Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Junio de 2015

Fecha de Resolución29 de Junio de 2015
EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
PonenteAlba Torrivilla
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintinueve (29) de junio de dos mil quince (2015)

205° y 156°

EXPEDIENTE: AP21-R-2015-000618

Parte Demandante: G.J.S.B., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.210.792.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: A.F., R.C. y A.F., abogados, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.74.695, 86.738, y 136.954, respectivamente.

Parte Demandada: CERVECERIA POLAR, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el No 323, Tomo 1.

Apoderado Judicial de la Parte Demandada: L.A.A., M.R.P., G.A.P.D. STOLK, IBRAISA PLASENCIA, abogados, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.7.869, 15.033, 66.371 y 101.964, respectivamente, entre otros.

Motivo: INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO.

Sentencia: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 05 de mayo de 2015 las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte actora y la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo.

Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2015, quien suscribe en virtud de la designación para fungir como Juez Temporal de este Juzgado emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 20 de abril de 2015 y vista el acta de entrega del tribunal de fecha 19 de mayo de 2015, se abocó al conocimiento de la presente causa y se dejó constancia que al quinto día hábil siguiente a la mencionada fecha se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 27 de mayo de 2015, se procedió a fijar la audiencia para el día 18 de junio de 2015 a las 11:00 am, oportunidad en la cual se llevó a cabo el referido acto, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora y de la parte demandada y se dictó el dispositivo oral del fallo.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito en base a las siguientes consideraciones:

  1. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN

    En la oportunidad de la audiencia de apelación expuso la representación judicial de la parte actora apelante lo siguiente: que la sentencia recurrida viola el principio dispositivo de igualdad de las partes, los artículos 124 y 25 del Código de Procedimiento Civil, 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo que viola la sentencia de la Sala de Casación Social No 1.037 del 09 de septiembre de 2004. Alega que la Juez de Juicio no decidió según lo alegado y probado en autos, que las pruebas de la parte actora quedaron definitivamente firmes, por cuanto según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad procesal para atacar las pruebas era en la contestación a la demanda, y por cuanto no fueron atacadas en dicho acto, las pruebas fueron admitidas por la demandada; que en la Audiencia de Juicio ya había precluido la oportunidad para atacar las pruebas. Que en cuanto a las pruebas de la accionada, todas quedaron fuera del proceso, por cuanto fueron atacadas en la Audiencia de Juicio, tanto las copias simples fueron impugnadas, como las documentales que emanan de terceros ya que no fueron ratificadas, siendo que la demandada no dió cumplimiento a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que las pruebas instrumentales de la demandada fueron impugnadas por la parte actora según lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil; sin embargo, la Juez de juicio las valoró según el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Indica que apela de la negativa de condenatoria de la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a pesar de la existencia de la cosa juzgada administrativa, inmutable, según los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la certificación del accidente laboral no fue objeto de recurso alguno. Señala que la referida indemnización fue calculada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) utilizando el salario incorrecto, ya que se debió considerar el salario del momento del accidente, que se evidencia de la prueba que riela al folio 41 del expediente. Indica que la demandada incumplió con los artículos 53 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), que la empresa no informó al trabajador de los riesgos del lugar del trabajo, que no notificó la ocurrencia del accidente de trabajo al INPSASEL por lo cual violentó el artículo 120 numerales 3 y 4 de dicha ley. Asimismo, indica que en la contestación a la demanda existe confesión ya que no se negó la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 130 de la referida ley. En cuanto al daño moral indica que se reclamó la cantidad de Bs. 400.000,00 y la Juez solo condenó a Bs. 100.000,00. Que la Juez ordenó deducir la suma recibida como bonificación especial y este Juicio es de accidente laboral, no se trata de un juicio de prestaciones sociales. En cuanto al tercer punto de la apelación, indica que se refiere al lucro cesante, en tal sentido cita sentencia No 144 de la Sala de Casación Social, del 07 de marzo de 2002, allí se estableció una expectativa de vida de 72 años, que el actor tenía 48 años cuando se certificó el accidente de trabajo y que la demandada no dio cumplimiento a los artículos 53 y 56 de la ley antes citada. Que en la contestación de la demanda se admite, por cuanto no fue negado el reclamo de lucro cesante.

    Por su parte la representación judicial de la parte demandada apelante alegó en la audiencia oral y pública lo siguiente: que apela exclusivamente de la condenatoria por responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, indica que dicha responsabilidad únicamente procede cuando el trabajador no esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según lo previsto en el artículo 585 ejusdem, ya que es una responsabilidad supletoria. En cuanto a los alegatos expuestos por la parte actora indica que las pruebas de la parte demandada fueron valoradas por la Juez de Juicio según el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la sana crítica, también valoró según los artículos 77 y 78 de la misma ley y que la parte actora utilizó los medios de impugnación que fueron declarados improcedentes por cuanto no fueron los correctos. En cuanto a las pruebas de la parte actora, a pesar que fueron consignadas con la demanda, la oportunidad para su ataque era en la Audiencia de Juicio, y no en la contestación a la demanda. En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la misma no procede ya que no se probó el hecho ilícito, no se probó la impericia ni la negligencia de la demandada, no consta incumplimiento de dicha ley. En lo referido al reclamo del lucro cesante, indica que no procede por cuanto no hay hecho ilícito, y respecto a la compensación indica que la misma procede ya que por acuerdo entre las partes el actor recibió una bonificación especial la cual abarca reclamos por accidente laboral.

    En cuanto a las preguntas formuladas por el Juez a la parte actora sobre los parámetros para determinar el monto del daño moral, concretamente cuál es el porcentaje de discapacidad del actor, a lo cual se respondió que es del 48%. Asimismo, indica que el salario base de cálculo de la indemnización prevista en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo es de Bs. 109.83 diarios más las demás incidencias ya que el salario a considerar es el integral, se debe considerar que el actor tenia derecho a 120 días anuales de utilidades. Indica que en la audiencia de juicio la parte demandada reconoció dicho salario ya que fue promovida otra documental de la misma fecha pero con un salario distinto.

    En cuanto a las preguntas formuladas por el Juez a la parte demandada referidas a que tenía que decir sobre el salario, indicó que el salario era de Bs. 3.295,00 mensuales. Asimismo, que consta al folio 29 constancia emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual se indica que el actor podía reintegrarse a sus labores, por lo cual podía seguir laborando, en consecuencia, no procede el lucro cesante.

  2. ALEGATOS DE LAS PARTES

    De la parte actora:

    La parte actora en su libelo de demanda señala que prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada como DESPACHADOR ALMACENISTA desde el 01 de abril de 2004 al 24 de abril de 2009, esto es, cinco (05) años y veintitrés (23) días, cuyas tareas del cargo consistían en cargar los camiones pre-venta así como la carga y descarga de transporte primario (góndolas), y cuadrar el inventario de almacén y todo en un horario diurno de 5:00 a.m. a 6:00 p.m. de lunes a sábado por tres semanas al mes, y la semana restante en un horario nocturno de lunes a sábado de 7:00 p.m. a 6:00 a.m., hasta la fecha de terminación de la relación laboral.

    Alega que en fecha 22 de julio de 2008, el actor se encontraba prestando sus servicios a la empresa demandada cumpliendo su jornada nocturna de 7:00 p.m. a 6:00 a.m. y siendo las 5:50 a.m., cuando se dirige a la oficina para entregar la jornada o “guardia” al almacenista que le toca el turno laboral diurno siguiente, e igualmente como almacenista, procedió al uso del cajero automático que se halla en las instalaciones de la empresa demandada, tropezando con unas tablas que se encontraban en el piso cayéndose de sus propios pies, golpeándose el brazo derecho con la pared, ocasionándole refractura de antebrazo derecho, de manera que acude al especialista quien posterior a los exámenes médicos complementarios, diagnóstico FRACTURA DESPLAZADA ANGULADA CABALGADA DE ANTEBRAZO DERECHO, ameritando intervención quirúrgica y practicándole reducción cruenta mas osteosíntesis endomedular con injerto córtico esponjoso de hueso iliaco.

    Señala que lo anterior debe reputarse como producto de un accidente de trabajo, recibiendo un tratamiento médico consistente en varias intervenciones quirúrgicas las cuales inician con la extracción de placa y limpieza quirúrgica, luego una osteosíntesis con placa mas injerto y rehabilitación fisiatra con reposo médico, todo lo cual trae como consecuencia una discapacidad parcial y permanente, el condicionamiento del actor a una discapacidad parcial y permanente, por atrofia muscular tendinosa y limitación articular de antebrazo y muñeca derecha quedando parcialmente impedido de aquellas actividades que requieren traslado, manipulación y levantamiento de cargas, así como movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, traduciéndose ello en un daño importante en perjuicio del hoy acciónante.

    Devenido de lo anterior, el accionante denuncia haber sido victima de un accidente con ocasión del trabajo conforme a lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiento de Trabajo, y en el cual ha tenido lugar la culpa lata del empleador, por lo cual se reclama las indemnizaciones que se establecen en el artículo 130 ejusdem, y ello fundamentado en el informe pericial emanado del Instituto Nacional de Prevención (INPSASEL) en donde figuran las indemnizaciones originadas en razón del accidente de trabajo estimando un monto incorrecto de Bs.103.006,00, por cuanto no se tomo en cuenta el verdadero salario integral al desestimar su salario integral real en el mes inmediato anterior a la ocurrencia del infortunio de trabajo que era de Bs. 149,80 diarios.

    Así las cosas, y por cuanto dicho trabajador no ha recibido pago de esta indemnización, se reclama entonces su cancelación conforme a lo establecido en el articulo 130, numeral 4 de la referida ley, en base al máximo legal previsto de cinco (05) años, con base al salario integral real devengado el mes anterior inmediato al accidente.

    Asimismo, reclama la indemnización por Daño Moral por la suma de Bs. 400.000,00, y el Daño Material por Lucro Cesante fundado en el perjuicio que ha recibido el trabajador demandante en términos de expectativas de futuro en términos de ventajas económicas que dejara de percibir por el tiempo que habrá de quedar incapacitado, por consecuencia del hecho ilícito civil por inobservancia e incumplimiento de las normas legales en materia de seguridad e higiene laboral, como materialización de un riesgo dañoso por dicha conducta dolosa o culposa “contraria a derecho”, lo cual se evidencia del ya mencionado informe de INPSASEL y cuyo accidente se certificó el 01 de junio de 2010, fecha en la cual tendría 44 años de edad, para lo cual se computa con base a los 72 años que exige la ley como tope de vida útil, un total de 10.220 días a indemnizar, equivalentes a Bs.1.530.956,00. Finalmente reclama la indemnización por responsabilidad objetiva establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente al momento de la ocurrencia del infortunio laboral, de conformidad con sus artículos 506, 566, y 573, la cual se estima por Bs. 40.087, 95

    De la parte demandada

    La parte demandada en su escrito de contestación de la demanda reconoció expresamente la fecha de ingreso y egreso del trabajador (01 de abril de 2004 hasta el 24 de abril de 2009), el cargo ejercido como DESPACHADOR y ALMACENISTA y que el demandante recibió su planilla de liquidación por prestaciones sociales por la cantidad de Bs.12.711,58, más una bonificación especial de carácter “gracioso” por Bs. 57.388,25 por culminación de la relación laboral con la empresa y con el propósito de que fuese imputada a la cantidad que por cualquier acción judicial o administrativa, fuere condenada la empresa.

    Así mismo, como hechos negados, rechazados y contradichos alego los siguientes: Que la relación de trabajo entre ambas partes haya finalizado por despido injustificado, ya que lo cierto es que el trabajador renunció tal y como consta a los autos en la planilla de liquidación, la forma del IVSS y constancias de trabajo. Que haya ocurrido un accidente con ocasión del trabajo en los términos que describe el acto en su libelo de demanda, así como que se haya configurado la responsabilidad objetiva del patrono para la ocurrencia del accidente de trabajo, ya que dicho infortunio no se verifica con ocasión o relacionado con el cumplimiento de su jornada laboral. Señalando al respecto que por el contrario, dicho trabajador abandonó su jornada de trabajo para ir a por un cajero automático de manera que lo sucedido no alcanza siquiera para que se configure la Teoría del Riesgo que desencadene la responsabilidad objetiva en hombros del patrono, convirtiéndolo en deudor de unas indemnizaciones a las que tampoco hay lugar ya que el infortunio ocurre como fruto de las propias decisiones del trabajador, dejando constancia de que previo a este evento, ya dicha fractura había ocurrido en un momento anterior y no con ocasión del trabajo ni por el trabajo, de manera que la demandada no es responsable por tales hechos ni siquiera por la teoría del riesgo. Que la empresa demandada haya obrado con imprudencia y dolo aclarando como hecho falso, que la demandada haya tenido el ánimo de causarle daño de esa entidad al trabajador o que haya sido descuidada en las políticas de seguridad visto que a la fecha de inspección por parte de los funcionarios de INPSASEL el 14 de octubre de 2009, se constató que CERVECERIA POLAR, C.A., cumple con los extremos de ley en materia de seguridad e higiene laborales en sus instalaciones dejándose constancia de la existencia de unos delegados de prevención, un comité de seguridad, así como un programa de seguridad inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sin que constara la notificación de los riesgos la cual se apercibió para su consignación pero la declaración de la empresa no fue tomada en cuenta y ello porque no fue notificada de la ocurrencia del supuesto infortunio laboral. Que opere en el presente caso la responsabilidad subjetiva de la cual, el accionante pretende hacer valer un reclamo injusto, ya que se trata de un hecho ajeno al proceso del trabajo, y en consecuencia resultan improcedentes e injustas las indemnizaciones reclamadas conforme a la LOPCYMAT por no existir vinculo subjetivo alguno, de manera que también es improcedente la indemnización por lucro cesante por ser inexistente tanto el dolo como la culpa (negligencia y/o imprudencia) y en consecuencia no se dan los supuestos del artículo 69 de LOPCYMAT. Que sea deudor de las indemnizaciones a las que refieren los artículos 560, 556 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, por responsabilidad objetiva la cual no es procedente según lo dispuesto en el artículo 576 ejusdem, de manera que resulta deudor el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no el patrono demandado. Que el daño ponderado como discapacidad parcial y permanente acarree la perdida de aquellas ganancias o ventajas económicas que como expectativa de derecho le correspondan al trabajador, y ello en razón de que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales señalo en fecha 21 de enero de 2010 que dicha incapacidad fue graduada en 48%, recomendando en consecuencia su reingreso al trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 100 del Reglamento de LOPCYMAT, de modo que para la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual determino que el hoy accionante puede y debe seguir trabajando. Que es improcedente el Daño Moral reclamado, ya que no existe responsabilidad objetiva que active la reclamación de ese derecho, ni mucho menos nexo subjetivo alguno con el daño, por las razones anteriormente aducidas. Luego de pormenorizar los rechazos a los elementos que conforman el libelo de demanda, procedió oponer defensas aclarando que la responsabilidad extracontractual reclamada resulta improcedente, así como todas aquellas indemnizaciones reclamadas con base a la responsabilidad objetiva tales como las indemnizaciones del artículo 130 de LOPCYMAT ni mucho menos Daño Moral, y ello en razón de que no se desprende ningún elemento que haga convicción alguna sobre una responsabilidad derivada del hecho ilícito de la demandada así como todas y cada una de las cantidades en bolívares por ellas reclamadas.

  3. ANÁLISIS PROBATORIO:

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    -Documentales:

    Insertas del folio 12 al 40 de la primera pieza del expediente, correspondientes a copias certificadas del expediente signado con el número MIR-29-IA09-1117 del Inpsasel, que comprende Planilla de fecha 08 de junio de 2009, suscrita por la funcionaria E.D.P., Orden de Trabajo distinguida con el No. MIR09-1534, Acta de Investigación levantada por dicha funcionaria, Certificación No. 0426, del 01 de junio del 2010, Constancia de evaluación DNR-1086-10TN, del 21 de enero de 2010 de incapacidad residual a favor del actor emanada del IVSS, Recibos de pago de salario, Oficio No 1686-2010, son apreciadas por este Tribunal de Alzada, conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto las mismas se constituyen en un documento público administrativo y en la cual se deja constancia que el actor sufrió caída en julio de 2008 producto de tropiezo con tablas que se encontraban en la zona de trabajo en su trabajo, que se le colocó placa e injerto del hueso iliaco y que se incumplió con los artículos 53 y 56 de la LOPCYMAT, además que como secuela del accidente de trabajo padece de DISPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo; que SE SUGIERE REINTEGRO LABORAL del actor y se indica una pérdida de la capacidad para el trabajo de 48%, que el actor para el 30 de junio de 2008 devengaba un salario básico de Bs. 1.858,33, que percibía sumas por comisión, por días de descanso, por feriados, sábados trabajados, horas extras, turno nocturno y turno mixto, respectivamente, asimismo, evidencia que la empresa contrató a su favor un seguro de vida y accidentes personales, así como que estaba inscrito en el IVSS. Así se establece.-

    Inserta al folios 41 de la primera pieza del expediente, correspondiente a C.d.I. del actor en el IVSS, documental que es valorada por este Tribunal de Alzada, según el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que la empresa demandada inscribió al actor en el IVSS y los salarios devengados en los últimos 06 años por el actor. Así se establece.-

    Inserta al folio 42 de la primera pieza del expediente, correspondiente a Constancia emanada de la Dra. E.Á., Médico Radiólogo de la Policlínica Metropolitana, observa este Tribunal, que dicha documental fue impugnada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, y por cuanto la misma emana de un tercero y no fue ratificada en juicio, tal y como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal Superior la desecha del material probatorio. Así se establece.-

    Inserta al folio 43 de la primera pieza del expediente, correspondiente a copia de Evaluación de Incapacidad Residual, emanada del Ministerio de Trabajo, de fecha 04 de noviembre de 2009, en la cual se deja constancia que el actor sufre de fractura de antebrazo derecho, atrofia muscular, trastorno esquelético, acortamiento de huesos largos, se requiere injerto óseo, se aprecia limitación para flexión de la muñeca, este Tribunal de Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Insertas del folio 44 al 47 del expediente, correspondiente a Acta de Matrimonio y partidas de nacimiento de los hijos del actor, las cuales fueron valoradas por la Juez de Instancia, y de las cuales se evidencia el núcleo familiar del accionante, por lo que este Tribunal le confiere de igual forma valor probatorio. Así se establece.-

    Insertas a los folios 48 y 49 del expediente, correspondiente a Constancia de estudios en la Universidad S.M. y constancia de estudio de primaria emanado del Colegio M.M., la Juez de Instancia no les concedió valor probatorio por cuanto las mismas fueron atacados en la Audiencia de Juicio, en consecuencia, por cuanto las mismas emanan de terceros que no fueron ratificadas en juicio, se desechan del material probatorio. Así se establece.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    -Documentales

    Inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, correspondiente a Contrato de trabajo suscrito entre las partes, al igual que la Juez de Instancia, se desecha por no aportar elementos de convicción alguno. Así se establece.-

    Inserta al folio 03 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, correspondiente a Planilla de Liquidación de prestaciones sociales, emanada de la demandada y recibida por el actor, este Tribunal de Alzada la desecha por no aportar elementos para la resolución de la litis. Así se establece.-

    Inserta al folio 04 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, correspondiente a Constancia de pago a favor del actor por la cantidad de Bs. 57.388,25, por concepto de bonificación especial voluntaria, en la audiencia de juicio el apoderado del actor se limitó a indicar en cuanto a esta documental que es contrario a derecho pretender la deducción de dicha suma que se originó por la prestación de servicios por la fuerza de trabajo del actor y este es un juicio de accidente laboral, sin embargo, no atacó formalmente dicha documental, no se tachó ni se desconoció, por lo que es apreciado por este Tribunal según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencia que el actor recibió la mencionada suma. Así se establece.-

    Insertas del folio 05 al 48 del cuaderno de recaudos N° 01, correspondiente a Constancia de que el actor autorizó a la para que depositara y liquidara mensualmente la prestación de antigüedad en un fideicomiso individual acordado con el Banco Provincial S.A., estado de cuenta del fideicomiso, saldo y préstamos, Constancia emanada de la demandada a favor del actor de fecha 24-04-09, Constancia de solicitud de préstamo con garantía de fondo fiduciario Contrato de préstamo emanado del actor, las mismas fueron atacadas en la audiencia de juicio, siendo que este Tribunal de Alzada las desecha del material probatorio, por cuanto las mismas resultan impertinentes, pues no aportan nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

    Insertas a los folios 49 al 53 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, correspondiente a Constancia de registro del actor ante el IVSS y constancia de trabajo, constancia de notificación de beneficios sociales, este Tribunal Superior las desecha por cuanto no aportan nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

    Insertas del folio 54 al 59 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, correspondiente a Planilla de Solicitud de Seguro Colectivo, suscrita por el actor, el 31-03-04, Planilla de Solicitud de Seguro Colectivo de Vida, Planilla de Solicitud de Seguro de Accidentes Personales, del 31 de marzo de 2004, Planilla de Solicitud de Seguro Colectivo de Vida,. Planilla de Póliza de Salud MAPPRE LA SEGURIDAD, suscrita por el actor, Planilla de Solicitud Individual para Seguro de Accidentes Personales, por cuanto fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio y siendo que no fueron ratificados por el tercero receptor presunto de dichas planillas, este Tribunal Superior las desecha del material probatorio. Así se establece.-

    Insertas a los folios 60 al 81 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, correspondiente a Recibos de pagos de salarios del actor, indican los salarios del actor en los años 2005, 2006, así como en los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2008, enero, febrero, marzo de 2009, que el actor se le descontaba por seguro social obligatorio, por seguro de vida y accidentes personales. Se aprecian, en la audiencia de juicio la parte actora no las atacó formalmente, no las tacho ni desconoció. Así se establece.-

    Insertas a los folios 82 al 87 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondiente al Registro de Información del cargo de Despachador y Almacenista, dichas documentales no se encuentra suscrito por el actor, aunado a que fueron impugnados por el actor en la audiencia de juicio, razón por la cual se desechan. Así se establece.-

    Insertas a los folios 88 al 96 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondientes a Certificado de incapacidad parcial, fueron impugnadas en la audiencia de juicio, por lo que se desechan del material probatorio. Así se establece.-

    Insertas a los folios 97 al 104 y 107 y 108, Constancias emanada de la Policlínica Metropolitana y Centro Médico Loira, Constancia suscrita por la Dra. Ismaura Pérez, Planillas de Evolución Médica del Actor, para los años 2005, 2006, 2007 y 2008 Planillas de Historia Médica Ocupacional del actor, visto que las mismas no fueron ratificadas por el tercero de la que emanan y no se encuentran suscritas por el actor, este Tribunal de Alzada las desecha. Así se establece.

    Insertas a los folios 105 y 106 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondiente a Planilla de Historia Médica del actor, en las misma se indica reposo por nueve meses en febrero de 2007, en el mismo se indica Hiperlipidemia mixta y fractura abierta radio antebrazo derecho, fueron impugnadas en la Audiencia de Juicio, siendo que las mismas se encuentran en originales y no fue desconocida, por lo que no fue atacada debidamente, se aprecian según el artículo 78 de la LOPT, a los fines de ser adminiculada con el resto de las pruebas. Así se establece.-

    Inserta al folio 109 del cuaderno de recaudos, correspondiente a Declaración de Antecedentes Clínicos, en la misma el actor declara que cuando ingresó a la empresa, en fecha 27-02-04, ha declarado la verdad en la información suministrada sobre su estado de salud. Es apreciada según el artículo 10 de la LOPT. Así se establece.-

    Insertas a los folios 110 al 123 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondiente a Resultados de exámenes de laboratorio del actor, folios 110 al 123, No fueron ratificados por los terceros de quienes emanan, se desechan. Así se establece.-

    Insertas a los folios 125 al 138 del cuaderno de recaudos, correspondiente a Constancias de notificaciones de riesgos, de fechas 16-11-05 y 21-11-05, relativas al cargo de almacenista, no se encuentran suscritas por el actor, no cumplen el principio de alteridad de la prueba, se desechan, fueron impugnadas en la Audiencia de Juicio. Así se establece.-

    Insertas a los folios 139 al 159 del cuaderno de recaudos, Manual de Estructura del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, Agencia Los Ruices. Fue impugnada en la Audiencia de Juicio. Se refiere a las funciones del médico especialista entre las cuales esta la de vigilar la salud de los trabajadores, suministrar los exámenes, análisis clínicos y paraclinicos para realizar diagnóstico de enfermedades ocupacionales, en coordinación con el INPSASEL. En dicho Manual se indican los nombres de los Asesores de S.O. de la empresa demandada, los encargados de la atención Médica. En dicho Manual se indican los productos, máquinas, desechos generados, división de áreas y departamentos, cargos, planes de trabajo para abordar los procesos peligrosos. Se aprecia según lo previsto en el artículo 10 de la LOPT, destacándose que no fue puesto a la vista de la Supervisora del INSPASEL oportunamente, cuando realizó el acta de investigación del accidente del actor en la sede de la empresa. Así se establece.-

    Inserta al folio 160 del cuaderno de recaudos, correspondiente a Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L., Código MIR 19-g-5126-001568, emanado del INPSASEL. Fue impugnada en la Audiencia de Juicio. Es apreciado, según el articulo 77 de la LOPT, evidencia que la demandada cumplió con los requisitos exigidos en el articulo 73 del Reglamento de la LOPCYMAT, registró el COMITÉ DE SEGURIDAD Y S.L. ante la dependencia Técnico Administrativa bajo el No MIR19-G-5126-001568, de fecha 02 de agosto de 2007, destacándose que tal documentación no fue puesta a la vista de la Supervisora del INSPASEL cuando realizó el acta de investigación del accidente del actor en la sede de la empresa. Así se establece.-

    Inserta al folio 161 del cuaderno de recaudos, correspondiente a Planilla de fecha 15-09-11, sellada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO, Fue impugnada en la Audiencia de Juicio. Se desecha por cuanto es ilegible, es un fotostato que resulta ininteligible. Así se establece.-

    Insertas a los folios 162 al 240 del cuaderno de recaudos, Informe de Evaluación de los Riesgos Disergonómicos de la Relación Persona, Sistema de Trabajo, Máquina y Ambiente, de la demandada, fue impugnada en la Audiencia de Juicio. Es de fecha septiembre 2009, se refiere al cargo de Almacenista, sin embargo, al no estar suscrito por el actor, se desecha por no violar el principio de alteridad de la prueba, únicamente emana de la parte que pretende favorecerse del mismo. Así se establece.-

  4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

    De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

    “…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

    (Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

    (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

    En contra de la decisión de primera instancia apelo la parte demandante y la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y bajo la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por el recurrente. ASI SE ESTABLECE.

    Como punto previo se refiere este Tribunal Superior en cuanto a lo indicado por la parte actora en la Audiencia celebrada ante este Juzgado referido a que la demandada debió atacar las pruebas consignadas con el libelo de demanda, en la contestación de la demanda y no en la Audiencia de Juicio. Al respecto se destaca que según el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, la oportunidad para la evacuación de las pruebas es en la Audiencia de Juicio (salvo las inspecciones judiciales, experticias, entre otras). Ello en atención a los principios de inmediación, concentración y oralidad que rigen el proceso laboral, los cuales exigen que sea en la Audiencia de Juicio que se controlen y contradigan de manera oral y pública las pruebas. En dicho acto las partes deben ejercer sus medios de ataque, es la oportunidad preclusiva para plantear los desconocimientos, impugnaciones, tachas, promover los cotejos, experticias grafoquímicas, grafotécnicas, etc. En la Audiencia de Juicio, se garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa, con la dirección personal del juez, quien cuenta con facultades disciplinarias y de orden para asegurar la mejor celebración de la audiencia, así como con el respectivo respaldo de la reproducción audiovisual del acto. Por lo cual se desestima el alegato de la parte actora respecto a que para la Audiencia de Juicio ya había precluido la oportunidad de la parte demandada para atacar las pruebas de la parte actora. Y así se declara.

    Así mismo considera oportuno destacar lo relativo a la no interposición de recurso alguno en contra de la certificación de accidente laboral, para ello se destaca que el artículo 77 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente: “Artículo 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

    1. El trabajador o la trabajadora afectado.

    2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado...”

    En el caso de autos según Orden de Trabajo MIR09-1534, se practicó investigación de accidente laboral del actor, en la sede de la empresa CERVECERIA POLAR C.A., en fecha 14 de octubre de 2009, por la funcionaria S.B., Inspectora en Seguridad y Salud. En dicha Inspección se deja constancia que la empresa no entregó al trabajador notificación de riesgos ni descripción de cargo, asimismo, se estableció que se cumplen las exigencias para catalogar el accidente como laboral. La parte patronal no atacó en forma alguna tal acto de trámite. Tampoco atacó la certificación de accidente laboral emitida como consecuencia de dicha acta de investigación. Por lo cual los dichos de la funcionaria antes señalada se tienen como ciertos.

    Siendo así, ha quedado establecido en autos, por el reconocimiento expreso de la representación de CERVECERIA POLAR C.A. tanto en la contestación a la demanda como en la audiencia de apelación que no se ejerció recurso alguno en contra de la certificación No 0426-10 del 01 de junio de 2010 que acreditó la discapacidad parcial permanente del actor como consecuencia de accidente laboral y que dejó constancia del incumplimiento de normas de seguridad en el trabajo. Así se establece.-

    Ahora bien, en cuanto al punto de apelación de la parte actora, referida al monto condenado en la sentencia recurrida por RESPONSABILIDAD OBJETIVA (DAÑO MORAL), también llamada del riesgo profesional, que hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El vínculo causal que hace nacer este tipo de responsabilidad, viene dado por el contrato de trabajo. Es por ello que basta la existencia de un daño que se derive del trabajo, para que surja para el patrono la obligación de indemnizar al trabajador según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. La indemnización por daño moral procede con la sola verificación del accidente laboral, independientemente de la existencia o no del hecho ilícito del patrono, debe cancelarse se incumpla o no con la LOPCYMAT. Únicamente se excluye la procedencia de tal indemnización cuando no se trata de accidente laboral, o aún siéndolo se constata culpa de victima, caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero. Estos últimos supuestos no se configuraron el presente caso. Pasa este Tribunal a analizar los aspectos a considerar para el calculo de lo correspondiente por este concepto:

    1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El actor nació el 09-09-66, es un hombre en edad productiva. La discapacidad parcial permanente suele afectar la autoestima, la interacción en el medio laboral y social. Suela ir acompañado de ansiedad y pesadumbre. En tal sentido, del análisis exhaustivo de las pruebas, se observa que ha quedado acreditado en autos que los hechos sucedieron cuando el día 22-07-08, el trabajador se encontraba en la sede de la demandada y a eso de las 05:50 pm se dirigió al tele cajero, ubicado dentro de las instalaciones de la empresa demandada, cuando se tropieza con unas tablas que se encontraban en el piso, cayendo, golpeándose el brazo derecho con la pared sufriendo refractura de antebrazo derecho. A los folios 17 y 21 de la primera pieza, consta declaración del ciudadano R.P., C.I. 11.733.945, testigo presencial, quien indicó que el actor, en fecha 22 de julio de 2008, aproximadamente a las 5:50 pm, cuando se dirigía al cajero del Banco Provincial, dentro de las instalaciones de la empresa, en la puerta principal, estaban arreglando el piso y habían tablas regadas, cuando el trabajador paso por allí, resbala tropezando con las tablas, pegando el brazo derecho contra la pared, la empresa no le prestó auxilio inmediato. El funcionario del INPSASEL, ciudadano E.D.P., inscrito en el MSAS No. 50530, en acta del INPSASEL, MIRANDA, del 08-06-09, deja constancia que el actor sufrió caída en julio de 2008, en su trabajo, se le colocó placa e injerto del hueso iliaco ( folio 12 de la primera pieza). Consta en autos Planilla de Evaluación de Incapacidad emanada del MINISTERIO DEL TRABAJO, de fecha 04-11-09, suscrita por la Dra. L.T.D.M., así como por el Dr. J.B., ambos debidamente identificados con su número de S.A.S., su cédula de identidad, suscriben de su puño y letra dicho informe, el cual esta debidamente sellado, deja constancia que el actor sufre de fractura de antebrazo derecho, atrofia muscular, trastorno esquelético, acortamiento de huesos largos, se requiere injerto óseo, se aprecia limitación para flexión de la muñeca. Consta al folio 18 de la primera pieza cumplimiento de Orden de Trabajo distinguida con el No. MIR09-1534 practicada en la sede de la empresa, en fecha 14-10-09, por la funcionaria S.B., Inspectoría en Seguridad y Salud, en la que se deja constancia que el accidente fue producto del tropiezo con tablas que se encontraban en la zona, supervisión inadecuada, falta de orden, el accidente fue consecuencia de trabajos de remodelaciones, sin precaución ni delimitación del área. En dicha inspección se deja constancia de manera expresa clara y categórica que si se cumple con los requisitos de la definición de accidente de trabajo. Se deja constancia que se incumplió con los artículos 53 y 56 de la LOPCYMAT. Consta a los folios 24 y 25 de la primera pieza, certificación No 0426, del 01 de junio del 2010, emanada del INPSASEL, DIRESAT MIRADA, la cual no fue recurrida por la demandada (según su propio reconocimiento), en la misma se indica que como consecuencia del Accidente que sufrió el actor el 22 de julio de 2008, el mismo sufre de refractura desplazada, angulada, cabalgada de antebrazo derecho como secuela de accidente de trabajo por lo que padece de DISPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo. Aunado a las anteriores pruebas del accidente laboral, en la contestación de la demanda, folio 127 de la primera pieza, la demandada reconoce expresamente lo siguiente: Es cierto que el actor se fracturó el brazo y el médico tratante ha prescrito varias intervenciones quirúrgicas, primero, ameritó extracción de placa y limpieza quirúrgica, segundo realizó una osteosíntesis mas injerto de antebrazo derecho, y, tercero realizó una osteosíntesis con placa mas injerto y han prescrito rehabilitación fisiatría y reposo médico. La demandada también reconoce la existencia de una c.d.I. que señaló el día 21-01-10, que el actor tiene una discapacidad del 48% (folio 133 de la primera pieza). Se tiene como cierto que antes del 22-07-08, el actor tenia una lesión en el brazo derecho, sin embargo, sufrió un accidente laboral el 22-07-08, refracturándose el antebrazo derecho, originando una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE producto de dicho accidente. Y ASI SE DECLARA.

    2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): El demandado, no cumplió con las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos.

    3. La conducta de la víctima: No consta que el actor estuviera distraído, que el accidente fuera resultado de una riña con otros trabajadores, ni que estuviere bajo los efectos de alguna sustancia alucinógena o en estado de embriaguez, es decir, no consta culpa, negligencia, impericia, imprudencia de la victima. Tampoco el accidente fue producto de caso fortuito, ni fuerza mayor (sismos, inundación, etc). No consta que fuera causado exclusivamente por hecho de un tercero (no fue derribado por otro trabajador, etc). No consta que los niveles de colesterol ni triglicéridos del actor fueren la causa del accidente laboral (folio 15 del cuaderno de recaudos). Es cierto que antes del accidente laboral el actor tenia problemas músculo esqueléticos en el antebrazo derecho los cuales se agravaron con el accidente laboral.

    4. Posición social y económica del reclamante: No consta que el trabajador tuviera nivel universitario ni que fuera profesional técnico calificado, lo que se observa es que era almacenista con un salario básico. Consta al folio 22 que reside en calle el templete con principal el PRADO, Altos del Prado, San Diego de los Altos. Tiene una esposa y dos (02) hijos.

    5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada no fue diligente instruyendo al trabajador en las condiciones riesgosas. Sin embargo de los recibos de pago que rielan a los folios 60 al 81 del cuaderno de recaudos, evidencian que el actor estaba inscrito por la demandada en el IVSS y que tenia un seguro privado de accidentes.

    6. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: No sufrió el trabajador ninguna amputación, no se observan cicatrices externas ni deformaciones degradantes como consecuencia del accidente que comprometan su apariencia física. En consecuencia, la retribución debe circunscribirse en determinada cantidad de dinero, más aún cuando el actor, según las aseveraciones de los especialistas, puede recuperar las habilidades laborales.

    7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que la demandada se trata una empresa con múltiples sucursales, la cual desarrolla múltiples actividades en la Zona Capital, este Juzgado por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de 110.000,00, como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

    Por las razones expuestas, considerando que el accidente de trabajo produjo al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE del 48%, considerando el grado de culpa del patrono, la actitud del trabajador, las demás agravantes y las atenuantes, se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bs. CIENTO TREINTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 130.000,00), como indemnización por concepto de daño moral. Y así se declara.

    En cuanto a la apelación de la parte actora referida al salario del actor al momento de la ocurrencia del accidente laboral, se tiene como cierto el salario alegado de Bs. 109,83 diarios como básico. y que el salario integral era Bs. 149,80 diarios, esta suma es el resultado de sumar al salario básico de Bs. 109,83 diarios la alícuota de utilidades de Bs.36,61 mas la alícuota de bono vacacional de Bs.3.35, respectivamente., pues así fue reconocido en la Audiencia Oral y Pública celebrada ante esta Instancia.

    En cuanto a la apelación de la parte actora referida a la existencia del hecho ilícito, se destaca que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

    En atención al caso de autos, consta al folio 18 de la primera pieza, cumplimiento de Orden de Trabajo distinguida con el No. MIR09-1534, practicada en la sede de la empresa, en fecha 14 de octubre de 2009, por la funcionaria S.B., Inspectora en Seguridad y S.d.I., en la que deja constancia que el accidente fue producto del tropiezo con tablas que se encontraba en la zona de trabajo, supervisión inadecuada, falta de orden, el accidente fue consecuencia de trabajos de remodelaciones en la sede de la demandada, sin precaución ni delimitación del área. Por otra parte, se dejó constancia que la empresa no entregó el manual de descripción ni las especificaciones de las tareas al actor cuando comenzó la relación laboral en el año 2004, no realizó notificación de riesgos (no correr en superficies irregulares, con derrames de liquidos, inestables, etc), no consta realización de talleres ni cursos de seguridad e higiene, no consta entrega de elementos de protección personal (guantes, botas, etc), no se exhibió a la Supervisora del INPSASEL constancia de constitución de Comité de Seguridad ni Higiene, ni Programas de Seguridad e Higiene, no se exhibieron a la Supervisora del INPSASEL estadísticas, esquemas, proyecciones, investigaciones, estudios, encuestas de ningún tipo en materia de seguridad e higiene, registros de horas extras, exámenes médicos pre empleo. No se hizo notificación de accidente del actor. No consta que se discutiera mejoras para abordar los procesos peligros. No consta cumplimiento de la norma COVENIN 2260. No se verificó la realización de talleres de identificación de adopción de medidas de control, higiene y postura y lumbalgia, uso y mantenimiento de EPP, seguridad de maquinaria e infraestructura, seguridad, salud e higiene ocupacional, protección ambiental, no se le informó al actor las consecuencias por el no cumplimiento de tales medidas podrían ser: traumatismo, esguince. La funcionaria del INPSASEL constató que la empresa no suministró oportunamente al trabajador la información por escrito de la medidas de prevención de enfermedades ocupaciones, incumpliendo los artículos 46, 53 numeral 1°, 54 numeral 12°, 56 numeral 3 y 4, articulo 58, 59, de la LOPCYMAT y el articulo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

    Así mismo se evidencia de las pruebas cursantes en autos que la empresa tenía constituido desde el año 2007 el Comité de Higiene y Seguridad, sin embargo, el accidente del actor ocurrió por remodelación en el área de trabajo, sin las medidas de seguridad para evitar accidentes. Asimismo, la demandada incumplió con otras normas que aunque no están relacionadas directamente con el accidente, son transgresiones graves en materia de seguridad laboral. Por las razones expuestas se declara que el accidente del actor se debió a culpa del patrono, el mismo incurrió en hecho ilícito.

    Al respecto se destaca que el articulo 129 de la LOPCYMAT establece que la indemnización prevista en el articulo 130 procede con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

    La indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4º de la LOPCYMAT procede cuando el empleador actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia. En la causa que nos ocupa, considera este Juzgador que tal indemnización es procedente, toda vez que el patrono no instruyó ni informó al actor de los riesgos en el sitio de trabajo

    Ahora bien, visto que el mencionado artículo 130, numeral 4º de la LOPCYMAT establece una indemnización que va desde un mínimo de dos (02) años y un máximo de cinco (05) años de salario, cuando la discapacidad es superior al 25%. En tal sentido, este Juez Superior condena al pago de 04 años a razón del salario integral de la fecha del accidente laboral. En consecuencia, se condena al pago de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS OCHO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 218.708,00), resultantes de multiplicar 1.460 días por Bs. 149,80 diarios, en base al artículo 130 numeral 4º de la LOPCYMAT. Así Se Decide.

    En cuanto al punto de apelación de la parte actora referido al Lucro Cesante, dicho concepto es reclamado desde el 01 de junio de 2010, cuando se emite la certificación de accidente, fecha en la cual el actor tenia los 44 años de edad, hasta los 72 años, se reclama en base al salario diario integral. A diferencia de la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, el lucro cesante genera una reparación plena de perjuicios para hacer más gravosa la obligación de reparación a cargo del empleador por los riesgos del trabajo. El lucro cesante es el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente. En lo que respecta al Lucro Cesante en materia laboral, éste se encuentra representado por la imposibilidad que tiene un trabajador de incrementar o mantener su patrimonio, como consecuencia del daño sufrido, como podría suceder en el caso de un trabajador que labore dentro de una jornada ordinaria y sufra un accidente de trabajo o se le diagnostique una enfermedad de carácter ocupacional que le ocasione una incapacidad total y permanente y lo imposibilite para seguir trabajando su jornada ordinaria, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios dentro de dicha jornada, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio. Caso distinto, sería en el supuesto de que ese mismo trabajador, que ha venido trabajado de manera extraordinaria y en forma esporádica no permanente, pretenda invocar un daño en su patrimonio, alegando la imposibilidad de trabajar horas extraordinarias o días de descanso o feriados, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que le impida seguir percibiendo tal remuneración.

    En atención al caso de autos, consta al folio 29 de la primera pieza evaluación No. DNR-1086-10TN, del 21-01-10, de incapacidad residual a favor del actor, emanada del IVSS, suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y S.P. de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en la misma se indica SE SUGIERE REINTEGRO LABORAL y se indica una pérdida de la capacidad para el trabajo de 48%. Por lo cual se declara Improcedente el reclamo de lucro cesante. En tal aspecto se confirma el fallo apelado, ya que el actor puede seguir obteniendo un sustento digno para si y para su familia, no quedó imposibilitado para desempeñarse en el campo laboral en un área distinta. Así se decide.-

    En cuanto a la apelación ejercida por la parte demandada referida a la condenatoria de las indemnizaciones previstas en los artículos 560, 566 y 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, se considera oportuno señalar, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

    (…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

    . (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo). “

    En la sentencia recurrida se señaló que probado como fue la Responsabilidad Objetiva del patrono en el accidente de trabajo condenó al pago de este concepto, sin embargo de las pruebas aportadas a los autos se evidencia que el actor fue debidamente inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien sería en ente encargado de pagar las indemnizaciones previstas en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual resulta improcedente su reclamo. En consecuencia de ello, se declara con lugar la apelación de la parte demandada, en cuanto a este punto. Así se decide.

    Por otra parte, cursa en autos constancia de pago a favor del actor por Bs. 57.388,25, por concepto de bonificación especial voluntaria, emanada de la demandada, folio 04 del cuaderno de recaudos. En la mencionada constancia, el actor reconoció expresamente que dicha suma debe ser imputada a cualquier monto al que sea condenada la demandada por la prestación de servicios. En la audiencia de juicio el apoderado del actor se limitó a indicar respecto a dicha constancia, que es contrario a derecho pretender la deducción de dicha suma que se originó por la prestación de servicios por la fuerza de trabajo del actor y este es un juicio de accidente laboral. En consecuencia, se destaca que no se procedió a atacar formalmente dicha documental, no se tachó ni se desconoció. No consta que la documental que riela al folio 04 fuera falsificada, adulterada su firma, alterado ni forjado su contenido, ni su fecha. La parte actora en la Audiencia de Alzada indicó que dicha documental fue impugnada en la audiencia de juicio, observándose que dicha alegato no es verdadero.

    En consecuencia, se ordena la deducción de Bs. 57.388,25 del total a cancelar, según lo establecido por la Sala Constitucional No 194 del 04 de marzo de 2011, sentencia según la cual dichas sumas deben restarse caso contrario se trataría de un enriquecimiento sin causa del trabajador. En tal punto, se confirma el fallo apelado y se niega lo solicitado por la parte actora ante esta Alzada.

    Se condena a la demandada a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada y 2) en lo que se refiere al daño moral desde la fecha en que se publique el presente fallo.

    Se igual forma de condena la Indexación de los conceptos declarados procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada; y 2) con respecto al daño moral desde la fecha en que se publique el presente fallo; en ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

    Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

  5. DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora; SEGUNDO: CON LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 22 de abril de 2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de accidente laboral incoada por G.J.S.B. contra CERVECERIA POLAR, C.A.; CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de primera instancia recurrida en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

    Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

    PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil quince (2015).

    C.A.C.G.

    EL JUEZ

    LA SECRETARIA

    BERLICE GONZALEZ

    NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

    LA SECRETARIA

    BERLICE GONZALEZ

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