Sentencia nº 252 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Junio de 2006
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2006 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | Eladio Ramón Aponte Aponte |
| Procedimiento | Avocamiento |
Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.
I
El ciudadano abogado H.D.R., inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.152, defensor del imputado G.S.Q., venezolano y titular de la cédula de identidad N° 3.927.418, presentó una solicitud de avocamiento en la causa seguida a su defendido en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de peculado doloso propio, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción y en la cual están igualmente juzgados los ciudadanos C.A.M.B. y M.A.V.V., venezolanos y titulares de las cédulas de identidad números 6.955.583 y 5.620.065, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio y peculado culposo, en ese orden, tipificados en los artículos 52 y 53 de la Ley Contra La Corrupción.
De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, el 16 de diciembre de 2005 y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La ciudadana Fiscal Quinta del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y el ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional, consignaron el 20 de febrero de 2006 y el 10 de abril del mencionado año, escritos ante la Sala pidiendo la improcedencia de esta solicitud.
De acuerdo con lo previsto en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud fue admitida el 2 de marzo de 2006, con el voto concurrente de la Magistrada Doctora B.R.M. deL., ordenándose la suspensión inmediata del proceso y el envío del expediente a esta Sala, siendo recibido el 10 de marzo de 2006.
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declinó en esta Sala el 20 de abril de 2006, la competencia para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por la ciudadana abogada C.Z.J. deN., apoderada judicial del ciudadano M.A.V.V..
El 28 de abril de 2006, la Sala acumuló ambas solicitudes, por guardar relación entre sí, según el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 5 de mayo de 2006, la ciudadana abogada C.J. deN., presentó un escrito ante la Sala y sobre la base de lo anteriormente relacionado, se pasa a examinar el expediente.
II
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD PRESENTADA POR LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO G.S.Q.
El solicitante planteó lo siguiente:
...Por decisión del Juzgado Segundo de Ejecución del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se ordenó la destrucción por incineración de trescientas ochenta y cuatro (384) panelas de cocaína relacionadas con la causa seguida al ciudadano G.J.H.F., y las cuales se encontraban en guardia (sic) y custodia en el depósito de drogas en la Ciudad de Cumana (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por la misma decisión fue ordenado su traslado a la sede del Comando de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional con Sede de (sic) la ciudad de Carúpano del mismo Estado Sucre y en esta Ciudad se detectó por la experto GUIPSY J.L.R. la sustitución de 55 panelas de cocaína por silicato de carbohidrato (yeso) y la sustracción de dos panelas de cocaína, en razón de lo cual se ordenó la apertura de la correspondiente investigación (…) Con fecha 22-09-2005 (sic), el Ministerio Público consigno (sic) por ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, acusación fiscal contra mi representado y contra los coimputados M.A.V. y C.A.M.B., todos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de dicho Estado por la comisión del delito de Peculado previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, alegando en dicha acusación que siendo la cosa sustraída, la droga (Cocaína) que estaba bajo la custodia de mi patrocinado, entiende el Ministerio Público que esta Droga (sic) es un Bien (sic) Lícito (sic) al señalar que las sustancias estupefacientes y psicotrópicas no es Ilícita (sic), y la mal compara con las Armas (sic) de Fuego (sic). La defensa de G.S.Q. (sic), por escrito presentado ante dicho Tribunal rechazo (sic) la calificación Jurídica (sic) dada a los hechos por el Ministerio Público considerando que la Droga (sic) no puede ser considerada un Bien (sic) Lícito (sic) conforme a las explicaciones que dimos en dicho escrito y el cual consignamos con esta solicitud en cuatro folios útiles y le pedimos a dicho Tribunal de Control que negara la admisión de dicha acusación o le diera una calificación Jurídica (sic) distinta. Con fecha 17 de Octubre (sic) de 2005 comenzó la audiencia preliminar en dicho asunto por ante el Tribunal Quinto de Control, la cual se prolongo (sic) hasta el 18 de Octubre (sic) de 2005 terminando la Juzgadora por admitir totalmente la acusación fiscal por el delito de peculado doloso previsto en el Artículo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción alegando que la Droga (sic) denominada cocaína en forma de clorhidrato no puede ser considerado bienes del patrimonio público sino (sic) objetos que se encuentran en poder de algún organismo público. De dicha decisión la defensa de G.Q. (sic) apeló por escrito de fecha 24-10-2005 (sic), que constante de cinco folios útiles acompañamos a esta solicitud alegando que la Droga (sic) denominada cocaína ni ninguna otra puede ser considerada un bien conforme a las explicaciones que en dicho escrito afirmamos y sobre todo porque lo impide el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la fecha de comisión del delito que se investiga y conforme al cual dicha sustancia no tiene ningún valor de cambio cuantificable en dinero porque con relación a ellas no se pueden realizar transacciones comerciales lícitas y por ello la cocaína no es bien y este Artículo (sic) 67 hoy se corresponde con el Artículo (sic) 68 de la Ley de Drogas (sic) Vigente (…) Este Recurso de Apelación no ha sido resuelto por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debido a que en este asunto se inhibieron las juezas IRAIMA Y.C.L., quien alego (sic) ser comadre del imputado C.N., y también se inhibió la jueza C.B.G., por tener amistad con el acusado M.V., y los suplentes no se han avocado al conocimiento del presente asunto estando la causa completamente paralizada con el agravante que por ante el Tribunal Cuarto de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal se fijo (sic) para el pasado día 23 de Noviembre de 2005 el Juicio Oral y Público contra mi defendido pero el mismo fue diferido para una nueva oportunidad debido a que el acusado M.V., recuso (sic) a uno de los fiscales del Ministerio Público de nombre M.A. (…) En efecto, entendemos que se ha violentado el Artículo (sic) 52 de la Ley Contra La Corrupción (…) también el Ordinal (sic) Segundo (sic) del Artículo (sic) 330 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Se han cometido en este proceso en torno al infundado delito de peculado atribuido a mi defendido cuando lo cierto es que en los hechos investigados y acusados el delito que se tipifica es el del Artículo (sic) 230 del Código Penal. Por lo expuesto, Ciudadanos Magistrados, acudo ante esta Sala Penal competente en su autoridad… con el fin de proponer
esta solicitud de Avocamiento y pedirles con todo respeto que se requiera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre el expediente correspondiente al juicio penal que se le sigue a mi defendido y dicte decisión decretando la nulidad de la decisión tomada por el Juzgado Quinto de Control de dicho Circuito Judicial por el cual consideró que la calificación jurídica de los hechos acusados es la del delito de Peculado previsto en el Artículo (sic) 52 de la Ley Contra La Corrupción y ordene la reposición del juicio al estado de admitir nuevamente la Acusación Fiscal ante un Tribunal de Control distinto con la modificación en su calificación jurídica…
. (Resaltado del solicitante y Subrayado de este Tribunal).
III
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD PRESENTADA POR LA APODERADA JUDICIAL DEL CIUDADANO M.A.V.V.
Los argumentos de esta petición, son los siguientes:
…En Fecha, 08 (sic) de Agosto de 2.005, el Tribunal V (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, dicta medida judicial de privación preventiva de libertad contra mi defendido ciudadano M.A.V.V., imputandole (sic) el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción; permaneciendo recluido desde esa fecha en la sede de la Comandancia General de la Policía del Estado Sucre (…) En fecha 14 de septiembre de 2.005, se introdujo escrito por ante la Fiscalía 11° (sic) del Ministerio Público del Estado Sucre, donde se le insta para que solicite ante el Tribunal V (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre el sobreseimiento de la causa penal incoada contra el ciudadano M.A.V.V. … Por no hallarse el imputado en la fecha ni en el sitio de la incineración de la droga, ni durante el traslado del alijo de drogas, por encontrase de permiso reglamentario fuera del Estado Sucre … Por cuanto los actos ilícitos que tengan como objeto algún material contentivo de sustancia estupefaciente o psicotrópico, no produce una violación de la Ley Contra la Corrupción, sino que más bien transgredí (sic) la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) … no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación que permita a posteriori obtener nuevos elementos de convicción que permitan fundamentar una imputación al ciudadano M.A.V.V. (…) Esta solicitud no fue tomada en cuenta por la Fiscalía del Ministerio Público, incumpliendo la representación fiscal en la presente causa penal el deber constitucional y legal de tutelar los derechos y garantías constitucionales de los imputados, desconociendo su carácter de parte de buena fe en la presente causa, que le impone el deber de interponer un recurso justificado ante el Juez a quo en preservación de los derechos constitucionales del imputado injustamente encausado (…) Por haber tenido conocimiento a través de terceros, de la introducción a los autos del expediente (…) en fecha 23/09/2005 (sic), por cuanto el imputado M.A.V.V. nunca fue notificado, de un escrito donde se modifica la acusación fiscal acusándose ahora al ciudadano M.A.V.V. por el delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el Artículo 53° (sic) de la Ley Contra La Corrupción, sin que en ningún momento el Tribunal V (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre haya cumplido con el derecho que tiene el imputado a tenor de lo consagrado en el ordinal 1° del Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de ser informado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. Se introdujo en fecha 03/10/2005 (sic) un escrito solicitando al Tribunal V (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, proceda de inmediato a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva (…) La jueza (…) desechó la petición del imputado alegando la improcedencia de la solicitud antes de la Audiencia Preliminar (…) En fecha 07 (sic) de Octubre de 2.005 se introdujo Recurso de Habeas Corpus, ante el Tribunal V (sic) de Control (…) ante la violación reiterada por el tribunal de la causa del derecho del imputado M.A.V.V. a ser enjuiciado en libertad (…) En otro sentido, y de manera concurrente a la causa, resulta importante señalar que en fecha 23/09/2.005 (sic) interpuso acusación penal contra mi defendido el Fiscal del Ministerio Público, imputando el delito previsto y sancionado en el Artículo 53 de la Ley contra La Corrupción, significando con ello una modificación esencial de la imputación inicial (…) ante la necesidad de la debida tutela judicial y del debido proceso (…) se hace necesario interponer el presente Recurso de Habeas Corpus a los fines de restablecer a la brevedad posible la situación jurídica infringida y por ende la recuperación de la libertad del imputado (…) En fecha 20/10/2005 (sic), la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, declaró inadmisible el Recurso de Habeas Corpus (…) ’por no ser esta la vía idónea para resolver su pretensión y haber cesado la posible o supuesta violación del derecho a la libertad (…) motivo por el cual, en tiempo hábil, se procedió a apelar de dicha decisión (…) Asimismo, con esta decisión negativa de la Corte de Apelaciones que aquí se recurre, se produce un menoscabo flagrante de los derechos constitucionales del ciudadano M.A.V.V., al negársele un recurso que persigue la afirmación del principio de libertad con apego a las disposiciones constitucionales (…) por cuanto es importante recordar a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el ciudadano M.A.V.V. se encuentra actualmente privado de libertad ilegalmente por haber sido imputado con el delito de peculado culposo previsto y sancionado en el Artículo 53 de la Ley contra La Corrupción donde se establece una pena privativa de libertad de seis meses a tres (3) años; y porque en el presente caso tampoco puede operar además la presunción legal de fuga (…) es importante señalar a los Magistrados de esta Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que esta apelación de la declaratoria de inadmisibilidad por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aún no ha sido tramitado conforme a la norma procesal pertinente ante la Instancia Superior (…) Posteriormente en fecha 18/10/2.005 (sic) se celebró la Audiencia Preliminar, de cuya decisión dictada por la ciudadana Juez Marlene del Carmen Mora Salas, apelé en tiempo hábil en fecha 24/10/2.005 (sic), la decisión de la Juez de ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando con certeza jurídica estamos ante un caso donde se cumple en todo su contexto la causal de improcedencia contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. En referencia a esta apelación no ocurrió el avocamiento debido por parte de los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones … a los fines de conocer y decidir sobre la apelación interpuesta por mi en fecha 24/10/2.005 (sic), incurriéndose en acto denegatorio de justicia (…) Según lo establecido en la reciente resolución emanada del ciudadano Magistrado Presidente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Dr. L.V.A., dictada con el N° 311 de fecha 19/08/2.005 (sic), los jueces de los Circuitos Penales deberán garantizar el trámite que ordinariamente le corresponde a las causas penales que cursen en los Tribunales a su cargo (…) Que en fecha 09 (sic) de Agosto de 2.005, el ciudadano magistrado Dr. L.V.A., había impartido instrucciones a los jueces de la República mediante oficio CJ-05-4606 indicándoles su obligación de asegurar una recta y expedita administración de justicia instruyéndoles del contenido de su Resolución N° 302 de fecha 03 (sic) de agosto de 2005 … Hago del conocimiento de los ciudadanos Magistrados de esta Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estas directrices emanadas del magistrado Presidente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no fueron acatadas por los Jueces del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre (…) Por último hago de su conocimiento que el día lunes 17-11-05 (sic) se conoció de la inhibición de una de las magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Sucre, Abogada C.B.G.A., circunstancia esta que afecta igualmente la celeridad procesal en perjuicio de mi patrocinado…
. (Subrayado de este Tribunal).
La solicitante en su escrito presentado ante la Sala, el 5 de mayo de 2006, señaló la indebida calificación de los hechos que realizó el Ministerio Público y opinó que los mismos no deben ser encuadrados en la Ley Contra La Corrupción sino en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los mismos, indicando que su representado, había sido objeto de una medida cautelar sustitutiva de libertad (presentación periódica cada 8 días), pidiendo “la mayor celeridad posible a la resolución del caso”.
IV
COMPETENCIA DE LA SALA PENAL
De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en lo dispuesto en la sentencia N° 806 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 24 de abril de 2002, le corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitudes de avocamiento propuestas por el ciudadano abogado H.D.R., en representación del ciudadano G.S.Q. y por la ciudadana abogada C.Z.J. deN., en representación del ciudadano M.A.V..
V
FUNDAMENTO PARA DECIDIR
El avocamiento, es la atribución de un tribunal superior habilitado legalmente, para atraer una causa que se está litigando en tribunal inferior y constituye una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a este máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia.
En este sentido, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio, conforme el cual, deben existir condiciones concurrentes para la aplicación del avocamiento, al exigir que éste, únicamente será procedente en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique palmariamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país, o cuando no se hayan atendido o fueren indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida.
Así mismo, la Sala que reciba el avocamiento, debe revisar que la materia sea de su competencia y además, que las irregularidades que se alegan en la petición, hayan sido oportunamente reclamadas por las partes sin éxito en la instancia correspondiente, mediante los recursos pertinentes, debiendo el solicitante acompañar los documentos para verificar su admisibilidad. (Sentencia N° 62, del 5 de abril de 2005, ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).
En la solicitud formulada por la defensa privada del ciudadano G.S.Q., el peticionante alegó su inconformidad con la calificación dada a los hechos investigados por parte del Ministerio Público en su acusación, y por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que el 18 de octubre de 2005, admitió la acusación y ordenó el juicio oral y público, sobre la base de los artículos 52 y 67 de la Ley Contra La Corrupción, cuando a su juicio, los hechos constituyen el delito tipificado en el artículo 230 del Código Penal.
Por otra parte, expuso el solicitante (H.D.R.), que en contra de la decisión del Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ejerció recurso de apelación que no había sido resuelto por la Corte de Apelaciones, debido a que las juezas titulares Iraima Y.C.L. y C.B.G. se inhibieron por diferentes razones, y tal incidencia fue declarada con lugar; y los suplentes no se han incorporado a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre.
Ahora bien, en relación con el planteamiento relativo a la indebida adecuación de los hechos investigados a la Sala observa que la tal pretensión no se resuelve mediante el procedimiento de avocamiento, concebido como se ha visto, con carácter especialísimo en atención a las estrictas condiciones de procedibilidad precedentemente expuestas.
Por el contrario, la adecuación de los hechos a un determinado tipo penal y la posible violación de normas adjetivas, corresponde al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes fases e instancias del proceso penal instaurado, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema oral, público y acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso.
Los jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna, lo que indudablemente acarrea la posibilidad a ser impugnada.
Esta causa se encuentra en la fase de juicio oral y público, por lo cual el Tribunal en Funciones de Juicio respectivo, tiene la posibilidad constitucional y legal de observar una nueva calificación jurídica, según los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este contexto, cabe considerar, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, conformada por los ciudadanos jueces Cecilia Yaselli Figueredo, Douglas Rumbos Ruiz y Oscar Henríquez Figueroa, mediante fallo del 2 de febrero de 2006, conoció, tramitó y decidió el recurso de apelación propuesto por el ciudadano abogado H.D.R., lo cual demuestra que la causa no está paralizada, ni están vulnerados los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia, concernientes al ciudadano G.S.Q., en lo que a este aspecto se refiere. (Anexo N° 7, folios 210 y siguientes).
En cuanto a la solicitud de avocamiento, formulada por la defensa del ciudadano M.A.V.V., se advierte que alegó que a su defendido no se le ha resuelto el recurso de apelación, en ocasión de la impugnación de la medida judicial preventiva de libertad.
También la solicitante alegó que propuso el sobreseimiento de la causa a favor de su representado ante el Ministerio Público y que esta petición no fue atendida, procediendo por el contrario, a presentar la acusación.
Igualmente invocó que su defendido nunca fue notificado del cambio de la calificación fiscal en su contra, violándose el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal: “el derecho a ser informado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan”. Y que introdujo el recurso de habeas corpus, que fue declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones.
Informó la solicitante, que la Jueza de la Corte de Apelaciones, ciudadana abogada C.B.G.A., se inhibió y que esta situación afecta la celeridad procesal, en perjuicio de su representado.
Revisadas las actas del expediente, se observa que previa solicitud fiscal el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 10 de agosto de 2005, dictó orden de aprehensión judicial con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la audiencia de presentación, en contra del ciudadano M.A.V.V. y los otros dos imputados, G.S.Q. y C.A.M.B., por la presunta comisión del delito de peculado doloso propio, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción. Tal decisión fue apelada y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la declaró sin lugar.
Por otra parte, la acusación por un delito distinto al previamente calificado, está permitido y se explica, al ser un “acto conclusivo” de la fase investigativa, etapa que tiene por objeto y alcance, conforme lo disponen los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, buscar la verdad, preparar el juicio oral y público, recolectar los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, lo cual permite modificar la imputación que al comienzo de la misma, se haya identificado en contra de un acusado; precisamente, por haberse cumplido con la investigación y evaluación de los hechos, a cargo del Ministerio Público, teniendo la oportunidad de desvirtuar este acto conclusivo, como en efecto lo realizó el afectado por esta calificación, en las oportunidades conferidas por el proceso, lo cual llevó a cabo el ciudadano M.A.V.V..
La Sala aprecia, que esta modificación en la calificación delictual, no vulneró el derecho del encausado, determinado en el numeral 1 del artículo 125 del código adjetivo, que esgrimió la solicitante, ya que desde la audiencia de presentación (10 de agosto de 2005) hasta la formulación del acto conclusivo de esta etapa procesal por parte del Ministerio Público, (22 de septiembre de 2005), el ciudadano M.A.V.V., ha tenido conocimiento exacto de los cargos fiscales, inclusive en la fase intermedia, en el marco de la audiencia preliminar, llevada a cabo con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo trámite el 18 de agosto de 2005, el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, admitió la acusación fiscal y se ordenó el pase a juicio oral.
Con respecto a los alegatos concernientes a la impugnación de la medida judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano M.A.V.V., al recurso de habeas corpus y a los diversos trámites realizados por la solicitante, reseñados en su escrito, en procura del derecho a la libertad del procesado y a la obtención de una medida menos gravosa a favor de éste, sería inoficioso entrar a considerar los mismos, por cuanto la Sala constató, que el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a solicitud de la defensa, por auto dictado el 28 de noviembre de 2005, presente en el folio ciento cuarenta y cuatro (144) hasta el folio ciento cincuenta y uno (151) de la pieza N° 6 del expediente, otorgó al citado procesado las medidas cautelares sustitutivas de libertad, referidas en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es, régimen de presentación cada ocho (8) días, ante la oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y prohibición de comunicarse con algún funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de las sedes de Cumaná y Carúpano, respectivamente, las cuales se impusieron personalmente al ciudadano M.A.V.V., el 1° de diciembre de 2005, como consta en el acta inserta en el folio doscientos nueve (209) de la pieza N° 6 del expediente.
La solicitante alegó, que debido a la inhibición de la Jueza de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ciudadana abogada B.G.A., no se ha decidido el recurso interpuesto, afectando el derecho a la celeridad procesal. Pues bien, la Sala constató, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, conformada por los Jueces Cecilia Yaselli Figueredo, Douglas Rumbos Ruiz y Oscar Henríquez Figueroa, mediante fallo pronunciado el 2 de febrero de 2006, cursante en el folio doscientos diez (210) hasta el folio doscientos catorce (214) del anexo N° 7 del expediente, conoció, tramitó y decidió el recurso de apelación propuesto por la defensa de los procesados, entre éstos, el del ciudadano M.A.V.V., por lo que la causa no está paralizada, ni está conculcado el derecho a la celeridad procesal, concerniente al proceso instaurado.
Asimismo, como se indicó en la anterior petición formulada por la defensa del ciudadano G.S.Q., no pueden las partes utilizar el procedimiento especialísimo de avocamiento para señalar su desacuerdo con la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales, por cuanto el estudio y evaluación de los mismos, corresponde a los tribunales competentes en sus diferentes instancias, debiendo las partes ejercer los mecanismos respectivos de impugnación en las oportunidades que el propio proceso establece.
La Resolución N° 311 del 19 de agosto de 2005, dictada por la Presidencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y el oficio N° CJ-05-4606 emanado de la misma autoridad, en cuyo texto se hace referencia a la Resolución N° 302 del 3 de agosto de 2005, por parte de la solicitante, no tienen relevancia frente a esta solicitud, en razón a las exigencias del avocamiento, habida cuenta que estudiado el expediente de la causa, se apreció, que no está afectada la imagen del Poder Judicial, y que la paz pública, la decencia y la institucionalidad democrática no están en peligro en este caso, no apreciándose las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la aceptación del avocamiento, debiendo en consecuencia, por todos los razonamientos expuestos, declararse sin lugar la solicitud formulada por la defensa privada del ciudadano M.A.V.V.. Y así se declara.
EXHORTACIÓN
La Sala considera oportuno referirse a la lucha que libran las diferentes instituciones públicas y privadas del Estado en resguardo de nuestra sociedad, contra el flagelo de las drogas y la impunidad.
En efecto, la Ley Contra la Corrupción, que contiene los delitos de peculado doloso y peculado culposo, en sus artículos 52 y 53, respectivamente, tiene por objeto, conforme lo describe el artículo 1° de la misma, salvaguardar el patrimonio público y tipificar los delitos contra la cosa pública.
Pero conveniente es recordar, que peculado proviene de la palabra latina peculare, que significa sustraer lo ajeno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, trata el peculado como el hurto de caudales del erario público, realizado por aquel a quien está confiada su custodia o administración.
Por lo tanto los delitos de peculado, afectan el patrimonio del Estado, en sus diferentes niveles y acepciones. No afectan otros patrimonios. En esencia, comportan como lo indica G.C. deT., en su diccionario jurídico actualizado, corregido y aumentado por G.C. de las Cuevas, “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”.
El Tribunal Constitucional de la República de Colombia, sostiene que: el concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo patrimonial.
En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a los bienes jurídicos y al objeto material de esta clase de delitos, ha advertido lo siguiente:
“…El bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos…el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la Ley de Salvaguarda, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos…”. (Sentencia N° 479 del 26 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).
Este criterio se corresponde precisamente, con el análisis que en el pasado efectuó la Sala, al referirse al delito de peculado, dividiéndolo en su forma propia e impropia:
…En el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera indirecta y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario…
. (Sentencia N° 571 del 10 de diciembre de 2002, con Ponencia de la Magistrado Doctora B.R.M. deL.).
De tal manera pues, que resulta afectado siempre, cuando estamos en presencia del delito de peculado, el patrimonio público, no el patrimonio de particulares o de bienes privados, pues así no lo determinan expresa y concretamente las disposiciones aludidas, al tratarse de la apropiación o distracción de bienes públicos, en custodia, administración o vigilancia de funcionarios públicos, lo cual se compadece, con el criterio sustentado por el abogado A.A.S., en sus comentarios sobre la Ley Contra la Corrupción, en los cuales señaló: “Este hecho punible se consagra en la nueva ley en sus modalidades o formas del peculado doloso propio e impropio (artículo 52) peculado culposo (artículo 53) y peculado de uso (artículo 54)”, agregando que:
…El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado. A su vez, en el peculado doloso impropio, a diferencia del anterior, se castiga como tal, esto es, como peculado, el hecho del funcionario que se apropia o distrae bienes públicos o en poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por una posibilidad fáctica que se lo permite…Por su parte, el peculado culposo se describe ahora de manera más precisa con la referencia que hace la nueva ley al hecho del funcionario que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, da ocasión, por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes
. (Subrayado de este Tribunal).
Dicho lo anterior, necesario es además aclarar, que las sustancias estupefacientes y psicotrópicas son materiales que no pueden ser considerados bienes, en el carácter establecido en el artículo 525 del Código Civil. Por el contrario, la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.741del 21 de junio de 1991, indica de forma específica en las letras “n” y “r” del artículo 1°, las definiciones de estupefaciente y de sustancia psicotrópica, respectivamente.
En tal sentido, de acuerdo a este importante instrumento jurídico, de aplicación preferente y obligada, se entiende por estupefaciente, cualquiera de las sustancias naturales o sintéticas, que figuran en la Lista I o la Lista II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en el Protocolo de 1972, que modificó la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. Se entiende por sustancia psicotrópica, cualquier sustancia natural o sintética, o cualquier material natural que figure en las Listas I, II, III o IV del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971.
Define también, de manera separada este texto legal a los bienes, según la letra “q” del artículo 1° de la misma, al señalarlos como los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, documentos, instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Definición compartida también por cierto, en el artículo 1 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, aplicable preferentemente, en cuyo caso, al no ostentar el carácter de activo, las sustancias psicotrópicas y estupefacientes, no pueden ser consideradas como bienes objeto de propiedad atribuible a un caudal patrimonial como cualquier bien, o que se pueda poseer como parte del acervo capital de personas naturales o jurídicas, precisamente debido a las particularidades y tratamiento legal que los Estados han dispuesto, naturaleza que no permite estimar un valor de cambio lícito en el mercado, y sin valor de cambio, como lo describe el artículo 68 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sujetas al control, limitación y evaluación permanente por su incidencia social, política y sanitaria, al representar un problema de salud pública, un problema de seguridad nacional y un problema con impacto internacional, aspectos que impiden suministrarle el carácter de bien, aunque puedan de hecho circular, ser movilizadas como las cosas muebles o trasladadas y comercializadas, siempre de forma controlada, previa autorización pública, por parte de ciertos y determinados organismos con fines de utilidad sanitaria, no patrimonialista.
Por último, la Sala no puede hacer caso omiso a los aspectos criminológicos inmanentes al tema. Para ello, prudente es referir los esfuerzos orientadores del Doctor J.A.Y., especialista argentino y reconocida autoridad internacional en materia de drogas, quien no le concede en manera alguna, el carácter de bien a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y quien, en su obra titulada Drogas escuela, familia y prevención, ha expuesto; “que la normativa legal que impide la libre circulación de las drogas deviene de su peligrosidad y el daño a la salud pública e individual”.
En esta obra, dibuja de forma palmaria el problema de las drogas, para centrarlo debidamente en el campo de los valores y conceptos familiares y sociales, advirtiendo sobre el peligro de creer todo bajo el signo mercantilista, al señalar: “Hay una brecha generacional entre adultos y niños. Lo cercano y cautivante es el mercado que está cerca, al lado de ellos(…)Unir fuerzas es atacar la entropía y la decadencia que anuncia la ética del mercado y la sociedad del mercado”.
Plantea el Doctor Yaría, como forma efectiva de atacar el flagelo, contextualizarlo dentro de un Modelo Multidimensional del uso de drogas, en donde retroactúan diferentes subsistemas, que se articulan entre si:
-La sustancia como elemento material de tipo químico y la representación social que posee.
-Los procesos individuales, tanto físicos como psicológicos.
-La estructura social y su funcionamiento.
-El subsistema normativo o de valores.
La Sala, sin menoscabar el sentido e importancia de todos los subsistemas, considera necesario aludir expresamente el subsistema normativo o de valores, para llamar la atención de todas las instituciones que se encargan del estudio, tratamiento, combate y control de las drogas, a preservar el marco jurídico imperante en el país, pero relacionándolo en su estudio e interpretación diaria como seres comunitarios, a nuestros mejores y más acentuados valores familiares y sociales, en el propósito de cerrar el cerco de tolerancia social, marco en el que propios y extraños, cercenan el concepto y carácter auténtico y maligno de las drogas, extrayéndolo de su verdadera naturaleza e impacto colectivo, más allá del individual; o como asienta el doctor Yaría, “negando los daños y banalizando los riesgos”. No tildándolo a priori por ejemplo, como un bien, sin tomar en cuenta todos los factores esencialmente incluyentes en el tema. Por el contrario, relacionarlo como método de evaluación jurídico-social en procura de su control institucional, como lo afirma con conocimiento de causa el mencionado autor, promoviendo la jerarquización y fortificación de los valores prosociales y altruistas, en tareas de apoyo concreto en la comunidad, y por último los valores trascendentes de tipo ético-moral.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:
Se avoca al conocimiento del presente caso.
A través de una exhortación, considera oportuno referirse a la lucha que libran las diferentes instituciones públicas y privadas del Estado en resguardo de nuestra sociedad, contra el flagelo de las drogas y la impunidad.
Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Fiscal General de la República.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SEIS (6) días del mes de JUNIO del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
E.R.A.A.
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
H.C.F.
Las Magistradas,
B.R.M. deL.
D.N. BASTIDAS
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
G.H.G.
ERAA/ fas
Exp. N° AA30-P-2005-000570
