de Control interpretó y aplicó el derecho correctamente al dictar el auto mediante el cual declaró de oficio el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.G.V., esta Sala observa lo siguiente:

Denuncia la representante del Ministerio Público Indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 430 de la ley General de Bancos Vigente para el momento en que sucedieron los hechos, debido a que el Juez en el momento de tomar su decisión no tomo en consideración el contenido de dicha disposición legal, así como tampoco lo establecido en el artículo 464 del Código penal; y por ello considero que los hechos objeto de la denuncia no revestían carácter penal.

En efecto el Juez Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en su decisión señaló lo siguiente:

..Asimismo, se hace prudente resalta que conforme a la legislación patria, específicamente en la Ley sobre Régimen cambiario de fecha 1995, las transacciones o negociaciones en divisa foránea era permitida, pero en el año 2005, dicha situación vario y en el artículo 8 de la Ley Contra tos Ilícitos Cambiarios. estableció una multa a quien en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar hasta veinte mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, siendo que dicho instrumento legal vario en el año 2008, estatuyéndose en el artículo 19 que las personas naturales y jurídicas, quienes pública o privadamente ofrecieren en el país la compra, venta o arrendamiento de bienes y servicios en divisas, serán sancionadas con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la oferta.

Por lo que se presenta una dualidad en el caso de marras, por un lado se está ante una relación contractual, afirmada por una de las partes y que el Ministerio Publico obvió verificar, y que toda la negaciones (sic) fue por servicios realizados en divisa de los Estados Unidos de América, lo cual no se encuentra permitido en la Ley Contra los ilícitos cambiarios, siendo esta un ilícito administrativo, cosa que también el Ministerio Publico no tomo en consideración; con respeto a lo primero, se tiene que ciudadana K.R.d.J.A. Wulff…le surge el derecho de accionar contra GREAT FINANCIAL CONSULTANS CA, conforme a lo consagrado en el artículo 26 constitucional, pero ha de hacerlo según lo normado en el Código de Procedimiento Civil si considera que la persona jurídica identificada no cumplió con las cláusulas contractuales bien de manera dolosa o culposa, para requerir ser reparada por daños y perjuicios, pero no se puede pretender que los órganos jurisdiccionales con competencia penal sean lo que diriman una controversia de naturaleza netamente privada (civil), revistiéndola de hecho punible, cuando no lo es.

Se ha convertido en tos últimos años una praxis negativa en el foro venezolano, tratar de resolver controversias surgidas de negocios jurídicos contractuales, como hechos punibles que atacan el patrimonio, haciéndonos conniventes con esta situación, que a la larga pareciera que hará que los conflictos privados se resuelvan en la competencia penal, dicho esto, el artículo 285 constitucional, indica entre las atribuciones que tiene el Ministerio Publico es la de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores, cosa que no se cumplió, puesto que lo primero que debió fue realizar la correspondiente constatación de si estaba o no ante una relación civil, además que de la afirmación que realiza el Ministerio Publico se esta en presencia de acciones prohibidas en Venezuela y que se consideran ilícitos administrativos.

En su escrito de solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad, ni en la audiencia preliminar no establece las razones por las cuales el Ministerio Publico considerar que se está ante la comisión de dos hechos delictivos, circunscribiéndose solamente a la cita de los artículos sustantivos correspondientes a los tipos penales, y es lógico que no pudiese indicar lo relativo a la subsunción del hecho en el derecho, puesto que de manera cierta no se puede determinar hasta ahora los artificios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, para procurar un provecho injusto con perjuicio ajeno, cuando la relación; ' "il entre la denunciante y los denunciados data de n as de diez (10) años, donde la denunciante incluso admite haber promovido a la empresa que represente los denunciados, creándose así una contradicción, ya que de no haber sido productivo el negocio jurídico no habría instado a otras personas a que se sometieran a las consultorías brindadas por los denunciados…

(Subrayado y negrillas de la Sala)

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, así como del análisis de los correspondientes escritos de apelación presentados, se observa qué el fallo impugnado fue dictado en la audiencia establecida en el segundo aparte del artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal, motivada a la orden de aprehensión que ese mismo Juzgado había decretado en fecha 14 de mayo de 2012, en contra de los sindicados de autos.

Observa igualmente la Sala, que el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de julio de 2012, había dictado medida cautelar innominada sobre los bienes muebles e inmuebles así como el bloqueo de las cuentas bancarias de los CIUDADANOS YOUL L.P.A. Y D.A.G.V..

Así mismo, se aprecia que en dichas decisiones en su momento el Juez del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, verificó el cumplimiento de todos los requisitos de ley para su procedencia, uno de ellos, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Siendo ello así, el día 21 de enero de 2013, el Juez del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, al momento de realizar la audiencia con motivo de comparecencia de los imputados debió solo pronunciarse sobre mantener o no la medida privativa de libertad, conforme lo señala el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal el cual establece:

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa..

Por ello, no entiende la Sala la intempestiva decisión dictada por el Juez del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Control, ya que si bien es cierto, los Jueces de Control están facultados para dictar el sobreseimiento de la causa cuando surjan situaciones que lo hagan procedente, no es menos cierto, que tal facultad debe efectuarse no solo conforme a lo establece nuestro ordenamiento jurídico, sino en la oportunidad procesal correspondiente.

En tal sentido, el artículo 30 Adjetivo Penal, contempla la oportunidad procesal para oponerse a la persecución penal en la fase de investigación, y en caso de ser procedente el interesado acudirá al Juez de Control con escrito debidamente fundado y con las pruebas en que se funda la solicitud. Y en este caso, el juez está facultado para dictar el sobreseimiento de la causa.

Así mismo, para una fase posterior a la investigación el artículo 303 establece: “El Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.”

Observa la Sala que el Ministerio Público adelantaba una investigación por los delitos Estafa previsto y sancionado en el artículo 482 del Código Penal en relación con el articulo 99 ejusdem y el delito de Captación Indebida de Recursos del Publico, previsto en el artículo 430 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras, y el Juez de Control había verificado que los hechos objetos de la investigación presuntamente eran constitutivos de dichos delitos.

Considera la Sala, que en la decisión del Juez Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, no se constata que se haya efectuado en la oportunidad procesal establecida, y advierte un análisis desvinculado de la investigación que adelantaba la representante del Ministerio Público.

Ante esta situación es improcedente en derecho, y por lo tanto jurídicamente inaceptable la declaratoria del Juez de Control de que los hechos investigados no revisten carácter penal, con argumentaciones no cónsonas con lo acreditado en autos arrojado, en una decisión dictada fuera de las formas establecidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

Lo cual, además de transgredir la legalidad procesal, lesiona los derechos a la seguridad jurídica, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que le asisten a la víctima, cuya circunstancia vicia de nulidad dicha decisión.

Así mismo el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; lo contrario vulnera el derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, importa referir la doctrina reiterada en cuanto a la MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS, asentada, entre otras, en la sentencia N° 1047 DEL 23/7/2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas en las que se baso el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, lo cual garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la transgresión o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial y vulnerar la Tutela Judicial efectiva.

Al igual que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las decisiones del Tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso sí, una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a duda en el ánimo de los justiciables del motivo porque se arribó a una determinada solución en el caso planteado.

En concordancia con lo antes expuesto podemos referir sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció que la motivación de los fallos en el m.d.E.d.D., Social, Democrático y de Justicia, es un principio constitucional, inmerso en los referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); cuya manifestación esencial es el derecho a obtener la resolución del conflicto social planteado con base al derecho y a la justicia; y el cual, debe contener cuáles fueron las circunstancias del caso y el estudio y aplicación de éstas a los preceptos legales y a los fundamentos jurisprudenciales y doctrinarios referentes (ver sent. 12 de agosto de 2002; N° 241 del 25 de abril de 2000 y N° 293 del 20 de febrero de 2003).

En el mismo sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, ya que permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan su contenido; y que son indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley; cuyo fin no es otro que el de lograr la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho.

Tenemos como referencia sobre esos fallos donde que hablan sobre la motivación, las Sentencias emanada de la Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11/06/2004 mediante sentencia No. 203, con ponencia del Magistrado Blanca Mármol de León, donde señaló:

…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes(subrayado nuestro). Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente … sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella…

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Así como el fallo emanado de la misma Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, donde ha señalado que:

Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales

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Al respecto señala el Dr. Escovar León, “… que la motivación consta de dos reglas esenciales, como son – en c.d.S.-; la consistencia y la coherencia; que representan la manifestación de un pensamiento que no es escurridizo, inaccesible ni contradictorio; sino un conjunto armonioso de ideas y de hechos; que conducen a conocer como abordó el juez la controversia…” (La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios. Caracas. Págs. 59, 61 y 64).

Por su parte, Roxin enuncia que “….la fundamentación de los fallos tiene varios significados, como son entre otros; mostrar a los participantes que se ha administrado justicia, que permitirá su impugnación; hacer posible que la instancia superior examine el fallo y garantizar el ne bis in idem…” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 2000. Pág. 425-426)

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen la obligación del Juez de la recurrida de motivar sus decisiones, son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Entonces, en relación a la nulidad absoluta de los actos procesales como una institución de orden público dentro de nuestro Ordenamiento y tratándose de una solicitud contra la forma procesal de un acto que trae aparejado la decisión en una causa, que es un fallo judicial, es preciso revisar los señalamientos de la Sala Constitucional, como lo sostenido en su sentencia No. 81/2.009, en el expediente 08-1401, de fecha 10/02/2009 con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde se lee lo siguiente:

(…) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de Oficio o a instancia de Parte- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en Violación del Ordenamiento Jurídico-Constitucional. La referida sanción conlleva a suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, FERNANDO de la RÚA, en su tratado sobre “La Casación Penal”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: ‘(…) la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley (…)’; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del Precepto Constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin Juicio Previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como Delito’. Ahora bien, el sistema de nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, ningún acto que contravenga las Leyes, la Constitución o los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, suscritos por la República podrá servir de fundamento de una Decisión Judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (…) por que la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del Juicio Oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito’ (Sentencia No. 1044/2000 del 25 de julio, Sala de Casación Penal, de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, sí bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 25, 257 y 334; señalan:

Artículo 25.- Todo Acto dictado en ejercicio del Poder Público, que Viole o Menoscabe los Derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que los ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. Según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia. Las Leyes Procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Artículo 334.- Todos los Jueces o Juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

De la lectura de los dispositivos Constitucionales, es evidente que si bien se busca obtener la máxima estabilidad en el proceso, evitando reposiciones que puedan de cualquier manera entorpecer su desarrollo por argumentación en contrario, existen formalidades esenciales donde el Legislador de manera expresa dada la importancia y trascendencia del acto, considera necesario el cumplimiento obligatorio de ciertas formas en resguardo del Principio de Seguridad Jurídica; cumplidas aquellas, será de donde nacerá la certeza Jurídica de que ese acto decisorio se dictó con el objeto de la Garantía de una Tutela Judicial eficaz y un Debido Proceso, razón por la cual considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.H.G., Fiscal Septuagésima (70º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y el recurso de apelación interpuesto por los Abogados, J.M.E., J.A.L. Y A.C.N., en su carácter de apoderados judiciales de SISTEMAS EMPRESARIALES SALOMON IV C.A, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 21 de Enero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la medida cautelar sustitutiva de la medida privativa judicial solicitada por el Ministerio Publico, y en su lugar, decreto el sobreseimiento, de la causa seguida contra de los ciudadanos YOUL L.P.A. Y D.A.G.V., por la presunta comisión de los delitos de Estafa previsto y sancionado en el artículo 482 del Código Penal en relación con el articulo 99 ejusdem y el delito de Captación Indebida de Recursos del Publico, previsto en el artículo 430 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras; y en consecuencia se DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA, del Acto de Audiencia de presentación del imputado de fecha 14 de enero de 2013, por la Juez Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como de todos los actos subsiguientes emanados de la misma, a excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los artículos 25, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo se repone la causa al Estado de que se realice una nueva audiencia de presentación de imputado ante un Juez de Control distinto, prescindiendo de los vicios aquí detectados, y emita los pronunciamientos que considere pertinentes. Y Así se decide.

En virtud de la anterior declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Audiencia de presentación de imputado, la Sala considera inoficioso entrar a conocer del resto de las denuncias, presentadas por los recurrentes.

Así mismo observa la Sala, en relación al planteamiento hecho por la defensa de los imputados ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.G.V., en lo que denominó: “…Capitulo III, Excepción contenida en el Artículo 28 numeral 4to. Literal “C” del C.O.P.P.”…, donde pretende interponer una excepción para el conocimiento de esta Alzada y expone:

“…CAPITULO III

EXCEPCION CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 28 NUMERAL 4 LITERAL "C" DEL C.O.P.P.

Según el doctrinario E.L.P.S. en su obra titulada Manual de Derecho Procesal Penal (2002), las excepciones constituyen "razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente. Las excepciones son, por lo tanto, un medio de defensa de toda persona a la que los efectos de las excepciones respecto a su contrario, la acción, puedan ser temporales o definitivos, permite clasificarlas en dilatorias o de forma y perentorias o de fondo. Las excepciones perentorias son aquellas que, de ser declaradas con lugar, extinguen no solo la acción, sino su razón de ser: la pretensión. Así, la denominación de "perentorias" dimana de su efecto de hacer perecer, no la instancia, no ciertos actos procesales desarrollados ante este o aquel tribunal, sino la litis misma por su objeto". Las excepciones y especialmente la excepción referida a la acción ilegalmente promovida porque la denuncia, querella o acusación no reviste carácter penal se encuentra regulada en el articulo 28, numeral 4, literal c, de nuestra ley adjetiva penal en los siguientes términos:

Articulo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 4. Acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas: (Omisis)

3. Cuando la denuncia, la querella de la victima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal...". (Negritas nuestro).

Esta excepción, continua el citado autor, "es la excepción de fondo por excelencia, pues se refiere al carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su participación en los mismos, estas están enfiladas a la neutralización de la pretensión punitiva y tienen como misión la búsqueda del sobreseimiento como forma de liberación de la responsabilidad penal que equivale a la absolución".

Atendiendo a fundamentación doctrinaria anteriormente explanada, a continuación oponemos la excepción contenida en el literal c, numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por el Ministerio Publico por estar fundada en hechos que no revisten carácter penal.

De manera aterradora y violatoria de los principios generales del Derecho, el Ministerio Publico y posteriormente la Juzgadora a quo, al solicitar y acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, respectivamente, han obviado las razones de hecho y de derecho que sustentan y demuestran la atipicidad de los hechos por los cuales se pretende imputar a nuestros defendidos.

A tal respecto, la Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.676, de fecha tres (03) de agosto de 2007, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, nos señala lo siguiente:

"... Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318,2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el articulo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente esta referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo... es al que se refiere el articulo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Sobre esta especifica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente: "La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación -y ello, como condición sine qua non para su viabilidad (sic)-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar este en alguna norma penal...".

En relación a este punto, considera oportuno esta Alzada hacer del conocimiento al Abg. Defensor L.M.V. en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos YOUL L.P.A. Y D.A.G.V., que de conformidad a lo dispuesto en el Articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, le es competente a esta Sala de Corte de Apelaciones exclusivamente resolver los puntos objeto de impugnación de la recurrida, en consecuencia no le es atribuible pronunciarse sobre la excepción opuesta en esta Alzada, por cuanto no es la oportunidad procesal para ello, ni fue presentado ante el Juzgado Competente para conocer de la misma.

VII

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expresado, esta Sala 10 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.H.G., Fiscal Septuagésima (70º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; y el recurso de apelación interpuesto por los Abogados, J.M.E., J.A.L. y A.C.N., en su carácter de apoderados judiciales de SISTEMAS EMPRESARIALES SALOMON IV C.A, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 21 de Enero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la medida cautelar sustitutiva privativa judicial de libertad, solicitada por el Ministerio Publico y en su lugar decreto el sobreseimiento de la causa seguida contra de los ciudadanos YOUL L.P.A. y D.A.G.V., por la presunta comisión de los delitos de Estafa previsto y sancionado en el artículo 482 del Código Penal en relación con el articulo 99 ejusdem y el delito de Captación Indebida de Recursos del Publico, previsto en el artículo 430 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras.

SEGUNDO

DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA, del Acto de Audiencia de presentación del imputado de fecha 14 de enero de 2013, dictado por el Juez Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como de todos los actos subsiguientes emanados de la misma, a excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los artículos 25, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo se repone la causa al Estado de que se realice una nueva audiencia de presentación de imputado ante un Juez de Control distinto Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, prescindiendo de los vicios aquí detectados .

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia de la presente decisión al Juzgado A quo, y remítanse las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de distribuir la causa a un Juzgado de Control distinto al Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZA EL JUEZ

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3467-13

SA/GP/JBU/CMS/jec.-