Decisión nº PJ0642008000174 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 14 de Agosto de 2008

Fecha de Resolución14 de Agosto de 2008
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoCobro De Dif. De Prest. Soc. Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, catorce (14) de Agosto de 2008.

197° y 149°

SENTENCIA DEFINITIVA.

Asunto: VPO1-R-2007-000961.

Demandante: A.G.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.644.046, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: R.R.M.M. y R.R.M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 29.008 y 12.533, respectivamente.

Demandada: sociedad mercantil SEGUROS BANCENTRO C.A., debidamente constituida por documento inscrito en el Registro de Comercio llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 17 de noviembre de 1988, bajo el No.110, folio 162, Tomo G, posteriormente reformados sus estatutos sociales y trasladado su domicilio, siendo debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el No.43, Tomo 92-A segundo, e inscrita en la Superintendencia de Seguros.

Apoderados Judiciales de la Demandada: M.A.Q. y R.M.P., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 29.109 y 34.145 respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano A.G.Q. en contra de SEGUROS BANCENTRO C.A, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintiséis (26) de Junio de 2007, dictada por el suprimido Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, hoy Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. T.V.S. fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 31 de Julio de 2008, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el fallo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación de la parte demandante:

Alega que el motivo de la audiencia de apelación es que el demandante trabajó para la empresa Bancentro y fue despedido de manera injustificada, que la empresa quedo confesa, por cuanto para el momento de la demanda, se oponían cuestiones previas por lo que la demandada debió contestar a ello, de acuerdo a esa confesión todos los hechos y alegatos esgrimidos por le actor quedan ciertos entre ellos el daño moral, que solo trabajaba para Bancentro, y no para otra empresa, debió liberarlo Bancentro de lo cual lo hizo ocho (08) años posterior, liberándolo para que trabajara en otra empresa; manifiesta que el despido por si solo no genera daño moral, sino que se basa en la manera injusta del mismo, que hace hincapié en el despido, que nunca le dieron explicación, y que todas sus pólizas quedaron anuladas. Que existe muchas jurisprudencia cuando condenan el daño moral por abuso del patrono, mucho mas aun cuando el trabajador no fue liberado o se oficiara a la Superintendencia para que lo liberaran, por lo que considera que existe daño moral y daño material, por cuanto dejo de ganar en el cargo que se desempeñaba. Que la demandada debió probar que no hubo daño moral, que no hubo p.a.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que el día 26 de agosto de 1994, el demandante comenzó a prestar servicios personales, como productor de seguros en la condición de agente exclusivo, para la demandad BANCENTRO, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 5:00 p.m., devengado un salario de Bs.600.000,oo mensuales, es decir, Bs.20.000,oo diarios. Que la relación de trabajo se desarrolló de la forma más eficientemente posible, ya que éste siempre cumplió con las órdenes y horarios asignados por su patrono al punto de que en muchas oportunidades fue objeto de reconocimientos que le hacia la empresa por su destacada labor. Que el día lunes 16 de octubre de 2000, la ciudadana M.G., representante de SEGUROS BANCENTRO, C.A., le notificó al demandante que le anulaban su representación como agente exclusivo, y por consiguiente quedaban anuladas y sin renovación, todas las pólizas contratadas por el ciudadano A.G., sin dar ningún tipo de explicación ni poder justificar semejante daño material y moral, al anularle su representación como Agente exclusivo de la empresa, ya que en tal virtud no podía laborar en ninguna otra empresa del ramo, quedando en desamparo y en incertidumbre total, por culpa de la empresa. En vista de la anulación como agente exclusivo, se consideró mi representado despedido de una manera injustificada, acudiendo en diversas oportunidades ante su patronal para que le hiciera efectivo el pago de dinero que le adeuda por prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le corresponden de acuerdo con la Ley. Reclama los siguientes conceptos y cantidades: Por concepto de antigüedad a la fecha 18/06/1997 Bs.900.000,oo. Compensación por transferencia al 18/06/1997 Bs.600.000,oo. Preaviso Bs.1.200.000,oo. Despido Injustificado Bs.4.200.000,oo. Vacaciones2.200.000,oo.

Bono vacacional Bs.1.292.000,oo. Sábados, domingos y feriados, Bs.14.700.000,oo. Antigüedad después del periodo 18/06/1997 al 16/10/00 un monto de Bs.6.000.000,75. Utilidades Bs.15.800.000,oo. Intereses sobre prestaciones sociales Bs.11.310.862,oo. Salarios pendientes Bs.6.000.000,oo. Daño moral Bs.500.000.000,oo. Que todos los conceptos alcanzan la suma de Bs. 564.479.863,65.Solicita la indexación salarial.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada impugnó, rechazó y desconoció en su contenido y firma el documento que corre al folio 10 del expediente y que se acompañó a nexo a la demanda marcado con la letra “B”, por no emanar de su representada. Opone la falta de cualidad de SEGUROS BANCENTRO C.A., ya que no es titular pasivo de la relación controvertida, ya que el ciudadano A.G.Q., nunca fue trabajador de su representada, y nunca existió entre el demandante y SEGUROS BANCENTRO C.A., la prestación de servicios necesaria para la creación de un vínculo laboral. Que el servicio prestado no tiene las cualidades fundamentales de ajeneidad y dependencia. Que estas características son fundamentales para la configuración de una relación de trabajo. Que el accionante pretende asimilar la exclusividad como productor de seguros a la subordinación, y esto no es cierto, ya que la Ley de Seguros y Reaseguros y su Reglamento, establece la primera en su artículo 133 “El Ministerio de Hacienda, sólo podrá autorizar para actuar como productor de seguros: a.- AGENTES, que serán las personas naturales que actúen directa y exclusivamente para una empresa de seguros o de corretaje de seguros; b.- CORREDORES que serán personas naturales que actúen directamente con una o varias empresas de seguros y sin relación de exclusividad con ninguna de ellas.

Que a la empresa aseguradora le es indiferente la forma de intermediación que adopte el productor; además de ser las comisiones idénticas. Que la condición de agente exclusivo no les impide a los productores ni le coarta su libertad, ya que si no desea intermediar más para la empresa de seguros para la cual está autorizado, procede a solicitar a la Superintendencia de Seguros autorización para intermediar de forma exclusiva para otra empresa de seguros. Que en consecuencia la exclusividad del agente de seguros, no puede asimilarse a la subordinación, concepto este último que implica el poder de dirección, vigilancia y disciplina que en una verdadera relación laboral ejerce el patrono sobre el trabajador. Que en cuanto al elemento ajeneidad, implica que el resultado de los servicios prestados sean aprovechados por el patrono y no por el propio trabajador; ya que el vinculo del productor con su asegurado es la de un comerciante con su cliente, pues le convence con los métodos y técnicas de su exclusiva creación, imponiendo los costos que estime necesario, los cuales nunca le serán reembolsados por la aseguradora. Que de conformidad con la Ley las empresas aseguradoras entregan las cantidades de dinero representativas de las comisiones, ya que sirven de agentes de percepción de dichas comisiones, que son fijadas por el Estado a través de la Superintendencia de Seguros.

Que es totalmente falso que el accionante devengará la cantidad fija de Bs.600.000,oo, ya que solo percibía las comisiones por las p.v.

Que de acuerdo a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso FENAPRODO CPV, se establece que ante un situación de intermediación se identifique plenamente con los caracteres que integran una relación de trabajo, pero puede que esta relación esté distanciada de ésta, al resultar que se materializa de manera autónoma e independiente. Niega, rechaza y contradice que el accionante A.G.Q., haya prestado servicios subordinados para la demandada, desde el día 26 de agosto de 1994, como productor de seguros en la condición de agente exclusivo, y que solamente pudiera trabajar y vender pólizas de seguro para esta empresa.

Niega, rechaza y contradice que el accionante cumpliera un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 5:00 p.m., devengado un salario de Bs.600.000,oo mensuales, es decir, Bs.20.000,oo diarios; ya que el accionante no prestó servicios personales subordinados. Niega, rechaza y contradice que la relación de trabajo de su representado se haya desarrollado de la forma más eficientemente posible, y que éste siempre cumpliera con las órdenes y horarios asignados por la demandada, ya que el accionante no prestó servicios personales subordinados. Niega, rechaza y contradice que el día lunes 16 de octubre de 2000, la ciudadana M.G., representante de SEGUROS BANCENTRO, C.A., le hubiere notificado a su representado que le anulaban su representación como agente exclusivo, y por consiguiente quedaban anuladas todas las pólizas contratadas por el ciudadano A.G.. Niega, rechaza y contradice que al accionante se le adeuden los siguientes conceptos y cantidades: Por concepto de antigüedad a la fecha 18/06/1997 Bs.900.000,oo; Compensación por transferencia al 18/06/1997 Bs.600.000,oo; Preaviso Bs.1.200.000,oo; Despido Injustificado Bs.4.200.000,oo; Vacaciones2.200.000,oo; Bono vacacional Bs.1.292.000,oo; Sábados, domingos y feriados, Bs.14.700.000,oo; Antigüedad después del periodo 18/06/1997 al 16/10/00 un monto de Bs.6.000.000,75; Utilidades Bs.15.800.000,oo; intereses sobre prestaciones sociales Bs.11.310.862,oo; Salarios pendientes Bs.6.000.000,oo; Daño moral Bs.500.000.000,oo; en virtud que no son ciertos los hechos alegados, y es improcedente el derecho reclamado.

HECHO CONTROVERTIDO.

Determinar si es procedente o no el daño moral y la confesión alegada.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis). Subrayado y resaltado del Tribunal.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, el respetivo acto procesal, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes, no sin antes resolver el punto previo. Asi se establece.

PUNTO PREVIO I.-

Opuesta como ha sido por la parte demandada la falta de cualidad de la accionada para intentar el juicio, toca a esta sentenciadora resolverla como punto previo, por cuanto de prosperar esta defensa, no le sería dada entrar a conocer la presente causa, sino desechar la demanda, pues para decidir es menester que la relación jurídica procesal esté válidamente constituida, lo cual implica que el Juez sea competente y que la parte actora además de tener capacidad procesal, sea la persona que tiene derecho a hacer valer la pretensión; y que la demandada, además de ser capaz, sea la persona frente a la cual se puede hacer valer la pretensión, vale decir, sea la que conforme a la ley pueda resistirla o convenir en ella.

En efecto, en sentencia de fecha seis (06) de diciembre de dos mil cinco (2005), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la acción de amparo constitucional estableció lo siguiente:

…Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro L.L., en materia de cualidad, la regla es que “...allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio...” (Loreto, Luis. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pg. 189).

Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es posible al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción (...)

En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil establece lo siguiente:

…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los f.d.p., porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…

Si bien es cierto; en el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil; en el caso que no ocupa, la parte demandada se encuentra legitimada para actuar en el presente procedimiento; en el sentido que con el solo hecho que la demandada al convertirse en parte, tiene cualidad, tiene legitimidad para asumir el juicio de la cual esta inmerso en dicha jurisdicción. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

De las consignadas con el Libelo de la Demanda:

-Original de la Constancia de carta de trabajo, signada con la letra B. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y con la misma se demuestra, el cargo asi como el salario del actor. Asi se decide.

-Comunicación enviada al actor signada con la letra C. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y con la misma se demuestra que al accionante no le renovaron sus pólizas, por consiguiente un despido indirecto. Asi se decide.

-Listado de Pólizas que corre inserta en el folio 12. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y con la misma se demuestra que al accionante no le renovaron sus pólizas, por consiguiente un despido indirecto. Asi se decide.

-Copias simples de telegrama con acuse de recibo del folio 13 al 27, 30 y 31. Por cuanto fueron presentadas en copias simples no se le otorga valor probatorio, es por lo que se desechan del acervo probatorio. Asi se decide.

-Originales del telegrama con acuse de recibo del folio 28 y 29. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y con la misma se demuestra que al accionante no le renovaron sus pólizas, por consiguiente un despido indirecto. Asi se decide.

-Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Constancia de trabajo, de fecha 27 de agosto de 1999, que fuera presentada anexa al libelo de la demanda. En virtud de que fue desconocido e impugnado por la parte demandada; la parte accionante no insistió en la validez del documento. Al verificarse que se promovió la prueba de cotejo, el Tribunal la admitió y ordenó citar al ciudadano A.V. a los fines que se realizara dicha prueba, sin embargo, dicho ciudadano no fue citado a los fines de la consignación de su informe de la referida prueba; y dada la falta de impulso de dicha prueba; es por lo que se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Prueba de Informes: Que se oficiara Contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), a los fines de que informe, si los números de teléfonos (0261) 7428503 y 7413737, que aparecen impresos en la constancia de trabajo anexa al libelo de la demanda, inserta en el folio 10 del expediente, y si corresponden o correspondieron a la sociedad mercantil SEGUROS BANCENTRO C.A., como suscriptora. Al verificar la información obtenida se desprende que los números telefónicos pertenecen a SEGUROS BANCENTRO C.A., que las cuentas están inactivas. Al observar esta Alzada que dicha información rielante en el folio 303, no ayuda a resolver el hecho controvertido, se desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Que se oficiara a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, con sede en la ciudad de Caracas a los fines de que informe si el ciudadano A.V., titular de la cédula de identidad No.3.773.711, para el día 27 de agosto de 1999, aparece como trabajador de la sociedad mercantil SEGUROS BANCENTRO C.A., en el expediente que lleva esa empresa. Por cuanto no existen resultas de dicha información, esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, con sede en la ciudad de Caracas, a los fines de que informe si la sociedad mercantil SEGUROS BANCENTRO C.A., tramitó por ante esa Superintendencia la liberación como Productor o agente exclusivo de SEGUROS BANCENTRO C.A., al ciudadano A.G.Q.. Por cuanto no existen resultas de dicha información, esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA DE LA REGIÓN ZULIANA (SENIAT), con sede en Maracaibo, para que informe si el ciudadano A.V., titular de la cédula de identidad No.3.773.711, aparece como contribuyente, para el periodo fiscal del año 1999, y si aparece ser o haber sido trabajador de la sociedad mercantil SEGUROS BANCENTRO C.A., o ser este su agente de retención. Como riela la folio 280 del expediente, se evidencia que dicho ciudadano, es contribuyente y dada que la información obtenida es referida a un tercero ajeno a la causa, es por lo que se desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, GERENCIA REGIONAL, con sede en Maracaibo, a los fines de que informe si aparece o aparecía como asegurado y cotizante el ciudadano A.G.Q., para el día 27 de agosto de 1999, en los registros de ese instituto, y si aparece ser o haber sido trabajador de la sociedad mercantil SEGUROS BANCENTRO C.A. Por cuanto no existen resultas de dicha información, esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos G.P., C.P., M.R., A.V., N.G., Y.G., M.C., E.G., I.C., H.M., JOSE RINCON Y M.U..

De la declaración del ciudadano G.P., manifestó, como riela en el folio del 318, que conoció de vista al ciudadano A.G. (demandante) porque estaban en el mismo gremio, que el testigo conoce a la empresa demandada, que conoce a la ciudadana M.G. y que esta ostentaba el cargo de Jefe de Reclamo y luego quedo como jefe interina de Seguros Bancentro, que el testigo si se encontraba en la ciudad el día 16 de octubre de 2000, específicamente en la sede de la empresa, que ese mismo día presencio una conversación que tenían nulos ciudadanos M.G. y el demandante, que dicha conversación se trato de que el demandante estaba anulado como Productor exclusivo, o sea, Asesor exclusivo de Bancentro y que su cartera de clientes estaba anulada también y el demandante en la misma conversación le pregunto que por qué y la ciudadana Mireya, le respondió que fueron por ordenes de los jefes grandes; que cuando el demandante conversaba con la ciudadana Mireya reitera el testigo, que esta la manifestó que fue por orden de los jefes de arriba, y que la conversación fue publica.

Conteste como fueron las declaraciones del prenombrado ciudadano, esta Alzada le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante era Agente exclusivo de la demandada y que por órdenes de los Jefes, se le anularon la cartera de clientes que tenia a su disposición, aunado a ello, estas declaraciones no son elementos suficientes para decretar un despido injustificado, de la cual necesariamente debe ser adminiculado con las demás probanzas. Así se decide.

De la declaración del ciudadano C.P., manifestó como riela en el folio 319 del expediente, que conoció al demandante, que conoce a la empresa demandada, que conoce a la ciudadana M.G., que esta estaba encargada del departamento de Reclamo y luego paso a ser gerente de la sucursal de Maracaibo, que el día 16 de octubre de 2000 se encontraba en su lugar de trabajo, que estaba buscando cotizaciones de un taxi; que el testigo presencio una conversación entre el ciudadano demandante y Mireya y que en ese momento estaba el testigo esperando unas cotizaciones y se oyó claro y le decían al demandante que el ya no iba a laborar mas allá; manifiesta el testigo que la conversación se trato de el demandante ya no iba a laborar y no iba a intermediar con esa empresa; que conoce al demandante desde hace 5 años en la misma empresa; que el testigo se encarga de vender p.d.s. que en el momento de la conversación entre el demandante y la ciudadana Mireya, había gente normal que hay en una empresa de esa, las personas normales que hay en una empresa de seguros, pero que no estaba en la capacidad de reconocer a los presentes.

Conteste como fueron las declaraciones del prenombrado ciudadano, esta Alzada le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante era Agente exclusivo de la demandada, aunado a ello, esta declaración necesariamente debe ser adminiculada con las demás probanzas. Así se decide.

De la declaración del ciudadano M.R., manifestó que conoció al demandante de vista mas no de trato, que conoce a la empresa por referencia del seguro, porque el ejercicio libre de su profesión ameritaba visitar las casas aseguradoras para la consecución del contrato; que veía a la ciudadana M.G. en Bancentro, y la conoce de vista mas no de trato, que se encontraba el día 16 de octubre de 2000, en horas de la mañana en la empresa demandada aproximadamente entre las 9:30 a 10:30 de la mañana, porque fue buscando la posibilidad de aseguramiento de su vehículo porque un día anterior un zamuro choco contra el parabrisas y eso fue el día 15 de octubre, día domingo y quería saber si su vehículo era asegurable, en el momento de estar esperando para que fuera atendido (el testigo) por la ciudadana Mireya, el ciudadano Antonio (demandante, le manifestó al testigo que no podía se atendido él que lo dejaba en manos de la ciudadana Mireya, el testigo manifestó conocer al demandante de referencia del seguro, desde 2 años y medio aproximadamente, de vista relacionado con el seguro, que en la salita donde estaba esperando para ser atendido, habían otras personas que no sabe decir sus nombres, que también estaban esperando que fueran atendidos y quedaba muy cerca de la oficina de la ciudadana Mireya; que no puede saber (el testigo) si la oficina donde se mantuvo la conversación esta dentro del organigrama administrativo de la empresa, lo que tiene conocimiento es que la ciudadana Mireya ejercía funciones de dirección administrativas e institucional, que el testigo no contrato p.d.s.a. través de la intermediación del demandante.

Conteste como ha sido la declaración antes transcrita, esta Alzada la desecha por cuanto no son manifestaciones que den certeza fidedigna de los hechos. Así se decide.

De las declaraciones de los ciudadanos A.V., N.G., Y.G., M.C., E.G., I.C., H.M., JOSE RINCON Y M.U., se evidencia que el Tribunal comisionado a los fines de tomar las declaraciones respectivas, declaro, terminado el acto, debido a sus incomparecencias, como rielan en los folios del 322 al 327, asimismo la representación judicial de la parte demandante promovente, renuncio de las mismas, como consta en diligencia del folio 328; es por lo que esta Superioridad no emite criterio al respecto. Así se decide.

Para esta Alzada es menester señalar, que la representación judicial de la parte demandante; vencido el lapso de promoción de pruebas, consigna en fecha 17 de marzo de 2003, como riela en el folio 246 y su vuelto del expediente; como única promoción de pruebas, una carta de trabajo, emitida por la empresa Bancentro, firmada y con sello húmedo, y solicita sea admitida de conformidad con lo establecido en el articulo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y procedimientos del Trabajo. Considera este Tribunal Superior, que al presentarse fuera del lapso establecido en su oportunidad, la misma carece de valor probatorio, por cuanto no existió control de la prueba por las partes en el proceso. Así se decide.

No obstante; existe documentales consignadas en esta fase de cognición, en relación a la Liberación efectuada al ciudadano A.G., las mismas no pueden ser valoradas por cuanto se consideran presentadas de manera intempestiva y/o extemporáneas, además no fueron solicitadas en su escrito de promoción de pruebas, mal podría este tribunal Superior considerar dichas pruebas como partes integrantes del proceso.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA

-Pruebas Documentales: -Póliza de Seguro de casco de Vehículos terrestres, del folio 229 al 232. Esta Alzada las desecha por cuanto no ayudan a dilucidar el hecho controvertido. Así se decide.

-Comunicación dirigida por el accionante A.G., a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, en la cual solicita sea inscrito en el registro de corredores de seguros llevados por ese despacho, junto con sus anexos del folio 233 al 238. Al verificar que fueron copias simples que no fueron atacadas en ninguna forma en derecho, ni impugnadas, se tiene como fidedigno su contenido, de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicación esta debido a que el proceso viene impelido por el anterior, sin embargo se desechan del acervo probatorio por cuanto no ayudan a dilucidar la controversia. Así se decide.

-Póliza No.3158 emitida por SEGUROS BANCENTRO C.A., con fecha de vigencia del 13/07/2000 al 13/07/2001. Al verificar que fueron copias simples que no fueron atacadas en ninguna forma en derecho, ni impugnadas, se tiene como fidedigno su contenido, de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicación esta debido a que el proceso viene impelido por el anterior, sin embargo se desechan del acervo probatorio por cuanto no ayudan a dilucidar la controversia. Así se decide.

-Convenio de Productores, suscrito entre SEGUROS BANCENTRO C.A., y el ciudadano A.G., rielante del folio 241 al 242. Al no ser impugnada, ni atacada, la misma ha quedado reconocida por las partes; es por lo que se le otorga el valor probatorio y con la misma se demuestra que las mismas acordaron el porcentaje por tipo de p.y.e.m. de producción anual; sin embargo no es hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

-Reporte de las primas cobradas y comisiones devengadas por el ciudadano A.G.Q., en su condición de intermediario de seguros, por el periodo 01/01/1994 hasta el 31/12/1994, del folio 243 al 245. Se observa que al ser documentales que no están suscritas por la parte a quien se le opone, es por lo que no tiene validez en el proceso, por consiguiente se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Reporte de las primas cobradas y comisiones devengadas por el ciudadano A.G.Q., en su condición de intermediario de seguros, por el periodo 01/01/1995 hasta el 31/12/1995, del folio 246 al 250. Se observa que al ser documentales que no están suscritas por la parte a quien se le opone, es por lo que no tiene validez en el proceso, por consiguiente se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Reporte de las primas cobradas y comisiones devengadas por el ciudadano A.G.Q., en su condición de intermediario de seguros, por el periodo 01/01/1996 hasta el 31/12/1996, del folio 251 al 254. Se observa que al ser documentales que no están suscritas por la parte a quien se le opone, es por lo que no tiene validez en el proceso, por consiguiente se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Reporte de las primas cobradas y comisiones devengadas por el ciudadano A.G.Q., en su condición de intermediario de seguros, por el periodo 01/01/1997 hasta el 31/12/1997, del folio 257 al 260. Se observa que al ser documentales que no están suscritas por la parte a quien se le opone, es por lo que no tiene validez en el proceso, por consiguiente se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Reporte de las primas cobradas y comisiones devengadas por el ciudadano A.G.Q., en su condición de intermediario de seguros, por el periodo 01/01/1998 hasta el 31/12/1998, del folio 261 al 263. Se observa que al ser documentales que no están suscritas por la parte a quien se le opone, es por lo que no tiene validez en el proceso, por consiguiente se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Reporte de las primas cobradas y comisiones devengadas por el ciudadano A.G.Q., en su condición de intermediario de seguros, por el periodo 01/01/1999 hasta el 31/12/1999, del folio 255 al 256. Se observa que al ser documentales que no están suscritas por la parte a quien se le opone, es por lo que no tiene validez en el proceso, por consiguiente se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Prueba de Informes: Que se oficie al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT), a fin de que informe si el ciudadano A.G.Q., ha sido contribuyente del impuesto sobre la renta, como persona natural no dependiente, desde 1994 al 2000. Al Verificar el folio 277, se demuestra que la cédula de identidad no corresponde al ciudadano A.G.Q.; dada las resultas y por cuanto no arrojan nada al hecho controvertido, es por lo que se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Contra la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DEL MINISTERIO DE FINANZAS, a fin de que informe si el ciudadano A.G.Q., tiene autorizaciones para intermediar como agente de una empresa de seguros o como corredor de seguros, si dichas autorizaciones han sido suspendidas o revocadas. Vistas las resultas, recibidas y consignadas, (folios del 332 al 348), se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se demuestra que el 26 de agosto de 1994 ese organismo le otorgó la autorización para actuar como agente de seguros con carácter exclusivo definitivo, para la empresa SEGUROS BANCENTRO, C.A., quedando registrado bajo el No.93-011, que en el expediente administrativo del ciudadano A.G.Q., no se evidencia que dicha autorización haya sido objeto de suspensión o revocatoria por parte de la Superintendencia de Seguros. Que el referido ciudadano solicitó la credencial para actuar como corredor de seguros, en fecha 21 de noviembre de 2000, la cual le fue negada según oficio FSS-2-1-011155-14403 de fecha 15 de diciembre de 2000, por presentar insuficiencia en la Garantía a la Nación, y por último remitió copia de diversos documentos relativos a todas las autorizaciones que como agente de seguros ha poseído el accionante. Así se decide.

-Que se oficie al BANCO MERCANTIL, a los fines de que informe los cheques librados a nombre del accionante A.G.Q., de la cuenta corriente No.038000758-5 pertenecientes a SEGUROS BANCENTRO, C.A, del Banco Internacional hoy fusionado con esa institución bancaria durante los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000. Se evidencia en actas folio 312, que dicha entidad bancaria deja constancia en su oficio que anexa las transacciones, con el objeto de que le indiquen cuales son las de mayor interés y poderlas ubicar en los archivos del banco (específicamente de las piezas voluminosas signadas con los Nros. 3, 4 y 5 del expediente). Dada la información suministrada por la entidad bancaria, las mismas no ayudan a dilucidar la controversia, es por lo que se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Que se oficie al GRUPO ASEGURADOR AVILA C.A., con sede en Caracas, a los fines de que informe de las pólizas vendidas por el ciudadano A.G.Q., durante el año 2000, indicando el monto y clase de las mismas. Por cuanto no existen resultas de la información solicitada, esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En este orden de ideas, con respecto a la pretensión reclamada por el actor en relación al daño moral, ha sido pacífica, constante y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que para la procedencia del daño moral, se deben considerar ciertos extremos, que de no estar presentes, harían nugatorio su pedimento e improcedente la pretensión.

En relación al daño moral supuestamente sufrido por el trabajador y el impedimento de laboral como productor de seguros debido a la falta de liberación por parte de la accionada, y como consecuencia del despido injustificado de que fue objeto, por parte de la Empresa Aseguradora, anulándole las pólizas de los clientes sometiéndolo a un escarnio publico, asi como no haberlo liberado de la aseguradora, y no poder laboral para otras empresas de seguros causándole un daño irreparable tanto para el como para su familia, observa esta Alzada, que del acervo probatorio presentado por la parte actora, no se evidencia el cumplimiento de los elementos necesarios para la procedencia de tal concepto, ya que según la doctrina y la jurisprudencia deben configurarse los mismos para la procedencia de tal reclamación, señalándose como tales: el incumplimiento de una conducta preexistente; el carácter culposo del incumplimiento; que ese incumplimiento sea ilícito; que se produzca un daño y sobre todo que exista la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurado como efecto. Asi se decide.

Considerando lo anterior, y del análisis efectuado a la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, concluyo quien suscribe que era el accionante de autos el interesado en gestionar su desincorporación vale decir tramitar su liberación por la Superintendencia de seguros, por cuanto de actas se evidencia que no existe prueba alguna de esa gestión, en el sentido que el actor, haya solicitado a la Superintendencia que lo liberara como productor de seguros, asi como no se evidencia que la accionada le haya negado la carta de liberación como productor de seguros, ni tampoco se evidencia que sea la Superintendencia de seguros la que le haya negado la carta de liberación, y que tal daño alegado se haya producido; del material probatorio examinado por esta Alzada se constato que la Superintendencia de Seguros, le negó la credencial para trabajar como corredor de seguros solicitada en fecha 21 de noviembre de 2000, por presentar insuficiencia en la garantía de la Nación; en todo el recorrer de las actas no se evidencia el supuesto daño alegado por el accionante, no existe prueba alguna que lleve a esta Juzgadora, a la firme convicción que existió verdaderamente un daño. Asi se decide.

Señala la Jurisprudencia del más Alto Tribunal, en fallo del 26 de octubre de 2006, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, reiterando su criterio, que:

no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino que por el contrario, constituye un incumplimiento contractual

(Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 237, p. 906). (Subrayado del Tribunal Superior).

En este orden la referida Sala, en sentencia dictada el 31 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, señala:

(…) la Sala estableció que el Juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permitan a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez, tales como: entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

(Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 237, p. 909). (Subrayado del Tribunal )

En sintonía con lo anterior. En sentencia que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, incoara la ciudadana D.V.A., contra la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL de fecha once (11) del mes de octubre de dos mil siete.

Así las cosas, se constata que si bien el Sentenciador de Alzada no citó expresamente la doctrina jurisprudencial que aplicó para establecer que el daño moral y material resultan improcedentes cuando no se demuestra que los mismos han sido producto de una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono, tal defecto no es capaz de modificar el dispositivo del fallo, por cuanto sí ha sido un criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que los jueces deben determinar los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, cuando se está frente una reclamación que proviene de la culpa del patrono y porque a su vez se aprecia de la decisión recurrida que el Juez explicó las razones por las cuales consideró que no estaban dados los elementos necesarios para determinar el vínculo causal entre la acción imputada al patrono y el consecuente daño. (Subrayado del Tribunal Superior).

Así mismo en Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. en el juicio por cobro de daño moral sigue el ciudadano A.J.T.R., contra la sociedad mercantil C.A. L.E.D.Y. (CALEY), de fecha (12) día de agosto de dos mil cuatro estableció que:

No puede considerarse que el error por parte del patrono en la calificación de una conducta del trabajador como fundamento del despido, el cual en definitiva resulta injustificado, constituya en sí mismo un hecho ilícito del patrono que obligue a una reparación por daño moral. ( Negrita y subrayado de esta Juzgadora)

Ya en fallo pronunciado en fecha 26 de julio de 2001 (citado parcialmente por la parte formalizante) la Sala asentó que aun cuando el despido resulte ser sin justa causa, por no haber incurrido el trabajador en las causales invocadas por el patrono, no puede considerarse el mismo como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir y por ello no se configura el abuso de derecho.

Se hubiera configurado el hecho ilícito si al despedirlo el patrono acusa al trabajador de hechos inmorales o ilegales que puedan afectar su honor o reputación, sin embargo en la formalización se indica que el patrono no le imputó al trabajador ningún hecho concreto al momento de despedirlo, y la sola calificación como “Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo” no causa un daño moral pues la misma es una causal prevista en la Ley. ( Negrita y subrayado de esta Juzgadora)

La obligación del patrono de indemnizar al trabajador en caso de despido injustificado, tal y como lo prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye la sanción por su conducta dañosa al incumplir con las obligación de no despedir sin justa causa, prevista en los artículos 93 del texto constitucional y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En sentencia del 17 de febrero de 2004 (caso: Agostini de Matute contra Colegio El Amanecer, C.A.), la Sala estableció que:

no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual…

. Subrayado del Tribunal Superior

Asimismo, en sentencia Nº 1000, Exp. Nº AA60-S-2004-000644, caso C.A. L.E.d.Y. (CALEY), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“No puede considerarse que el error por parte del patrono en la calificación de una conducta del trabajador como fundamento del despido, el cual en definitiva resulta injustificado, constituya en sí mismo un hecho ilícito del patrono que obligue a una reparación por daño moral. Subrayado del Tribunal Superior

Ya en fallo pronunciado en fecha 26 de julio de 2001 (citado parcialmente por la parte formalizante) la Sala asentó que aun cuando el despido resulte ser sin justa causa, por no haber incurrido el trabajador en las causales invocadas por el patrono, no puede considerarse el mismo como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir y por ello no se configura el abuso de derecho.

Explanado como ha sido sentencias reiterada del caso que nos ocupa, la cual comparte plenamente esta sentenciadora y la hace parte integrante de la motiva de la presente decisión, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de lo expuesto, es necesario para esta Alzada hacer un análisis de lo que establece la doctrina y la Jurisprudencia sobre el daño moral y en este sentido se define como:

“La doctrina y la jurisprudencia han hecho un gran aporte, ampliando el concepto de daño moral, para todo aquello que se deriva de las llamadas “penas de afecto”, dentro de las cuales ha comprendido el Legislador Venezolano, las lesiones corporales, los atentados al honor, a la reputación, a la libertad personal. Nadie discute hoy la importancia que reviste para una persona su patrimonio moral; pero todo está en que si es ya arduo y difícil fijar, en caso de perjuicios materiales, la entidad de ellos, resulta todavía más comprometedor para el Magistrado, aplicar pecuniariamente, los sufrimientos morales para establecer la compensación mediante una suma que comportará o no el exacto resarcimiento. (Derecho Procesal del Trabajo. H.N.R..Caracas 1983. p. 125)

“Por otro lado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente:

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia No. 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.”

En consecuencia, y en los casos que se intenta derivar el daño moral por el despido del que fue objeto el trabajador la doctrina y la jurisprudencia ha sido inflexible al señalar que el hecho del despido por parte del patrono siendo injustificado el despido no genera por sí solo daños morales.

Considera esta Alzada, en virtud del análisis que anteceden y en el caso alegado por el actor en referencia al daño moral, concluye que para que ocurran los supuestos de la indemnización del daño moral se requiere indudablemente del hecho ilícito, y al no estar configurado en el caso de marras el hecho ilícito, la procedencia del daño moral resulta improcedente.” Así se decide.

Con fundamento, a los criterios jurisprudenciales antes narrados en concordancia con la doctrina expuesto se pudo apreciar que el actor demanda el pago de indemnización por daño moral producto del despido injustificado del cual a su decir, fue objeto, alegando que sufrió daños en lo espiritual y en lo psíquico; de igual forma no fue probado el hecho ilícito ni el grado de culpabilidad de la parte demandada. En consecuencia y el hecho del que el despido fue injustificado no constituye supuesto de procedencia para la indemnización por daño moral, considerando para quien suscribe el presente fallo que este hecho constituye incumplimiento de carácter contractual, y las indemnizaciones que acarrea dicho incumplimiento se encuentran estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125, motivos por los cuales, este Tribunal desestima la indemnización accionada por concepto de daño moral. Así se decide

Determinado como fue la apelación referida al daño moral, pasa esta Sentenciadora a pronunciarse sobre el otro punto objeto de apelación el cual se refiere a la Confesión.

Vistas las actas procesales, que conforman el presente asunto se evidencia que la parte demandada se hace parte mediante diligencia en fecha 30 de Enero de 2002, donde alega ser apoderada judicial de la demandada Bancentro, en este sentido, la representación judicial del accionante alega que existe confesión por que a partir del día 11 de Enero debe tenerse por citada la parte demandada para la contestación de la demanda, todo de conformidad con el articulo 69 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, por cuanto fue la fecha 11 de Enero que fue otorgado el Poder a las Ciudadanas Abogados en ejercicio M.A., y R.M., arguyendo que desde ese momento se debía tomar como fecha para la citación debiendo contestar al tercer día, argumento este que no comparte esta sentenciadora, por no ajustarse a derecho ni estar conforme a la Ley, y de de actas se evidencia que la Abogado M.A., se hizo parte en el presente procedimiento fue el 30 de Enero de 2002, y el poder fue otorgado con anterioridad, aunado que el accionante de autos convalido todas y cada unas de las actuaciones no existiendo para esta Alzada confesión en el presente proceso. Asi se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación interpuesto por la parte demandante y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación los conceptos referidos a la ANTIGÜEDAD, por el régimen de transferencia previsto en el artículo 666, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 90 días de antigüedad (30 días por año y fracción mayor de 8 meses) al salario normal diario devengado en el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley; y siendo que la parte accionante no indicó el salario que devengó para la referida fecha, y por cuanto no cursan en los autos el salario normal devengado en el mes de mayo-junio de 1997 (salario anterior a la vigencia de la Ley), y así poder calcular la referida indemnización se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, ejecutada por un práctico contable, el cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito para calcular el salario normal devengado en el mes de mayo-junio de 1997, revisará los libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros que la demandada utilice para asentar las cantidades de dinero entregadas al demandante por la prestación de sus servicios, en el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1994 al 15 de junio de 2000, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida para tales efectos. En el caso que no existan libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros donde consten el salario devengado en el mes de mayo-junio de 1997, el mismo será calculado al salario normal devengado en el mes respectivo, usando como referencia el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y cualesquiera otro concepto de carácter salarial que se haya pagado de forma regular y permanente. Así se decide.

En cuanto a la COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA previsto en el artículo 666, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 90 días de antigüedad (30 días por año y fracción mayor de 8 meses) al salario normal de diciembre de 1996; y siendo que la parte accionante no indicó el salario que devengó para la referida fecha, y por cuanto no cursan en los autos el salario normal devengado en el mes de diciembre de 1996, y así poder calcular la referida indemnización se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, ejecutada por un práctico contable, el cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito para calcular el salario normal devengado en el mes de mayo-junio de 1997, revisará los libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros que la demandada utilice para asentar las cantidades de dinero entregadas al demandante por la prestación de sus servicios, en el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 1996 al 31 de diciembre de 1996, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida para tales efectos. Así se decide.

No obstante; se aplicará el mismo procedimiento establecido precedentemente para el régimen de transferencia, en el caso que no existan libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros donde conste el salario devengado en el mes de diciembre de 1996. Así se decide.

Visto que existió un DESPIDO INJUSTIFICADO le corresponde al demandante 150 días por indemnización por despido y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, calculado al salario integral promedio del año inmediatamente anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 126 eiusdem; calculadas a Bs.600.000,oo, es decir, Bs.20.000,oo que es el último salario devengado por el accionante, lo que da un total de Bs. 4.200.000,oo. Así se decide.

El demandante reclama por concepto de ANTIGÜEDAD DEL PERIODO 18/06/1997 AL 16/10/00, y como quiera que la parte demandante indicó solamente su último salario; y siendo que la relación de trabajo duró por más de 3 años (en el nuevo régimen de prestaciones sociales), y que calcular los mismos a último salario constituye una petición contraria derecho y la justicia, y por cuanto no cursan en los autos los salarios devengados en cada mes y año, y así poder calcular el salario integral para la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, ejecutada por un práctico contable, el cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito para calcular el salario mensual, revisará los libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros que la demandada utilice para asentar las cantidades de dinero entregadas al demandante por la prestación de sus servicios, en el periodo comprendido entre el 18 de junio de 1994 al 16 de octubre de 2000, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida para tales efectos; 3°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario devengado mensualmente en cada periodo (incluyendo bonos, horas extras y cualquier otro concepto de carácter salarial), y las alícuotas de utilidades y bono vacacional; así 60 días de salario normal utilidades del año 1997 (fraccionadas), 120 días de salario normal por las utilidades de los años 1998 y 1999 (por cada uno), y 100 días de salario normal de utilidades fraccionadas del año 2000; y 5 días de salario normal por el bono vacacional del año 1997 (fraccionadas), 11 días de salario normal por el bono vacacional del año 1998, 12 días de salario normal por el bono vacacional del año 1999, 10 de salario normal por el bono vacacional de 2000 (fraccionado), 4°) Se calculará la prestación de antigüedad del periodo 18 de junio de 1997 al 16 octubre de 2000, a razón de cinco (5) día de salario por cada mes ininterrumpido de servicio, y dos días adicionales por cada año de servicio, a saber 6 días de salario integral, correspondiéndole por el periodo del 17 de junio de 1997 (fecha de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo) al 16 de octubre de 2000 (de fecha de finalización de la relación de trabajo), 195 días de prestación de antigüedad, más 6 días de antigüedad adicional. Así se decide

No obstante; en el caso que no existan libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros donde consten los salarios devengados mes a mes desde junio de 1997 hasta la finalización de la relación de trabajo, los mismos serán calculados al salario integral devengado en el mes respectivo, usando como referencia el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en cada periodo en referencia, más la alícuota del bono vacacional, la alícuota de las utilidades y cualesquiera otro concepto de carácter salarial que se haya pagado. Así se decide.

En cuanto a los INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, proceden en derecho y dicho monto de estos intereses se efectuara mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y estos intereses serán aplicados a las cantidades que resulten de la experticia que se ordenó realizar para determinar de antigüedad, del 26 de agosto de 1994 al 01 de mayo de 1991 de conformidad a la tasa establecida en el artículo 41, parágrafo cuarto, de la Ley del Trabajo promulgada el 12 de julio de 1983; del 02 de mayo de 1991 al 16 de junio de 1997, calculadas anualmente de conformidad con la tasa establecida en el artículo 108, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 20 de diciembre de 1990, y que entró en vigencia a partir del 01 de mayo de 1991; y del 17 de junio de 1997 al 16 de octubre de 2000, mes a mes, de conformidad con la tasa establecida en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Así se decide.

En cuanto a las VACACIONES VENCIDAS Y BONOS VACACIONALES VENCIDOS, le corresponde 105 días de salario normal y 57 días de salario normal por bono vacacional, ya que conforme a la Ley del Trabajo de 1990, reformada en 1997, establecía 15 días de vacaciones, más un mínimo de 7 días de bono vacacional, sin embargo, al no haber las partes suministrado este salario, debe determinarse el mismo mediante una experticia complementaria del fallo, de la siguiente manera: 1) El periodo a calcular será del 15 de septiembre de 2000 al 16 de octubre de 2000, 2) Se tomará en consideración para el calculo del salario normal todas las remuneraciones devengadas por el accionante en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, 3) Las remuneración obtenidas será dividida entre los 30 días del mes para obtener el salario normal diario, y 4) El salario normal promedio diario se multiplicará por 162, y el resultado obtenido es lo que la demandada le adeuda al accionante por vacaciones vencidas y bono vacacional vencido. Así se decide.

En cuanto a las VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONANDO, le corresponden 3,6 días por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, los cuales serán calculados al salario normal que resulte de la experticia que se ordenare realizar. Así se decide.

En cuanto a las UTILIDADES de los años 1994 (fraccionadas), 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y fraccionadas del 2000, la demandada está obligada a cancelarle 120 días por cada uno de los años completos o proporcional a los mismos, por lo que al haber laborado 6 años, 1 mes y 20 días, le adeuda el equivalente a 730 días, al salario normal de cada uno de los respectivos años, por lo que al no constar en el expediente los salarios normales de cada uno de los años, los mismos los cuales serán calculados al salario normal que resulte de la experticia que se ordenare a realizar precedentemente para el cálculo de las vacaciones; en el caso que no existan libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros donde consten lo recibido mes a mes productos de sus ventas, los mismos serán calculados al salario integral devengado en el mes respectivo, usando como referencia el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en cada periodo más la alícuota del bono vacacional, y cualesquiera otro concepto de carácter salarial regular y permanente que se haya pagado. Así se decide.

En cuanto a los SÁBADOS, DOMINGOS Y DÍAS FERIADOS habiendo alegado la parte accionante que su salario era la cantidad de Bs.600.000,oo mensuales y no habiendo alegado ni probado que trabajare alguno de esos días, el pago de los mismos se encuentran incluidos en el pago mensual, se declara improcedente. Así se decide.

En cuanto a los SALARIOS pendientes del 16 de octubre de 2000 al 30 de octubre de 2001. Al haber quedado establecido que la relación sub examine culminó en fecha 16 de octubre de 2000, y por consiguiente cesado la prestación del servicio, por despido injustificado, resultan improcedentes. Así se decide.

Finalmente se condena a la empresa demandada SEGUROS BANCENTRO C.A; al pago de Bs. CUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (BS.4.200.000,oo), equivalentes a Bolívares fuertes 4.200,oo; más las cantidades que resulten del calculo de la antigüedad, compensación por transferencia, antigüedad viejo régimen de prestaciones sociales, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, las cuales serán determinadas mediante las experticias que se ordenaron realizar y de las cuales serán indexadas conforme fue establecido en el presente fallo. Así se decide.

En relación a los INTERESES MORATORIOS se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un perito contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público. Así se decide.

En relación a la INDEXACIÓN de las cantidades adeudas por la empresa demandada y que resulten condenadas a pagar, para efectuar el respectivo cómputo debe hacerse desde el 30 de noviembre de 2001 hasta el día anterior a la fecha que se realice el respecto computo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un perito contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y aplicando el método de cálculo ampliamente expuesto en la jurisprudencia acogida, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Igualmente, si luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución voluntaria la parte demandada no diere cumplimiento a las cantidades ordenadas a pagar deberán indexarse dichas cantidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el área Metropolitana de Caracas, conforme a los boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha 26 de Junio de 2007, dictada por el suprimido Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia hoy Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano A.G. en contra de SEGUROS BANCENTRO C.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los catorce (14) del mes de Agosto de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 04:33 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642008000174.-

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01-R-2007-000961.

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