Decisión nº KP02-N-2010-000295 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 9 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000295

En fecha 31 de mayo de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo a querella funcionarial interpuesta por la ciudadana G.J.R.F., titular de la cédula de identidad Nº 10.956.374, asistida por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D. ESTADO LARA”.

En fecha 31 de mayo de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 07 de junio de 2010 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 21 de diciembre de 2010, la ciudadana R.C.H., titular de la cédula de identidad Nº 7.375.964, e inscrita en el instituto de previsión del abogado bajo el Nº 55.978 actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 19 de enero de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto, en donde se dejó constancia de la presencia de la representación judicial de la parte querellante y la parte querellada Y fue solicitada la apertura del lapso probatorio.

En fecha 25 de enero del 2011 es recibido ante este Juzgado los antecedentes administrativos de la parte recurrida.

En fecha 31 de enero la ciudadana R.C.H., titular de la cédula de identidad Nº 7.375.964, e inscrita en el instituto de previsión del abogado bajo el Nº 55.978 actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., consignó (07) volúmenes que contienen el p.d.r. de la Alcaldía del Municipio A.E.B..

Por auto de fecha catorce (14) de febrero de 2011, este Tribunal fijó la realización de la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente.

En fecha 21 de febrero de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto. Se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, y la querellada. En dicha audiencia, se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo.

Por auto de fecha 01 de marzo de 2011, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 18 de marzo de 2011, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 21 de mayo de 2010 la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que se desempeñó como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. ocupando el cargo de Contabilista II, con un sueldo mensual de Mil Setecientos Setenta y un Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs.1.771.25) teniendo como fecha de ingreso 10 de enero de 1992, según C.d.T. y contratos emanados de la Municipalidad. Que de conformidad con criterio reiterado de los Tribunales, es funcionario de carrera con estabilidad absoluta que sólo puede ser retirado del cargo una vez cumplido con los trámites legales. Que en fecha 10 de marzo de 2010 se le notificó que ha sido puesto en el mes de disponibilidad y en fecha 12 de abril de 2010, se le notificó que ha sido retirada de la Administración Municipal de conformidad con el p.d.r. llevado por esa Municipalidad.

Que en ningún momento la Cámara del Municipio A.E.B.d.E.L. autorizó que se iniciara el p.d.r.. Que se omitió la respectiva autorización de la Cámara amén de que tampoco se obtuvo la respectiva aprobación para proceder a la reducción de personal.

Alegó el vicio en el procedimiento por omisiones esenciales.

Indicó que el plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal tiene “VICIOS DE PROCEDIMIENTO DE OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1ª DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (SIC) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA…”.

Solicitó se declare “la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pido se ordene le reincorporación a mi cargo y que se le paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado…”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 21 de diciembre de 2010, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes términos:

Qué según el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 175 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Alcalde es la máxima autoridad del Municipio, que tiene carácter autónomo, jefe del ejecutivo municipal y administrador de los recursos propios de la Municipalidad. Que debe entenderse titular de la potestad organizativa a la Administración Pública, a quien ejerza su máxima dirección en cualquiera de sus niveles llámese Nacional, Estadal o Municipal, para idear de acuerdo con el principio de mérito y oportunidad y sin más limitaciones que aquellas que establezca la ley, los mecanismos para adecuar la actividad administrativa a los principios que la inspiran, dejando claro que la supresión o modificación de órganos y entes administrativos se adoptará mediante actos que gocen de rango normativo.

Que lo anterior evidencia que se encuentra legitimado para plantear un p.d.r. administrativa como el que efectivamente planteó a través del Decreto publicado en Gaceta Oficial Municipal Nº 03 de fecha 27 de enero de 2009 de fecha 15-01-2009.

Indicó: “Respecto a la necesidad Autorización (sic) por parte de la respectiva Cámara Municipal para proceder a la reestructuración se evidencia del cumplimiento del requisito de solicitud con la respectiva autorización de la Cámara…”.

Que una vez planteada la reestructuración y dictado el acto normativo que la aprueba por parte del ente competente, debe la comisión reestructuradora, en aras de garantizar la estabilidad propia de las formas funcionariales, cumplir con la realización de las gestiones reubicatorias de los funcionarios afectados por la medida durante un (01) mes, dentro del cual se entenderá a disponibilidad del Ente y tendrá derecho a percibir el sueldo y los emolumentos que le correspondan. Que si vencido el período de disponibilidad, no es posible reubicar al funcionario éste será retirado de la Administración, ordenándose el pago de sus prestaciones sociales.

Que el procedimiento de retiro de la funcionaria se produjo con apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley, en consecuencia, solicitó que este Juzgado deseche el argumento anteriormente mencionado.

Solicitó que se declare sin lugar la presente querella funcionarial contra el Municipio A.E.B.d.E.L..

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuáles los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana G.J.R.F., antes identificada, contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L..

A tal efecto, se observa que el presente recurso esta dirigido a obtener “la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pido se ordene la reincorporación a mi cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado”.

Establecido lo anterior, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al “p.d.r.” llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., del cual devino el retiro de la querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la “OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1ª DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (SIC) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA…”.

La querellante alegó que: “…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r.…” y que “…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante relativo a la presunta violación al debido proceso.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…)

5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

(…)

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (Negrillas agregadas).

Por su parte, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Carrera Administrativa prevén:

Artículo 118. La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119. Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción.

En tal sentido, es preciso hacer mención a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297, que indicó:

Ello así, resulta pertinente resaltar lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha acogido el criterio interpretado y desarrollado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del proceso de cambios en la organización, sinónimo de “reestructuración administrativa” (ver sentencia Número 1469 de fecha 3 de julio de 2001), así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda, esta Corte precisó lo siguiente:

1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).

2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.

3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el C.d.M.).

4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará (sic) o no, la necesidad de una reducción de personal) (…)

5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo) (…).

6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta: (…)

7.- Ejecución de los Planes

.

De tal modo la jurisprudencia de la Corte ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que ha sido regulado a través de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, así como las normas contempladas en el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictado por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría. Así pues, señaló la Corte en la sentencia Nº 1.582 de fecha 05 de diciembre de 2000 (entre otras), que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal “…es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por el C.d.M., y finalmente la remoción y retiro”.

De lo anterior se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional por aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública , pero en el ámbito municipal, debería acudirse a los instrumentos municipales y en caso de no regularse, aplicar supletoriamente la norma nacional en cuanto no sean contrarias a la naturaleza del ente, y iii) la remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción.” (Negrillas agregadas).

Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el “procedimiento de reestructuración” llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio A.E.B.d.E.L., cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se observa lo siguiente:

Ante el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa”, llevado por la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., este Juzgado observa en primer lugar que en su debida oportunidad fue solicitado el expediente administrativo, siendo consignado a los autos por parte de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., aperturándose a tal efecto las piezas de antecedentes administrativos signadas con los números 1/7; 2/7; 3/7; 4/7; 5/7; 6/7; 7/7 y otra pieza de antecedentes administrativos a la cual no se indicó numeración alguna, que de seguidas a los efectos de la presente decisión será indicada como pieza de antecedentes administrativos sin número (s/n).

Así pues, este Juzgado debe hacer mención a las siguientes actuaciones administrativas cursantes a los antecedentes administrativos anexos a las piezas signadas con los números 1/7; 2/7; 3/7; 4/7; 5/7; 6/7; 7/7 y la pieza de antecedentes administrativos sin número (s/n), siendo que contienen el procedimiento de reestructuración así como a las pruebas promovidas en el presente asunto:

  1. Decreto Nº A-02/2009, de fecha 15 de enero de 2009 dictado por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L. por medio del cual se dio inicio el “procedimiento de reestructuración” de la Alcaldía “…atendiendo a las necesidades y al interés del mismo enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales…”. En dicho decreto se designó a los miembros de la Junta de Reestructuración a los ciudadanos E.M.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.588.681, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía; M.V.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.454.027 quien se desempeña como Presidenta del Instituto Municipal para el Desarrollo del Turismo y N.P.d.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.054.537, en su carácter de Síndico Procurador Municipal. (Folios 6 al 8 de la pieza de antecedentes administrativos Nº 2/7).

  2. Oficio Nº A-26/2009, de fecha 06 de marzo de 2009, emanado del ciudadano A.A.O. emanado del Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L. por medio del cual se solicitó la “…AUTORIZACIÓN para proceder a la reestructuración y consecuente cambios en la organización administrativa…”. (vid. Folio 68 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7).

  3. Informe técnico realizado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos M.V.C.; Cnel. C.P. y Gral. A.N.V.. Los dos últimos de los miembros mencionados de la Junta Reestructuradota fueron reconocidos como tal por acta Nº 004 de fecha 23 de abril de 2009, como nuevos integrantes (Folios 23 vto y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos Nº 1/7).

  4. Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “…Darle la consideración satisfactoria y conformidad al p.d.r. enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfredo Orozco el 15/01/2009…”. (Folios 67 vto y 68 vto pieza de antecedentes administrativos Nº 2/7)

Con claridad meridional, este Juzgado Superior debe concluir que efectivamente se realizó el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas.

Ahora bien, la querellante alegó que: “…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r.…” y que “…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”.

Ante ello, este Tribunal debe precisar que, tal como se mencionó consta a los folios 67 vto y 68 vto pieza de antecedentes administrativos Nº 2/7 del presente asunto, el Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “…Darle la consideración satisfactoria y conformidad al p.d.r. enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. A.A.O. el 15/01/2009…”.

Dicha manifestación de voluntad del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., sin lugar a dudas debe ser entendida por este Tribunal como la autorización emanada de dicho cuerpo edilicio para la reducción de personal que se llevó a cabo, en concreto, la que se contrae el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que “…La reducción de personal será autorizada por (…) los concejos municipales en los municipios…”, pues lo contrario sería incurrir en excesiva formalidad cuando además del Diccionario de la Real Academia a conformidad constituye “Asenso, aprobación”, que en este caso radica a la solicitud de reestructuración presentada. Por el contrario, del Acuerdo Nº 07, este Órgano Jurisdiccional extrae la voluntad administrativa de permisión del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L. acerca de la reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del mismo Municipio. Así se declara.

En tal sentido, este Tribunal no considera ajustada a derecho la aseveración realizada por la representación de la parte querellante al indicar que la “…LA CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD…” realizada por el Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L. es distinta a la autorización, por lo que este Tribunal debe desechar el alegato según el cual “…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r.…”, visto que por el contrario, este Tribunal verificó la autorización realizada en los términos indicados. Así se decide.

Por otra parte, la querellante indicó que “…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”. A cuyo efecto, se debe indicar que el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, es aquél elaborado por la Comisión reestructuradota que fue nombrada para tal fin, ello con el propósito de realizar las evaluaciones y análisis de los problemas de organización que tiene determinado organismo y elaborar un diseño del plan de reorganización administrativa, lo cual debería concluir en una reducción de personal, sin que ello implique que toda reestructuración traiga consigo una reducción de personal, cuyo informe y plan de reestructuración, éste último que se deduce de la motivación del primero, se constata a los Folios 23 vto y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos Nº 1/7 del presente asunto rubricado por los miembros de la Junta Reestructuradota integrada por los ciudadanos M.V.C.; Cnel. C.P. y Gral. A.N.V..

Por ello, este Tribunal debe desechar el alegato según el cual “…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”. Así se declara.

Ahora, si bien este Tribunal no constata de autos que en el procedimiento administrativo se haya presentado “a la Cámara Municipal [rectius: Concejo Municipal] un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía…”, lo alude la parte actora se desprende de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Carrera Administrativa, según el cual, “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. “Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario…”, este Juzgado observa que las situaciones descritas aplicables al presente caso no afectan en su totalidad el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” llevado por la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., visto que fueron encontradas las actuaciones administrativas principales necesarias para la validez del procedimiento.

No obstante, más allá de ello, se observa que la querellante en el petitorio de su escrito libelar en forma genérica solicita la “NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACION”, sin señalar a cuáles actos administrativos en particular se refiere, siendo que a lo largo del escrito libelar hace mención al Decreto A-02-2010, por medio del cual se determinó que ninguno de los funcionarios ha ingresado por concurso, y por ello acuerda sacar a concurso todos los cargos creados en la nueva ordenanza; y a la “ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL GOBIERNO MUNICIPAL, publicada en la Gaceta Municipal número 45 de fecha 01-10-2009”; así como a su “acto de retiro”.

No así, en el caso en particular, por la forma en que fue solicitada la “NULIDAD ABSOLUTA”, se observa que, de evidenciarse irregularidades en la tramitación del P.d.R., lo conducente en el caso de marras es declarar la nulidad del acto de remoción - retiro del querellante de autos, cuya nulidad fue solicitada, en mérito de lo cual, este Tribunal debe desestimar la solicitud dirigida a la “(…) NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. (…)”. Así se decide.

Por otra parte, la situación antes planteada debe ser examinada por esta Juzgadora a los efectos de constatar la posible violación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. a la querellante, y con ello, si dicha actuación pueda ser entendida como un supuesto de indefensión a tenor de la garantía constitucional prevista en el previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, lo cual se determina por la categorización que los instrumentos jurídicos aplicables le realicen al cargo, y por las funciones inherentes y específicas (véase sentencia Nº 772 de fecha 07 de mayo de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa).

En este orden de ideas, es menester revisar la naturaleza del cargo que detentaba la querellante a cuyo efecto se constata lo siguiente:

Al folio trescientos treinta y siete (337) de los antecedentes administrativos sin número (s/n) consta el contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito en fecha 23 de septiembre de 1991 entre la ciudadana G.J.R.F. y la “Alcaldía del Municipio A.E.B.d. Estado Lara”, para prestar sus servicios como “Secretaria Auxiliar de la Sindicatura Municipal de esta Alcaldía”. El tiempo de duración del referido contrato fue estipulado desde el 23/09/1991 hasta el 23/12/1991.

Consta a los folios doscientos noventa (290) y doscientos noventa y uno (291) de los antecedentes administrativos sin número (s/n) la Resolución signada con el Nº A-04-95, de fecha 13 de enero de 1995 y su notificación Nº A04/95, de esa misma fecha, donde la querellante fue designada para ocupar el cargo de “Auxiliar de Contabilidad” de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d. Estado Lara”.

Se verifica a los folios doscientos noventa y dos (292) y doscientos noventa y tres (293) de los antecedentes administrativos sin número (s/n) la Resolución y notificación que igualmente fueron identificadas con el Nº A-04-95, de fechas 13 de enero de 1995 (las dos de la misma fecha) donde se designó a la ciudadana G.J.R.F. como “Auxiliar de Ejecución Contable y Presupuestaria” del Ente querellado.

A los folios ciento cincuenta y uno (151) y ciento cincuenta y dos (152) consta la Resolución Nº A-41/2004, de fecha 31 de agosto de 2004, emanada del ciudadano I.D.Q.G., Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., mediante la cual se designó a la hoy querellante, a saber, la ciudadana G.J.R.F., como “Contabilista II”. Dicho nombramiento, según se indicó “tendrá vigencia a partir del día: 01/09/2004”.

De igual modo, este Tribunal debe hacer mención al informe laboral que consta la pieza de antecedentes administrativos s/n del presente asunto (folio 47) donde se observa que la ciudadana G.J.R.F.” ingresó a la Alcaldía del Municipio A.E.B., en su condición de Contratada y en fecha 13-01-1995 según Resolución Nº A-04/95 recibe nombramiento para ocupar el cargo de Auxiliar de Contabilidad. En fecha 31-08-2004 recibe nombramiento según resolución Nº A-41/2004 para ocupar el cargo de contabilista II. En fecha 23-05-2000 es clasificada al cargo de Asistente Administrativo II. En fecha 17-01-2005 es clasificada según movimiento de personal al cargo de Contabilista I adscrita a la Unidad de Contabilidad cargo este que se encuentra debidamente clasificado en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Oficina Central de Personal (OCP) 1994, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, como cargo de carrera, Serie de Contabilidad , código 21.111 grado 1”.

Finalmente, consta al folio (12) de este expediente la c.d.t. emitida en fecha 12 de marzo de 2010 por la Directora de Personal del Ente querellado, de la cual se evidencia que la ciudadana G.J.R.F. viene prestando sus servicios como “Contabilista I” desde el “10/01/1992” debiendo este Tribunal revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.

Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

De las documentales a que se hizo referencia anteriormente, se verifica que la querellante ocupaba un cargo que no encuadra dentro de los supuestos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni requiere (para el caso) un amplio grado de confiabilidad en sus labores desempeñadas para la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., siendo además que la Administración no demostró lo contrario pues del expediente administrativo consignado y de las documentales antes referidas no se evidencia prueba alguna que lleve a la convicción de este Tribunal de que el cargo que desempeñaba la querellante, deba ser considerado como de confianza o de libre nombramiento y remoción.

Por el contrario, de las “tareas típicas” descritas en el informe laboral de la ciudadana mencionada, no se observa que realice funciones que requieran un amplio grado de confiabilidad; entre las cuales se encuentra: “Revisa, clasifica y registra en libros los asientos contables de ingreso y egresos por distintos conceptos”; lleva el control presupuestario a nivel especifico, asentado órdenes de compras, proyectos, de compromisos y órdenes permanentes de pago y efectúa el cuadre mensual de los mismos”; “concilia y comprueba los cambios en las nominas de pago de personal y revisa las retenciones contables, relaciones y cuadros de diversa índole”;”Revisa y verifica planillas de impuestos sobre la renta, seguro social obligatorias de proveedores, órdenes de compras, lista de pago, relaciones, ingresos y egresos, nómina de sueldos, y salarios comprobantes, cheques, estado de cuenta, liquidación, balances de comprobación”; “revisa los diferentes estados de cuentas bancarias, liquidación y elabora balance de comprobación”; “revisa los diferentes estados de cuentas bancarias, y elabora el balance de comprobación de las conciliaciones y cuentas bancarias”; “cierra los libros de contabilidad”; “participa en la realización de inventarios”; “revisa la distribución de fondos de operación y lleva el control de las firmas autorizadas para el manejo de los mismos ante los bancos; “elabora informe mensual sobre el movimiento de ordenes de avances de acuerdo a las variaciones diarias.” (vid. Pieza de recaudos administrativos S/N, folios 47 y 48)

Asímismo, debido a que la ciudadana G.J.R.F.G. “ingresó a la Alcaldía del Municipio A.E.B., en su condición de Contratada y en fecha 13-01-1995 según Resolución Nº A-04/95 recibe nombramiento para ocupar el cargo de Auxiliar de Contabilidad” resulta propicio hacer mención a la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que se ratifica el criterio en virtud del cual los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o sucesivos contratos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y que bajo esta última modalidad percibían la misma remuneración y cumplían las mismas funciones y horarios previstos para los cargos de carrera, se les reconoce el status de funcionario de carrera.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisó:

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)

(Negrillas agregadas).

Dicho esto, es forzoso para esta Sentenciadora concluir que, la ciudadana G.J.R.F. debe ser catalogada a los efectos de este fallo como una funcionario de carrera, pues las circunstancias que rodean el asunto encuadran perfectamente con lo descrito por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes fallos, siendo que la Administración no demostró lo contrario ni puede desprenderse de autos su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

En efecto, en virtud del status de la querellante de autos, corresponde a esta Sentenciadora entrar de seguidas a revisar la forma de retiro de la Administración Pública Municipal.

Tal revisión implica el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración; y en tal sentido, el artículo 78 eiusdem prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

En tal sentido, se considera reiterar que el artículo mencionado prevé que:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

…Omissis…

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles

. (Subrayado y negritas de este Juzgado)

Conforme a lo expuesto, corresponde en primer término considerar que, en razón del estatus de funcionario de carrera ya obtenido por el querellante en razón de la fecha de ingreso al Ente querellado, no le resultaba aplicable “optar” para ingresar a través de concurso público a algún cargo de carrera del mismo Ente, pues a través de la propia estabilidad ya obtenida dada la fecha de su ingreso, lo que resultaba aplicable en todo caso era el otorgamiento del mes de disponibilidad a los efectos de las gestiones reubicatorias a que se contrae el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así se observa que el que el acto administrativo por medio del cual se decidió pasar al mes de disponibilidad a la querellante, de fecha 09 de marzo de 2010, si bien alude al “P.d.R. de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d. Estado Lara”, se fundamenta igualmente en el “Decreto A-02/2010, de fecha 28 de Enero de 2010, publicado en la Gaceta Municipal Nº 03, [que] ordenó a la Dirección de Personal en su condición de instancia ejecutora de la gestión de la función pública municipal, llevar a cabo el procedimiento de Concurso Público, a fin de proveer los cargos que conforman la nueva micro estructura a que se refiere la antes descrita ordenanza, en el cual actualmente ya se ha cumplido con las fases de publicación del mismo e inscripción de aspirantes”; asimismo agrega que, “su persona decidió no concursar para optar a algunos de los cargos a proveerse mediante concurso, lo que hace válido el presumir que no tuvo interés en participar en los mismos, he ordenado a la Dirección de Personal, ejecutar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la reducción de personal y en consecuencia realizar en lo inmediato los trámites previstos en el segundo aparte del artículo 78 de dicha Ley”.

En cuanto a la esencia de la celebración de los concursos públicos para optar por el ingreso a la Administración Pública, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 28 de mayo de 2008, Expediente Nº AP42-R-2007-001056, cuando expresó lo siguiente:

“De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso y ascenso de los funcionarios públicos, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones:

En lo que atañe a la Administración Pública, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 al reguló lo concerniente a la Función Pública al disponer:

Artículo 144. La ley Establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social. (…)

.

En idéntico sentido y en lo que respecta a los ingresos y ascensos de los servidores públicos, el artículo 146 establece lo siguiente:

"Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Énfasis añadido).

…Omissis…

En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)

.

…Omissis…

En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. [Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y ratificada por esta Corte nuevamente, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda].” (Subrayado de este Juzgado)

En este sentido, el llamado para concurso público no puede considerarse en forma alguna violatorio de derechos constitucionales, pues contrario a ello, deben celebrarse por exigencia directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de proveer los cargos de la Administración Pública del personal más calificado, apto y eficiente posible, sin requerir para ello si quiera un p.d.r. ni de reducción de personal previo, pues el llamado a concurso y los referidos procesos, forman parte de situaciones distintas e independientes una de la otra.

Es decir, el acto administrativo contentivo de la remoción entrelaza dos situaciones administraciones distinta, una es, la celebración del concurso público para el ingreso de funcionarios a la Administración Pública; y otra, la reducción de personal, prevista como forma de egreso de la Administración Pública en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no obstante a ello, en el presente caso, indica que ante la negativa del hoy querellante de no concursar para optar a alguno de los cargos públicos objeto del concurso se procedió a ejecutar contra el hoy querellante la reducción de personal, lo cual resulta a todas luces contrario, por lo que a consideración de este Juzgado dicha motivación no resulta ajustada a derecho, siendo que la querellante era beneficiaria de la estabilidad absoluta a que se ha hecho referencia al haberse constatado de autos que ingresó a la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. inicialmente como contratada y posteriormente “según resolución Nº A-04-95, [cuando] recibe nombramiento para ocupar el cargo de Auxiliar de Contabilidad”.

De lo anterior se colige el vicio de violación al derecho al debido proceso cometido por la Administración Municipal al haber separado al querellante de su cargo por un procedimiento que no se adecuó a lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haberlo sometido, mas que al procedimiento de reducción de personal, a la celebración de un concurso público, lo cual sin lugar a dudas configura la indefensión de que fue objeto la hoy querellante, que efectivamente se le vulneró el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo signado con el Nº A-110/2010, contentivo en la notificación de fecha 09 de marzo de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., por medio de la cual se pasó al mes de disponibilidad a la ciudadana G.J.R.F..

Siendo así, este Tribunal observa que lo antes indicado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concurren con la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la Resolución Nº A-20/2010, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el mismo Alcalde ya mencionado y notificada a la interesada en fecha 12 de abril de 2010, por medio de la cual se retiró a la ciudadana G.J.R.F.d. la Administración Pública Municipal, cabe observar que la nulidad del acto administrativo de remoción conlleva consecuencialmente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, no obstante este Juzgado considera igualmente necesario señalar que la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., conforme a la estabilidad propia del funcionario de carrera, debió con anterioridad realizar las gestiones reubicatorias a que hubiese lugar, dentro del referido mes de disponibilidad.

En relación a las gestiones reubicatorias se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2011, Exp. N° AP42-R-2006-000567, indicó que:

“Aprecia este Órgano Jurisdiccional que una vez decidida la medida de reducción de personal, el funcionario afectado pasó al estado de disponibilidad por el período de un (1) mes, con goce de sueldo, mientras se realizaban las gestiones de reubicación, ello en virtud de que el referido “pase a disponibilidad” en ningún momento implica el acto administrativo definitivo de retiro, ya que él depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación (Vid. Entre otras, Sentencia N° 2006-1335 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, pasa esta Corte a verificar si el procedimiento de reubicación fue realizado conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, advierte esta Corte que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el referido acto administrativo en el resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias que se realizaron con el objeto de reubicar al ciudadano P.J.Á.S., ello en atención a la situación de disponibilidad en que éste fue colocado por el lapso de un (1) mes, como consecuencia de la emisión del acto de remoción número 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, dictado por la mencionada Alcaldía.

En este sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso que se estaba suprimiendo el ente querellado, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Á.R. contra el Municipio Independencia del Estado Miranda).

Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

En consonancia con lo expuesto, esta Corte estima que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…).

(Negrillas de esta Corte).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel A.P.G. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).

Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente judicial como administrativo, no se evidencia que la Administración querellada haya cumplido con la gestiones reubicatorias por lo que, esta Corte debe señalar que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, al fundamentarse el acto de retiro en las gestiones reubicatorias infructuosas, se encuentra viciado de falso supuesto, lo que deviene en la nulidad del acto de retiro, por constituir dicho trámite condición previa esencial para su validez. Así se declara.

Ante tal pedimento, esta Corte debe señalar que al haberse declarado como válido el acto de remoción, la Administración no tiene la obligación de pagar al recurrente los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su reincorporación, sin embargo, en el presente caso, se declaró nulo el acto de retiro, por lo que, le correspondería al querellante su efectiva reincorporación al cargo que ejercía en la Contraloría Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, con el correspondiente pago de un (1) mes de disponibilidad, al cual tiene derecho, por cuanto la Administración no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias (Vid. Sentencias N° 2008-368, de fecha 27 de marzo de 2008; N° 2006-2547, de fecha 2 de agosto de 2006; N° 2008-247, de fecha 21 de febrero de 2008, todas de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Antes de concluir esta Corte, debe indicar que en términos semejantes este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado en sentencias número 2007-2174, 2010-1435, 2010-1542, entre otras, de fechas 4 de diciembre de 2007, 19 y 28 de octubre de 2010, respectivamente, en los siguientes casos: D.A.H., Y.J.R.G. y, R.S.R., todos interpuestos contra la Alcaldía Municipio Independencia del Estado Miranda”.

En similares términos, el referido Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, precisó lo siguiente:

Siendo ello así, y ordenada como fue la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, el pago, debe circunscribirse solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, este período es el mes de disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. Así ha sido establecido en reiterado criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-1011, de fecha 27 de marzo de 2008 caso: A.L. CAMERO CONTRA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL).

De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del recurrente, es por lo que el entonces Ministerio de Interior y Justicia, deberá cumplir con las gestiones reubicatorias, gestiones las cuales, en el caso de autos, se determinó no fueron cumplidas, razón por la cual lo conducente era ordenar como en efecto se ordenó la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe Médico I. (Vid. Sentencia N° 2009-40 dictada para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: O.A.M.C. contra la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe). Así se decide.

En corolario con ello, se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal (gestiones reubicatorias internas), como a través de la búsqueda del cargo fuera de ésta (gestiones reubicatorias externas). Cabe destacar que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad, sino que por el contrario, están orientadas a dar cumplimiento a dispositivos legales, de forma que es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.

Como consecuencia de esto, este Juzgado de la revisión exhaustiva de las actas procesales sólo verifica en relación a ello, la notificación Nº A-110/2010, de fecha 09 de marzo de 2010, por medio de la cual le participan a la querellante el estado de disponibilidad en el que se encuentra, y seguido a ello notificación Nº A-271/2010, de fecha 12 de abril del mismo año, indicándole a la querellante que durante dicho lapso no fue posible su reubicación y en consecuencia se procede al retiro; sin que medien elementos dirigidos a demostrar el agotamiento de las gestiones reubicatorias del querellante durante el período de disponibilidad, ya que no se desprende prueba suficiente que determine la emisión de oficios dirigidos por el ente municipal querellado a distintas instituciones públicas, con el fin de reubicar a los funcionarios afectados con la medida de reducción de personal, a un cargo para el cual estuviesen calificados, lo cual hace declarar con mayor argumentación la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-20/2010, de fecha 12 de abril de 2010, y su notificación de signada con el Nº A-271/2010 de fecha 12 de abril de 2010, dictados por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L.. Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de “Contabilista I”, adscrita a la Unidad de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio A.E.B., siendo que el cargo mencionado fue el último desempeñado por la querellante, según se evidenció del informe laboral antes referido y de la c.d.t. presentada. De allí, que este Tribunal considere que la ciudadana G.J.R.F. tiene derecho al pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro (12 de abril de 2010) hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil . Así se establece.

No obstante lo antes indicado, este Tribunal debe precisar que la deficiencia que se verificó en el procedimiento administrativo de la querellante, dada la naturaleza del cargo de carrera que la misma detentaba, en ningún momento debe ser extendida a los demás funcionarios públicos afectados por el “procedimiento de reestructuración” llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio A.E.B.d.E.L.. De ello, este Tribunal debe advertir que la particular situación de hecho de cada funcionario, según la naturaleza del cargo que detente y los derechos que se deriven de los instrumentos jurídicos aplicables será lo que determinen la decisión que deba ser tomada por el Órgano Jurisdiccional.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana G.J.R.F., antes identificada, contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L..

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana G.J.R.F. , titular de la cédula de identidad Nº 10.956.374, asistida por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D. ESTADO LARA”.

SEGUNDO

PARCIALMENTE LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1 Se niega la solicitud de “…NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R.…”

2.2 Se ANULA el acto administrativo signado con el Nº A-110/2010, dictado en fecha 09 de marzo de 2010 por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L. por medio de la cual se pasó al mes de disponibilidad a la ciudadana G.J.R.F.. Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-20/2010, de fecha 12 de abril de 2010, y su notificación de signada con el Nº A-271/2010 de fecha 12 de abril de 2010, dictados por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L..

2.3 Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo “Contabilista I” de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro (12 de abril de 2010) hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L.d. conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 12:10 p.m.

Ad/Bo.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 12:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil once (2011) Años 201° y 152°

La Secretaria,

S.F.C..

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR