Decisión nº OP01-R-2007-000170 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 19 de Diciembre de 2007

Por recibido en fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil siete (2007), a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Asunto signado con nomenclatura particular bajo el N° OP01-R-2007-000170, constante de treinta y cinco (35) folios útiles, cuya Ponencia corresponde a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales, quien suscribe con tal carácter.

Acto seguido, en fecha veintitrés (23) de Octubre del año que discurre (2007) por medio de decisión judicial (Auto) dictada por esta Alzada, ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, en fecha veintitrés (23) de Noviembre del año en curso (2007), la Juez Suplente Presidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esta, propuso formal Incidencia de Inhibición Obligatoria, por cuanto en su cualidad de Juez de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de este Estado, pronunció la decisión judicial (Auto) recurrida. En consecuencia, en fecha treinta (30) de Noviembre del año que discurre (2007), la Corte ordenó la remisión del Asunto identificado ut supra, a la Sala Accidental Nº 1 de la presente Alzada, constituída por las Juezas Titulares Delvalle Cerrone Morales, C.A.C. y la Jueza Accidental T.A.D.A., quien la preside.

Ahora bien a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintisiete (27) de Octubre de dos mil siete (2007).

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

En la presente causa, la parte recurrente invoca el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintisiete (27) de Septiembre de dos mil siete (2007), mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a favor de los imputados Ciudadanos R.G., A.R.R.G. y A.F.G., contenidas en los respectivos numerales 3° y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a presentaciones periódicas cada quince (15) días ante el Consulado de la República Alemana, ubicado en el Lobby del Hotel Hilton Suite de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E. y Prohibición de Salida del País; asímismo, ordenó la prosecución del P.P. conforme lo pautado para el Procedimiento Especial Abreviado, con motivo de la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Contrabando y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificados en los respectivos artículos 4 numeral 8º, en relación con el artículo 5 Parágrafo Unico de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 277 del Código Penal Venezolano.

Por tanto, requiere que el Recurso de Apelación de Auto ejercido sea declarado con lugar y por consiguiente, restituya la causa en el estado de nuevo acto de individualización de los imputados o en su defecto, declare la aplicación del Procedimiento Penal Ordinario.

III

DE LOS ARGUMENTOS DE LA

DEFENSA

Al respecto, la representante de la Defensa Pública, arguye que, la decisión judicial recurrida está ajustada a la Le y conforme a derecho, en consecuencia, pretende la declaratoria sin lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto y por ende, confirme en todas y cada una de sus partes la decisión judicial recurrida.

IV

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida decretando Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a favor de los imputados Ciudadanos R.G., A.R.R.G. y A.F.G., contenidas en los respectivos numerales 3° y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a presentaciones periódicas cada quince (15) días ante el Consulado de la República Alemana, ubicado en el Lobby del Hotel Hilton Suite de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E. y Prohibición de Salida del País; asímismo, ordenó la prosecución del P.P. conforme lo pautado para el Procedimiento Especial Abreviado, con motivo de la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Contrabando y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificados en los respectivos artículos 4 numeral 8º, en relación con el artículo 5 Parágrafo Unico de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 277 del Código Penal Venezolano.

V

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento, hace las siguientes consideraciones, a saber:

Efectivamente, se evidencian de las actas procesales constitutivas del presente Asunto que, en fecha veintisiete (27) de Septiembre del año en curso (2007), se llevó a cabo el acto de individualización de los imputados, por parte del representante de la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, ante el Tribunal A Quo, conforme lo previsto en la norma contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los Delitos de Contrabando y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificados en los respectivos artículos 4 numeral 8º, en relación con el artículo 5 Parágrafo Unico de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 277 del Código Penal Venezolano. No obstante, solicitó a su favor Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, por considerar que no cumplía el extremo 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y requirió además, la calificación de flagrancia. En efecto, la Juez A Quo decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a favor de los imputados, contenidas en el artículo 256 numerales 3° y 4º ejusdem; decretó la flagrancia y ordenó la prosecución del P.P., a tenor de lo prescrito para el Procedimiento Especial Abreviado.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde al Tribunal Ad Quem revisar la decisión recurrida y constatar si está ajusta a derecho y conforme a la Ley o por el contrario, conculca derechos fundamentales consagrados a favor de las partes procesales y/o los principios esenciales que erigen el proceso penal, toda vez que, el recurrente denuncia errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como es sabido, a partir del momento de la individualización de un ciudadano como imputado por cualquier acto de procedimiento éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y que rigen el sistema acusatorio actual.

Esos derechos y garantías constitucionales se encuentran desarrollados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que asisten al justiciable así:

El derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser impuesto del precepto constitucional, a no ser sancionado por actos o infracciones no previstas como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, a no ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

Por otra parte, cuando el imputado ha sido detenido, guardan precisamente relación con la etapa de investigación los contenidos en el artículo 44 de la Constitución, de igual manera los previstos en el artículo 46 referidos al derecho a la integridad síquica, física y moral de las personas y artículo 47 y 48, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas.

Es así, como una vez que el imputado es individualizado se le reconoce como parte y en tal virtud nacen para él, derechos y garantías previstas a su favor y que de manera general recoge el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 125, en concordancia con lo establecido en el Texto Constitucional. Por consiguiente, debe imponérsele al momento de su declaración del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia o reconocer culpabilidad en contra de sí mismo o de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de su cónyuge, concubino o concubina si los tuviere, igualmente debe informársele de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

Por otra parte, se le garantizará la comunicación con sus familiares, Abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica para informar de su detención y deberá estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

Si no habla o no comprende el idioma castellano tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o interprete, asímismo, y en cumplimiento del Principio de Igualdad entre las partes, tiene derecho a requerir del Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y a la efectiva práctica de esas diligencias, salvo el supuesto que el Ministerio Público las considere impertinentes, previa declaratoria motivada que por vía de la solicitud de control judicial de la investigación puede ser analizada por el Juez de Control, artículos 281 y 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, presentarse ante el Juez a los fines de prestar declaración, solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, con la excepción de que alguna parte de esa investigación haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

Asímismo, pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.

Aunado al derecho de no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, (derechos humanos), y a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

Por último, a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Debe hacerse énfasis que en la etapa de la investigación y desde la individualización del imputado todos los actos deben estar ideados o conformados, de tal manera, que hagan la presunción de inocencia una realidad, por lo tanto esta garantía viene relacionada con la norma, vale decir, el propio Derecho Positivo ha de contener los dispositivos para que los actos procesales impliquen respeto a la presunción de inocencia, y la propia práctica judicial, cierra el compromiso de salvaguardar que el imputado será conducido a un juicio manteniendo el estado de inocencia, toda vez que, en definitiva es a través de la definición de su culpabilidad de manera firme cuando se destruye ese estado, así el artículo 49 numeral 2° dispone: “ toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y prevé en franca concordancia con la norma constitucional el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que, “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, esto tiene lugar bien en las indagaciones preliminares de la investigación, o bien, en las etapas ulteriores del proceso.

En fin, todas las formas procesales en la etapa de investigación deben ir en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la posibilidad de la inaplicación o desaplicación como autoriza el artículo 334 de la Constitución, de cualquier norma que tienda a desconocer las garantías y principios constitucionales en la etapa de investigación.

De ahí que, el acto de individualización subsiste porque está basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, los cuales se han efectuado con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten al imputado de autos desde el mismo momento de su individualización.

Ahora bien, ciertamente la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber:

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....”

   Así pues, la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer.

   Sin embargo, en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem).

   Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente Administración de Justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.

   Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer.

   Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin.

   En consecuencia, una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado.

   De ahí que, la regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas.

   Como es sabido, el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.

   Por otra parte, la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficacia y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.

   Además, a las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio, también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tanto que, el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Y dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad corresponde al Juez natural, entendiéndose por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso.

   Desde esta perspectiva, en el caso bajo análisis, la Juez de Mérito, no consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, del peligro de fuga, a tenor de lo prescrito en la disposición del artículo 251 ejusdem, razón por la cual decretó a favor de los imputados de autos Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, conforme lo consagrado en los respectivos numerales 3º y 4º del artículo 256 ibídem.

   Y en este orden de ideas, la Alzada considera conveniente, aclarar que, para la procedencia de una, cualquiera, Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a favor de los imputados, por imperio legis, es obligatorio que estén plenamente satisfechos, de manera concurrente, los mismos extremos expresamente previstos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estos son, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del delito atribuído; y una presunción razonable y motivada por la apreciación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso concreto, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de la investigación, según el caso particular. En consecuencia, si la Juez A Quo considera cumplidos los tres (3) extremos indicados ut supra, para la procedencia de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, pero estima o aprecia garantizado la finalidad del proceso penal, que repito, no es más que, asegurar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente Administración de Justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, el Juez de Mérito debe imponer una Medida Judicial Preventiva menos gravosa o aflictiva para el imputado, pero necesariamente a priori deben cumplirse las exigencias del artículo 250 ejusdem.

   En estos mismos términos, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 1383 de fecha 12 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., a saber:

   ….Observa esta Juzgadora que los jueces de Alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

   Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 ejusdem, si el juez estima que las finalidades del proceso – que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem – puede ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tiene como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituída. Así se declara…

   (sic).

   Asís las cosas, la Juzgadora A Quo dictó Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a pesar de no acreditar con estricta sujeción los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad que los imputados son autores de su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el P.P. se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del Proceso, y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado

   Sin embargo, desde este punto de vista, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada, a favor de los imputados de autos, por parte de la Juzgadora A Quo, es legítima y legal, porque investida de la debida potestad jurisdiccional y actuando dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la Ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad, que de modo alguno menoscaba, conculca, enerva o viola derechos, garantías o principios de rango constitucional y legal, consagrados a favor de los imputados en el presente Asunto.

   Oportunamente, la Sala Constitucional en Sentencia N° 3454 de fecha 10 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de manera categórica establece lo siguiente:

   …..Al respecto, estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordada por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena legitimidad – por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello – siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración.

   Ahora bien, pudiera suceder que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada conforme las exigencias legales, alcance el carácter de ilegitimidad por su extensión en el tiempo, no obstante, en estos casos, el propio texto adjetivo penal establece los medios o recursos para que cese o se sustituya por una medida menos gravosa….

   (sic).

   Precisa, la misma Sala Constitucional en Sentencia N° 3488 de fecha 12 de Diciembre de 2003 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, lo que a continuación se transcribe:

   ….Además, esta Sala considera pertinente señalar que, una vez que se ha decretado la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, la misma puede ser revocada cuando los motivos que se tomaron en cuenta para decretarla no se encuentran vigentes – peligro de fuga y obstaculización -, o cuando haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público presente acusación, o bien, cuando dicha medida de coerción personal exceda el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se colige que el Juez que conozca la causa penal y observe una dilación en el proceso, debe analizar si esos supuestos están cumplidos para que pueda decretarse la libertad del imputado o acusado.

   Por tanto, se colige que los medios judiciales de impugnación señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten, en caso de ser procedente, que los juzgados, dentro del proceso penal, puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que, todos los jueces, dentro del ámbito de su competencia, están obligados a asegurar la integridad de la Carta Magna, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala, en atención a lo señalado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

   (sic).

   Acota, la Sala Constitucional en Sentencia N° 283 de fecha 4 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que:

   ……Ahora bien, la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Como es sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

   Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas….

   (sic).

   Adiciona, la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 349 de fecha 15 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Plomero, sostiene lo siguiente:

   …..Por otra parte, acota la Sala que, en virtud del principio de la afirmación de la de la libertad – artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal – toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan – entre otras condiciones – fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen – primordialmente – el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal – al recurso de apelación de autos.

   No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…..

   (sic).

   En segundo lugar, el recurrente rebate el pronunciamiento de la Juez a Quo, relativo a la calificación del delito flagrante y el procedimiento penal especial Abreviado acordado para la prosecución del proceso penal y al respecto el Tribunal Ad Quem, hace especial mención en virtud de la constante, pacífica y reiterada Jurisprudencia del Supremo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, Sala Constitucional.

   Y así tenemos que, la norma del artículo 373 ibídem, establece que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al juicio oral y público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la propia Audiencia del Juicio Oral y Público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin.

   Justamente, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso subjudice, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo.

   Ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado.

   En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

   Asímismo, ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que éste órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

   Al respecto, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, además de vinculante es diáfana y determinante cuando en Sentencia N° 1054 de fecha siete (7) de Mayo de dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece lo siguiente:

   …..Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita al aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

   Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

   Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrante….

   (sic).

   A posteriori, corrobora, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de manera constante y pacífica conforme los términos que a continuación se transcriben:

   …..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

   Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente:

   …….

   Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio.

   Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…

   (sic).

   Acota, la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 2134 de fecha veintinueve (29) de Julio de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado P.R.R.H., lo siguiente:

   “….Por otra parte, se observa que la primera instancia erró en la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo N° 1050, del 07 de Mayo de 2003, en cuanto a una supuesta libertad de acción que se le otorgaría al Ministerio Público, en los casos de flagrancia, entre el procedimiento ordinario y el especial que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, en la predicha decisión esta Sala dejó claramente establecido que, ante el alegato de que se trate de sorpresa in fraganti, es deber del Fiscal la solicitud de que se aplique el referido procedimiento especial; en términos propios de esta Juzgadora, “ante un caso de flagrancia, el Fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del procesado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado” (resaltado actual, por la Sala). De allí que en el hipotético caso de que la presente acción de amparo hubiera sido admisible, la misma tendría que haber sido declarada, en definitiva, improcedente porque, como lo señaló el a quo, el procedimiento que se seguía era el ordinario que se describe a partir del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, como se afirmó anteriormente, no podía imputársele al legitimado pasivo la lesión constitucional que le imputaron los accionantes, por la omisión de remisión del expediente de la causa penal en referencia al Tribunal de Juicio….” (sic).

   En efecto, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, ratifica el criterio sostenido al respecto, hasta el quince (15) de Febrero del año que discurre (2007), con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., en los siguientes términos:

   ….Consta en autos que, el 21 de agosto de 2006, el abogado E.J.M.N., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, presentó, ante esta Sala Constitucional, escrito continente de demanda de amparo constitucional al derecho fundamental al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cual habría sido violado por la decisión de 08 de agosto del año antes señalado, por la cual la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal declaró la procedencia parcial de la apelación que interpuso quien participa, como víctima, en el proceso penal que se sigue contra el ciudadano E.E.D.R., contra el auto de 27 de junio de 2006, a través de la cual el Juez Tercero del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, entre otros pronunciamientos, decretó que la referida causa penal se tramitara mediante las reglas del procedimiento ordinario.

   ….

   1. Ahora bien, sin perjuicio de los pronunciamientos que anteceden, estima esta Sala que es pertinente la expresión de las siguientes consideraciones previas:

   1.1 En la presente causa, la pretensión de amparo se fundamentó en supuestas lesiones constitucionales que derivaron de la orden que, a través del fallo que es el actual objeto de impugnación, la legitimada pasiva expidió, en el sentido de que el juicio penal que se ha señalado ut supra fuera tramitado a través del procedimiento ordinario. Al respecto, el accionante adujo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta se pronunció con infracción al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, mediante la apelación que la víctima interpuso contra el auto que el Tribunal de Control expidió, con ocasión de la presentación del antes referido imputado, no se impugnó el decreto judicial que dicho acto de juzgamiento contiene, relativo a la continuación de la predicha causa penal mediante las normas del procedimiento ordinario; ello, sin perjuicio del alegato de que dicho pronunciamiento vulneró el derecho fundamental al debido proceso, porque la Corte de Apelaciones habría usurpado la competencia del Ministerio Público, ya que la decisión sobre el procedimiento: ordinario o especial abreviado a seguir, está necesariamente supeditada a la respectiva solicitud del fiscal, quien tendría, entonces, la potestad de elección entre uno y otro procedimiento. Ahora bien, en relación con los referidos alegatos del Ministerio Público, la Sala advierte:

   1.1.1 De manera uniforme y pacífica, la Sala ha establecido y sostiene que la tutela, aun sin instancia de parte interesada, al derecho fundamental al debido proceso interesa, de manera eminente, al orden público, particularmente, cuando se trate de vulneraciones al mismo que puedan constituirse en precedentes a ser seguidos por los demás Tribunales de la República. En la situación que se examina, la referida alzada penal estimó que la Jueza de Control incurrió en infracción legal cuando decretó que la causa penal en cuestión fuera tramitada conforme al procedimiento ordinario, no obstante que, previamente, había calificado como flagrante el delito que se atribuyó al imputado, lo cual estimó como lesivo al derecho fundamental al debido proceso, el cual, de acuerdo con la doctrina que ha desarrollado esta Sala Constitucional, interesa de manera eminente al orden público, razón por la cual el predicho órgano jurisdiccional debía proveer, aun de oficio, su inmediata tutela. En este orden de ideas y con base, además, en el análisis que contiene el aparte siguiente, se concluye que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuando entró, de oficio, a la valoración de lo que, a su juicio, constituyó una violación al antes mencionado derecho fundamental, decidió con base en interpretación razonable del ordenamiento jurídico vigente; asimismo, que el pronunciamiento que se examina fue expedido con fundamento en doctrina que, sobre el punto controvertido, estableció y sostiene esta Sala Constitucional; la cual, por tanto, concluye que no existe reproche alguno que deba expresarse contra el pronunciamiento bajo actual examen. Y así se declara.

   1.1.2 Adicionalmente, el accionante denunció que la legitimada pasiva habría infringido la doctrina de esta Sala, por la cual se habría ratificado que era potestativo del Ministerio Público la solicitud de que el proceso se siguiera, en los casos de flagrancia, conforme al procedimiento especial abreviado o al ordinario. Pues bien, contrariamente al referido alegato del demandante, el criterio que quedó expresado en los fallos de la Sala y que ésta ratifica en la presente oportunidad –pronunciamientos que dicha parte invocó, como fundamentación del antes expresado alegato-, es justamente, que, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está obligado a solicitar “según sea el caso”, esto es, según las circunstancias como se produjo la detención, o lo que es lo mismo, según se trate o no de flagrancia, de suerte que, en el supuesto de que el Tribunal de Control, con base en la solicitud fiscal, califique la situación de flagrancia, la necesaria consecuencia jurídica de dicho pronunciamiento es que la causa debe ser continuada bajo las reglas del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que haya fundada sospecha de que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido el delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia, tal como, por cierto, reconoció el propio accionante, cuando afirmó “...conforme a las formas particulares del caso, pueda el Fiscal del Ministerio Público solicitar la continuación del procedimiento por la vía abreviada, como excepción o se pueda optar, luego del análisis correspondiente y al considerar que no se han dado los supuestos de flagrancia y que por lo tanto los hechos deben someterse a la investigación correspondiente, al procedimiento ordinario...”. (Resaltado, por la Sala); ello, justamente, porque, en dichos supuestos, resulta negada la situación que obligue al seguimiento del procedimiento especial antes referido, respecto del cual debe recordarse, por otra parte, que el legislador –en obsequio a la celeridad y la economía procesales, elementos constitutivos de la tutela judicial eficaz- simplificó y desembarazó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión, como erróneamente, afirmó el accionante-, de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación, en lo que concierne a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión de aquél. No tendría sentido, entonces, la prolongación de la fase investigativa, en desmedro del derecho fundamental de las partes a una administración de justicia oportuna y sin dilaciones indebidas.

   Esta Sala ha establecido, de manera inequívoca y, en la presente oportunidad ratifica, el criterio –conforme al cual decidió la legitimada pasiva- que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el Juez de Control, con afincamiento en la narración de los hechos que le haya planteado el Ministerio Público, califique como flagrante el delito que el acusador público hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancias que desdibujen o excluyan la calificación de flagrancia; justamente, porque, en definitiva, tal situación –fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o existiría una duda grave, razonable y determinante acerca de su existencia. Así,

   1.1.2.1 A través de su fallo no 1054, de 07 de mayo de 2003, la Sala estableció:

   Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

   Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente:

   ‘Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

   1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito ...(omissis)’.

   ‘Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

   En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

   En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto’ (subrayado de la Sala).

   Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

   Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

   Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia. Así se decide

   .

   1.1.2.2 En términos semejantes se expresó la Sala Constitucional, en la sentencia n.o 2228, de 22 de septiembre de 2004, en la cual sólo cabe destacar la incorporación de una pequeña pero sustancial modificación al criterio que fue transcrito parcialmente en el anterior aparte, en los términos siguientes:

   (...)

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio

   (subrayado actual, por la Sala).

   1.1.2.3 El criterio que ha mantenido esta Sala, en el sentido de la obligatoriedad de seguimiento del procedimiento especial abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la calificación judicial, como flagrantes, de los hechos punibles que hubieren sido imputados, fue nuevamente ratificado en sentencia n.o 2134, de 29 de julio de 2005, en los términos siguientes:

   3.2 Sin perjuicio del antecedente pronunciamiento, estima esta Sala que es su deber prevenir, para efectos a futuro, contra errores manifiestos que contienen tanto el escrito de demanda de amparo como la decisión del Tribunal a quo. Así,

   3.2.1.1 Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que, por consiguiente, el supuesto agraviante estaba obligado a la inmediata remisión del expediente de dicha causa al Tribunal de Juicio para la fijación de la audiencia del Juicio Oral; que, como el legitimado pasivo omitió el cumplimiento de dicho deber, el Fiscal no presentó oportunamente la acusación, razón por la cual los actuales quejosos debían ser restituidos al estado de libertad, plena o restringida; de allí el fundamento de su actual impugnación contra el auto de 08 de junio de 2004, por el cual el Juez de Control desestimó tal pretensión. Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció, como consecuencia de la omisión del supuesto deber de remisión del expediente al Tribunal de Juicio; ello, porque, luego de la audiencia de presentación de los imputados, la representación fiscal aún se encontraba, al tiempo cuando se incoó la acción de amparo de autos, dentro del lapso que establece el artículo 250 para la presentación del correspondiente acto conclusivo y, obviamente, aún quedaba pendiente de realización la fase intermedia del predicho proceso penal, antes de que naciera, para el Tribunal de Control la eventual obligación de remisión, al de Juicio, del respectivo expediente.

   2. Por otra parte, se observa que la primera instancia erró en la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo n.o 1054, de 07 de mayo de 2003, en cuanto a una supuesta libertad de opción que se le otorgaría al Ministerio Público, en los casos de flagrancia, entre el procedimiento ordinario y el especial que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, en la predicha decisión esta Sala dejó claramente establecido que, ante el alegato de que se trate de sorpresa in fraganti, es deber del Fiscal la solicitud de que se aplique el referido procedimiento especial; en términos propios de esta juzgadora, “ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del procesado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado” (resaltado actual, por la Sala). De allí que en el hipotético caso de que la presente acción de amparo hubiera sido admisible, la misma tendría que haber sido declarada, en definitiva, improcedente porque, como lo señaló el a quo, el procedimiento que se seguía era el ordinario que se describe a partir del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, como se afirmó anteriormente, no podía imputársele al legitimado pasivo la lesión constitucional que le imputaron los accionantes, por la omisión de remisión del expediente de la causa penal en referencia al Tribunal de Juicio.”

   3.1.2.4. Por último, en fecha tan reciente como el 21 de junio de 2006, la Sala Constitucional ratificó la obligación de aplicación del procedimiento abreviado que preceptúa el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, consiguiente a la declaración judicial de la situación de flagrancia, si bien en dicho caso se declaró la improcedencia in limine litis del amparo, pero ello porque, en definitiva, la Sala –no obstante que reconoció la referida obligatoriedad- no apreció lesión constitucional que derivara de la decisión de judicial de aplicación del procedimiento ordinario y, porque, además, al momento de la interposición de la pretensión de tutela, ya el proceso se encontraba en trámite de constitución del Tribunal Mixto y concluyó, por tanto, esta juzgadora, que habría constituido una reposición inútil la orden de que se siguiera el procedimiento abreviado. En el presente caso, se trata de una situación inversa, en la cual, en consecuencia, no se aprecia la existencia de tal riesgo de lesión constitucional, ya que, a través de la decisión que se impugnó, la Corte de Apelaciones falló, de conformidad con el prerreferido artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina interpretativa de esta Sala Constitucional, que la causa se tramitara conforme al procedimiento abreviado en cuestión. Así se expresó esta juzgadora, en su antes citada decisión:

   4. No obstante ello, se observa que en el presente caso la acción de amparo constitucional se interpone contra el fallo dictado el 21 de diciembre de 2005 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por los aquí quejosos contra el auto dictado el 28 de julio de 2005, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial, mediante el cual se decretó la aprehensión en flagrancia y se ordenó la tramitación conforme al procedimiento ordinario.

   3. En tal sentido, expresaron los quejosos, que la referida Corte de Apelaciones vulneró su derecho constitucional al debido proceso, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, ‘(…) a pesar de que señala textualmente de que existió una infracción a la ley’.

   4. Ahora bien, del estudio de las actas procesales se observa que el delito por el cual se imputa a los aquí quejosos se refiere al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En tal sentido, se observa que mediante auto del 28 de julio de 2005 el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, ordenó la detención en flagrancia de los aquí quejosos, sin embargo, ordenó la tramitación de la causa conforme al procedimiento ordinario, toda vez que la misma se encontraba en fase de investigación.

   5. Al respecto, la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial expresó que ‘(…) pese asistirle la razón al recurrente en cuanto a la infracción procedimental cometida por el Tribunal a quo al decretar la aplicación del Procedimiento Ordinario tras haber solicitado la Vindicta Pública la aplicación del procedimiento abreviado y haber calificado éste (el A Quo) como Flagrante la aprehensión de los hoy acusados, no le asiste la razón en cuanto al efecto solicitado tras la ocurrencia de tal infracción, en virtud del evidente perjuicio material que se causaría a los imputados de marras, cuya actual situación procesal se encuentra ya mas (sic) adelantada, bajo pautas procedimentales diferentes, pero tan o mas (sic) garantista inclusive, que las autorizadas para tales supuestos procesales, ello en aplicación de la garantía de Tutela Judicial Efectiva evitando reposiciones inútiles a tenor de lo preceptuado en el artículo 26 Constitucional (…)’.

   6. En tal sentido, observa la Sala que conforme al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal ‘En los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero’. Asimismo, se desprende de las actas procesales -folios 233 al 242 del presente expediente-, que efectivamente el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón acordó la aprehensión en flagrancia de los aquí quejosos, la cual fue solicitada por el Ministerio Público, no obstante ello, ordenó la tramitación de la causa conforme al procedimiento ordinario, por considerar que el mismo se encontraba en fase de investigación (resaltado actual, por la Sala).

   7. No obstante ello, de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que la presente causa ya fue remitida al juez de juicio, que a su vez, ordenó la conformación del Tribunal con escabinos. Ello así, es claro para la Sala que el establecimiento del procedimiento ordinario no comporta una desmejora en la posición procesal de los quejosos por el contrario, dicho proceso permite a los imputados entre otras cosas preparar una mejor defensa de sus derechos (resaltado actual, por la Sala).

   8. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

   9. ‘Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   10. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’.

   11. Ello así, siendo que la presente acción de amparo constitucional tiene por objeto la nulidad del fallo dictado por la referida Corte de Apelaciones y que en consecuencia se ordene la tramitación de la causa conforme al procedimiento abreviado, advierte esta Sala que tal situación constituiría una reposición inútil, que por demás demoraría la tramitación de un proceso penal que ya está en curso, causando perjuicio a los imputados.

   12. De tal forma, no se desprende del estudio de las actas procesales vulneración de los derechos de los quejosos que amerite la protección constitucional solicitada, toda vez que no se observa que el Juzgado presuntamente agraviante haya actuado fuera del ámbito de sus competencias, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   13. Así las cosas, esta Sala Constitucional debe declarar la improcedencia in limine litis de la presente acción de amparo constitucional, toda vez que la pretensión de los quejosos no podría prosperar, por entrañar en si misma una desmejora para su situación procesal. Así se decide.

   3.1.3. Con base en el precedente análisis, la Sala ratifica la conclusión de que la supuesta agraviante de autos, lejos de que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia, juzgó conforme a la legislación vigente y a la interpretación que, al respecto, estableció y sostiene esta Sala Constitucional; que no hay, por tanto, ilegítima afectación a derecho fundamental alguno, que derive de la actuación jurisdiccional que se examina. Así se declara.

   3.2 Esta Sala ha establecido y sostiene la doctrina de que la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales está sometida a la acreditación de la actualización de tres supuestos. Así, en su fallo n.o 2521, de 02 de noviembre de 2004, esta juzgadora ratificó dicho criterio, en los términos siguientes:

   El M.T. deJ. ha delineado, con precisión, mediante interpretación del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los requisitos de necesaria concurrencia para la procedibilidad de la acción de amparo contra pronunciamientos judiciales; ellos son la existencia de una lesión a algún derecho o garantía constitucional, que se derive de dicha decisión, inexistencia de ningún otro medio procesal útil a la restitución de la situación jurídica infringida y, por último, que el juez que expidió el fallo lesivo hubiera actuado, en tal ocasión, fuera de su competencia, con la inteligencia de esta última expresión como inclusiva de los conceptos de usurpación de funciones o abuso de poder, tal como, reiteradamente, lo ha establecido y sostiene este M.T....

   .

   3.2.1 En el presente caso y de acuerdo con valoración ut supra, se concluye que la legitimada pasiva actuó mediante válida y correcta interpretación de normas legales cuya inconstitucionalidad no se ha planteado ni declarado, y en un todo conforme con la antes explicada doctrina que, en relación con la situación que se examina, mantiene la Sala Constitucional; por tanto, que la supuesta agraviante de autos actuó dentro de los límites de su competencia, en el sentido amplio –inclusivo de los supuestos de abuso de poder y usurpación de funciones- como el M.T. de la República ha delineado dicho concepto, como elemento que debe concurrir con el agravio constitucional y la indispensabilidad del amparo, para la declaración de este último contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   3.2.2 Asimismo, por las razones que antes se expresaron, tampoco se advierte que, además de la conformidad jurídica que antes apreció esta Sala, respecto de la decisión que se impugnó mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, de la misma tampoco derivó ilegítima lesión a derecho fundamental alguno, como elemento concurrente, según se expresó antes, que estableció esta Sala, para la declaración de procedencia del amparo contra decisiones judiciales. Así se declara.

   3.2.3 La doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido la conformidad jurídica de la declaración in limine litis de la improcedencia de la pretensión de amparo, en aquellos casos en los que no se aprecia una razonable expectativa de que pueda producirse una decisión distinta de tal desestimación. Al respecto, se han establecido supuestos de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea que se deseche la pretensión, incluso como acto inmediato siguiente al pronunciamiento sobre admisibilidad de la acción, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Tal es la situación que se plantea en el presente caso, en el cual el único juzgamiento racionalmente previsible, en virtud del razonamiento que precede, es la declaración sin lugar, por razones de fondo, de la demanda de amparo que se examina. En consecuencia, esta Sala, en acatamiento a lo que dispone el artículo 26 in fine de la Constitución, estima conforme a derecho la emisión, en esta instancia y en la presente oportunidad, del referido pronunciamiento de improcedencia de la acción de amparo de autos. Y así se declara in limine litis….” (sic).

   Empero, la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, a través de Sentencia de fecha veintitrés (23) de Octubre del año en curso (2007), con Ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., cambia radicalmente el criterio sostenido de manera vinculante, al respecto, con el Voto Salvado del Magistrado Dr. P.R.R.H., a saber:

   “…..De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente y del escrito libelar presentado por el accionante, se desprende:

   El 15 de enero de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, previa solicitud presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, celebró la audiencia oral de presentación de los imputados, ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., quienes fueron precalificados por la vindicta pública como presuntos autores del delito de práctica de la actividad cambiaria sin autorización, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

   En dicha audiencia, el Juzgado de Control estimó que en el caso planteado por la representación fiscal se evidenciaba “la comisión de un hecho punible, previsto en el Código Penal y aun no prescrito para perseguirle penalmente” y que “existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho que se les imputa”; por lo que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados y acordó seguir el procedimiento incoado por la vía ordinaria.

   El 20 de enero de 2005, los imputados, ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A. ejercieron recurso de apelación contra el auto anterior, el cual fue remitido para su conocimiento a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

   El 21 de febrero de 2005, la Corte de Apelaciones antes señalada declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido y modificó el auto apelado en el sentido de que ordenó la aplicación del procedimiento abreviado al caso concreto, por haberse calificado la flagrancia.

   El 19 de agosto de 2005, el Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda, con competencia especial en Bancos, Seguros y Mercados de Capitales ejerció acción de amparo constitucional contra la anterior decisión.

   ……

   La acción de amparo de autos pretende impugnar la decisión dictada el 21 de febrero de 2005, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa de los imputados y modificó el auto apelado en el sentido de que se aplicara el procedimiento abreviado al caso concreto, por haberse calificado la flagrancia.

   Al respecto, el Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda, con competencia especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en su carácter de accionante, manifestó que no solicitó al tribunal de control que se decretara la flagrancia y que especificó que requería que se siguiera el procedimiento ordinario debido a la complejidad que revestía el caso. Por lo tanto, la Corte de Apelaciones señalada, al haber decretado la flagrancia y ordenar que se siguiera la causa por el procedimiento abreviado, lesionó los derechos de la vindicta pública, quien, según su criterio, como poseedor de la acción penal, tenía la posibilidad de calificar o no la procedencia de la flagrancia y de escoger el procedimiento más conveniente para el mejor desarrollo de la investigación.

   Ahora bien, tal y como lo esgrime el Fiscal accionante, el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare. En efecto, los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal establecen:

   Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

   1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito; (omissis).

   Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes (omissis)

   . (Subrayado del presente fallo).

   De las normas parcialmente trascritas se desprende que es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio.

   Ahora bien, en el presente caso, la denunciada violación de derechos constitucionales estriba en la supuesta falta de solicitud por parte de la representación del Ministerio Público de que se calificara flagrante el delito imputado a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., y por lo tanto, no era dable a la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, acordar el procedimiento abreviado. Al respecto, observa la Sala que ciertamente el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se pronunció sobre si hubo o no flagrancia, pero sí dejó sentado expresamente en el punto quinto del dispositivo que la causa debía ser tramitada por el procedimiento ordinario “Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal” en ese sentido.

   Por otra parte, observa la Sala que del acta que se levantó luego de la celebración de la audiencia oral de presentación, llevada a cabo el 15 de enero de 2005, quedó sentado expresamente lo siguiente:

   Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública, cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 04 de la Policía del estado (sic) en las condiciones de tiempo, modo y lugar que pongo a disposición de este despacho (…) solicitó ir (sic) el presente procedimiento por la vía ordinaria, en virtud de la complejidad de los hechos y por ser necesario (sic) las practicas (sic) de varias actuaciones para el esclarecimiento absoluto del hecho imputado

   . (Subrayado no es del original).

   Del acta parcialmente trascrita se evidencia que la representación del Ministerio Público no solicitó expresamente al Tribunal de Control que declarara la flagrancia, lo cual, como quedó asentado precedentemente es un requisito indispensable para que dicho órgano la decrete. Antes por el contrario, se observa que la Fiscalía omitió la solicitud de decreto de flagrancia y, en consecuencia, explícitamente pidió que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario, en aras de garantizar una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A..

   Así las cosas, al no haber sido presentados los imputados por parte del Ministerio Público como aprehendidos in fraganti y siendo que éste solicitó expresamente la aplicación del procedimiento ordinario, mal pudo la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, anular el fallo del Tribunal de Control, decretar de oficio la flagrancia y, en consecuencia, aplicar el procedimiento abreviado; máxime, cuando esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que las C. deA. carecen de la potestad de cambiar tal calificación jurídica.

   En atención a los criterios anteriores, tal actuación por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta lesionó el derecho al debido proceso del Ministerio Público, por lo que la presente acción de amparo constitucional es procedente en derecho. Así se declara.

   ……

   El Magistrado P.R.R.H., manifiesta su disentimiento con el fallo que antecede. En consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes consideraciones:

1. Mediante el veredicto respecto del cual se expide el presente voto salvado, la Sala Constitucional declaró con lugar la pretensión de amparo y, en consecuencia, anuló el pronunciamiento que dictó, el 21 de febrero de 2005, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró parcialmente con lugar la apelación que ejerció la defensa y modificó el auto que fue impugnado, respecto de la obligación de aplicación del procedimiento abreviado, por haberse calificado la flagrancia.

2. Respecto de la necesidad de continuar la causa a través del procedimiento abreviado, una vez calificada la flagrancia, esta Sala había expresado, reiteradamente, que, el legislador simplificó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión- de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, como el caso que ahora nos ocupa, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación respecto a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión del mismo. Así lo ha establecido esta Sala, de manera sostenida, según puede concluirse de sentencia suyas tan reciente como la siguiente:

   2.1 Sentencia n.° 266, de 15 de febrero de 2007 (caso E.J.M.N.), en la cual expresó:

   3.1.2 Adicionalmente, el accionante denunció que la legitimada pasiva habría infringido la doctrina de esta Sala, por la cual se habría ratificado que era potestativo del Ministerio Público la solicitud de que el proceso se siguiera, en los casos de flagrancia, conforme al procedimiento especial abreviado o al ordinario. Pues bien, contrariamente al referido alegato del demandante, el criterio que quedó expresado en los fallos de la Sala y que ésta ratifica en la presente oportunidad –pronunciamientos que dicha parte invocó, como fundamentación del antes expresado alegato-, es justamente, que, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está obligado a solicitar “según sea el caso”, esto es, según las circunstancias como se produjo la detención, o lo que es lo mismo, según se trate o no de flagrancia, de suerte que, en el supuesto de que el Tribunal de Control, con base en la solicitud fiscal, califique la situación de flagrancia, la necesaria consecuencia jurídica de dicho pronunciamiento es que la causa debe ser continuada bajo las reglas del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que haya fundada sospecha de que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido el delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia, tal como, por cierto, reconoció el propio accionante, cuando afirmó “...conforme a las formas particulares del caso, pueda el Fiscal del Ministerio Público solicitar la continuación del procedimiento por la vía abreviada, como excepción o se pueda optar, luego del análisis correspondiente y al considerar que no se han dado los supuestos de flagrancia y que por lo tanto los hechos deben someterse a la investigación correspondiente, al procedimiento ordinario...”. (Resaltado, por la Sala); ello, justamente, porque, en dichos supuestos, resulta negada la situación que obligue al seguimiento del procedimiento especial antes referido, respecto del cual debe recordarse, por otra parte, que el legislador –en obsequio a la celeridad y la economía procesales, elementos constitutivos de la tutela judicial eficaz- simplificó y desembarazó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión, como erróneamente, afirmó el accionante-, de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación, en lo que concierne a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión de aquél. No tendría sentido, entonces, la prolongación de la fase investigativa, en desmedro del derecho fundamental de las partes a una administración de justicia oportuna y sin dilaciones indebidas.

   Esta Sala ha establecido, de manera inequívoca y, en la presente oportunidad ratifica, el criterio –conforme al cual decidió la legitimada pasiva- que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el Juez de Control, con afincamiento en la narración de los hechos que le haya planteado el Ministerio Público, califique como flagrante el delito que el acusador público hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancias que desdibujen o excluyan la calificación de flagrancia; justamente, porque, en definitiva, tal situación –fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o existiría una duda grave, razonable y determinante acerca de su existencia. Así,

   3.1.2.1 A través de su fallo no 1054, de 07 de mayo de 2003, la Sala estableció:

   Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

   Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente:

   (...)

   Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

   Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

   Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia. Así se decide

   .

   3.1.2.2 En términos semejantes se expresó la Sala Constitucional, en la sentencia n.o 2228, de 22 de septiembre de 2004, en la cual sólo cabe destacar la incorporación de una pequeña pero sustancial modificación al criterio que fue transcrito parcialmente en el anterior aparte, en los términos siguientes:

   (...)

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio

   (subrayado actual, por la Sala).

   3.1.2.3 El criterio que ha mantenido esta Sala, en el sentido de la obligatoriedad de seguimiento del procedimiento especial abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la calificación judicial, como flagrantes, de los hechos punibles que hubieren sido imputados, fue nuevamente ratificado en sentencia n.o 2134, de 29 de julio de 2005, en los términos siguientes:

   3.2 Sin perjuicio del antecedente pronunciamiento, estima esta Sala que es su deber prevenir, para efectos a futuro, contra errores manifiestos que contienen tanto el escrito de demanda de amparo como la decisión del Tribunal a quo. Así,

   3.2.1.2 Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que, por consiguiente, el supuesto agraviante estaba obligado a la inmediata remisión del expediente de dicha causa al Tribunal de Juicio para la fijación de la audiencia del Juicio Oral; que, como el legitimado pasivo omitió el cumplimiento de dicho deber, el Fiscal no presentó oportunamente la acusación, razón por la cual los actuales quejosos debían ser restituidos al estado de libertad, plena o restringida; de allí el fundamento de su actual impugnación contra el auto de 08 de junio de 2004, por el cual el Juez de Control desestimó tal pretensión. Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció, como consecuencia de la omisión del supuesto deber de remisión del expediente al Tribunal de Juicio; ello, porque, luego de la audiencia de presentación de los imputados, la representación fiscal aún se encontraba, al tiempo cuando se incoó la acción de amparo de autos, dentro del lapso que establece el artículo 250 para la presentación del correspondiente acto conclusivo y, obviamente, aún quedaba pendiente de realización la fase intermedia del predicho proceso penal, antes de que naciera, para el Tribunal de Control la eventual obligación de remisión, al de Juicio, del respectivo expediente.

   Por otra parte, se observa que la primera instancia erró en la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo n.o 1054, de 07 de mayo de 2003, en cuanto a una supuesta libertad de opción que se le otorgaría al Ministerio Público, en los casos de flagrancia, entre el procedimiento ordinario y el especial que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, en la predicha decisión esta Sala dejó claramente establecido que, ante el alegato de que se trate de sorpresa in fraganti, es deber del Fiscal la solicitud de que se aplique el referido procedimiento especial; en términos propios de esta juzgadora, “ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del procesado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado” (resaltado actual, por la Sala). De allí que en el hipotético caso de que la presente acción de amparo hubiera sido admisible, la misma tendría que haber sido declarada, en definitiva, improcedente porque, como lo señaló el a quo, el procedimiento que se seguía era el ordinario que se describe a partir del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, como se afirmó anteriormente, no podía imputársele al legitimado pasivo la lesión constitucional que le imputaron los accionantes, por la omisión de remisión del expediente de la causa penal en referencia al Tribunal de Juicio.”

   3.1.2.4 Por último, en fecha tan reciente como el 21 de junio de 2006, la Sala Constitucional ratificó la obligación de aplicación del procedimiento abreviado que preceptúa el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, consiguiente a la declaración judicial de la situación de flagrancia, si bien en dicho caso se declaró la improcedencia in limine litis del amparo, pero ello porque, en definitiva, la Sala –no obstante que reconoció la referida obligatoriedad- no apreció lesión constitucional que derivara de la decisión de judicial de aplicación del procedimiento ordinario y, porque, además, al momento de la interposición de la pretensión de tutela, ya el proceso se encontraba en trámite de constitución del Tribunal Mixto y concluyó, por tanto, esta juzgadora, que habría constituido una reposición inútil la orden de que se siguiera el procedimiento abreviado. En el presente caso, se trata de una situación inversa, en la cual, en consecuencia, no se aprecia la existencia de tal riesgo de lesión constitucional, ya que, a través de la decisión que se impugnó, la Corte de Apelaciones falló, de conformidad con el prerreferido artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina interpretativa de esta Sala Constitucional, que la causa se tramitara conforme al procedimiento abreviado en cuestión. Así se expresó esta juzgadora, en su antes citada decisión:

   4. No obstante ello, se observa que en el presente caso la acción de amparo constitucional se interpone contra el fallo dictado el 21 de diciembre de 2005 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por los aquí quejosos contra el auto dictado el 28 de julio de 2005, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial, mediante el cual se decretó la aprehensión en flagrancia y se ordenó la tramitación conforme al procedimiento ordinario.

   5. En tal sentido, expresaron los quejosos, que la referida Corte de Apelaciones vulneró su derecho constitucional al debido proceso, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, “(…) a pesar de que señala textualmente de que existió una infracción a la ley”.

   2.6 Ahora bien, del estudio de las actas procesales se observa que el delito por el cual se imputa a los aquí quejosos se refiere al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En tal sentido, se observa que mediante auto del 28 de julio de 2005 el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, ordenó la detención en flagrancia de los aquí quejosos, sin embargo, ordenó la tramitación de la causa conforme al procedimiento ordinario, toda vez que la misma se encontraba en fase de investigación.

   2.7 Al respecto, la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial expresó que “(…) pese asistirle la razón al recurrente en cuanto a la infracción procedimental cometida por el Tribunal a quo al decretar la aplicación del Procedimiento Ordinario tras haber solicitado la Vindicta Pública la aplicación del procedimiento abreviado y haber calificado éste (el A Quo) como Flagrante la aprehensión de los hoy acusados, no le asiste la razón en cuanto al efecto solicitado tras la ocurrencia de tal infracción, en virtud del evidente perjuicio material que se causaría a los imputados de marras, cuya actual situación procesal se encuentra ya mas (sic) adelantada, bajo pautas procedimentales diferentes, pero tan o mas (sic) garantista inclusive, que las autorizadas para tales supuestos procesales, ello en aplicación de la garantía de Tutela Judicial Efectiva evitando reposiciones inútiles a tenor de lo preceptuado en el artículo 26 Constitucional (…)”.

   2.8 En tal sentido, observa la Sala que conforme al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal “En los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero”. Asimismo, se desprende de las actas procesales -folios 233 al 242 del presente expediente-, que efectivamente el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón acordó la aprehensión en flagrancia de los aquí quejosos, la cual fue solicitada por el Ministerio Público, no obstante ello, ordenó la tramitación de la causa conforme al procedimiento ordinario, por considerar que el mismo se encontraba en fase de investigación (resaltado actual, por la Sala).

   2.9 No obstante ello, de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que la presente causa ya fue remitida al juez de juicio, que a su vez, ordenó la conformación del Tribunal con escabinos. Ello así, es claro para la Sala que el establecimiento del procedimiento ordinario no comporta una desmejora en la posición procesal de los quejosos por el contrario, dicho proceso permite a los imputados entre otras cosas preparar una mejor defensa de sus derechos (resaltado actual, por la Sala).

   2.10 Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

   (...)

   2.13 Ello así, siendo que la presente acción de amparo constitucional tiene por objeto la nulidad del fallo dictado por la referida Corte de Apelaciones y que en consecuencia se ordene la tramitación de la causa conforme al procedimiento abreviado, advierte esta Sala que tal situación constituiría una reposición inútil, que por demás demoraría la tramitación de un proceso penal que ya está en curso, causando perjuicio a los imputados.

   2.14 De tal forma, no se desprende del estudio de las actas procesales vulneración de los derechos de los quejosos que amerite la protección constitucional solicitada, toda vez que no se observa que el Juzgado presuntamente agraviante haya actuado fuera del ámbito de sus competencias, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   2.15 Así las cosas, esta Sala Constitucional debe declarar la improcedencia in limine litis de la presente acción de amparo constitucional, toda vez que la pretensión de los quejosos no podría prosperar, por entrañar en si misma una desmejora para su situación procesal. Así se decide.

   3.1.4. Con base en el precedente análisis, la Sala ratifica la conclusión de que la supuesta agraviante de autos, lejos de que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia, juzgó conforme a la legislación vigente y a la interpretación que, al respecto, estableció y sostiene esta Sala Constitucional; que no hay, por tanto, ilegítima afectación a derecho fundamental alguno, que derive de la actuación jurisdiccional que se examina. Así se declara.

   (...)

3. La mayoría, en su acto de juzgamiento, en el capítulo referente a los antecedentes del caso, afirmó que la modificación que produjo la Corte de Apelaciones en el pronunciamiento que dictó el Juez de Control se debió a que éste último había calificado la flagrancia; y, en el capítulo referente a la motivación para la decisión, estableció que los procesados no fueron presentados en flagrancia y, por lo tanto, la Corte de Apelaciones no podía decretarla de oficio ni ordenar que la causa se siguiera por el procedimiento abreviado. Ante tal confusión, quien suscribe este voto salvado estima necesaria la transcripción de parte del acta que se produjo como consecuencia de la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, el 15 de enero de 2005, ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, y que fue suscrita, en señal de conformidad, por las partes, en la cual se lee (f. 38):

   Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes: El imputado, ya identificado, la representación fiscal, ejercida en este acto por la (sic) ABG. LUIS VARGAS GUTIÉRREZ, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, en compañía del Dr. J.B.R., en su carácter de Fiscal Nacional Bancario y el ABG. HUMBERTO GAMBOA LEÓN (…), quien manifestó aceptar el cargo designado y juró cumplir y fielmente con las funciones inherentes al mismo. Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base de Operacional N° 04 de la Policía del estado, en las condiciones de tiempo, modo y lugar que constan en las actuaciones que pongo a disposición de este despacho (…).

   Así las cosas, estima este Magistrado que, aunque el representante del Ministerio Público no hubiera dicho expresamente que presentaba a los imputados en flagrancia, tal como lo afirmó el Juez de Control –y el Ministerio Público lo suscribió en señal de conformidad- la vindicta pública presentó a los imputados “conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”, norma que regula, según lo señala el artículo 249 eiusdem, el procedimiento especial para la flagrancia. De modo que la Corte de Apelaciones, con el acto de juzgamiento que revocó la mayoría, actuó dentro conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia y en consonancia con la doctrina de esta Sala Constitucional, que establecía la necesidad de seguir el procedimiento abreviado en las hipótesis de flagrancia.

4. Por otra parte, este Magistrado estima necesario resaltar que la causa se inició el 15 de enero de 2005 y, hasta la fecha, no existe acto decisorio firme en contra de los imputados, quienes, dicho sea de paso, podrían solicitar al Juez de la causa el cese de la medida privativa que pesa en su contra por el decaimiento de la misma por transcurso del tiempo, como lo ordena el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Dos años y nueve meses es tiempo suficiente para que se hubiera pronunciado sentencia definitiva, aún en caso de que se hubiera llevado el proceso a través del procedimiento ordinario.

5. A juicio de este disidente, la Sala no debió introducir un cambio de criterio, ya que lo procedente en derecho era la ratificación de la doctrina de la Sala y la declaración sin lugar de la pretensión de amparo, ya que la sentencia supuestamente agraviante no lesionó ninguno de los derechos que corresponden al Ministerio Público.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente….” (sic).

   Pues bien, así las cosas, la Alzada observa en el caso subjudice, tal como lo afirma la representante de la Defensa Pública, en primer lugar que, el Fiscal del Ministerio Público individualizó a los imputados ante el Tribunal A Quo, a tenor de lo prescrito en la norma del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, requirió del Tribunal de la Causa, decretara la flagrancia; en tercer lugar, solicitó la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a favor de los imputados; y en cuarto lugar, la Juzgadora A Quo, efectivamente, acordó todo lo solicitado, pero además, ordenó la prosecución del P.P., conforme lo pautado para el Procedimiento Especial Abreviado, lo cual consta en Acta de Audiencia Oral de Presentación de fecha veintisiete (27) de Septiembre del año que discurre (2007), cursante a los folios uno (1), dos (2) y tres (3) del Asunto en estudio.

   Por tanto, el Tribunal Ad Quem no concibe en la presente Causa, los motivos de impugnación (Principio de Agravio) del representante del Ministerio Público, por cuanto la Juez A Quo concedió lo requerido por él, salvo el pronunciamiento relativo al Procedimiento Penal, pero la Alzada precisa que dicho dictámen responde de manera obvia y tácita a la norma en virtud de la cual individualizó a los imputados, ésta es, el artículo 373 del citado Código, concerniente justamente a la flagrancia y en este sentido, en conveniente analizar las siguientes premisas, a saber:

   El artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud, 1º de orden judicial, salvo 2º sorprendida in fraganti. Por una parte y por otra, la Jurisprudencia de manera constante, pacífica y vinculante proveniente de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, sostuvo recientemente que, la calificación de flagrancia por parte del Tribunal A Quo Competente, era sinónimo de Procedimiento Especial Abreviado; y contrario sensu, la orden de aprehensión correspondía al Procedimiento Ordinario, porque además, debe precederle la respectiva orden de inicio de la investigación (Fase Preparatoria y Fase Preliminar).

   Entonces, cabe la siguiente interrogante, ¿Si las autoridades policiales competentes aprehenden a una persona sin que medie orden judicial, vale decir, in fraganti, supuestamente, y en el acto de individualización, llevado a cabo ante el Tribunal A Quo, el Fiscal del Ministerio Público, solicita y se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario para proseguir la investigación, cómo debe concebirse dicha aprehensión y consecuente detención? A nuestra forma de entender, tanto la aprehensión y secundarias Medidas de Coerción Personal que puedan recaer contra su persona, devienen en ilegales, toda vez que ab initio es aprehendido con motivo de una supuesta flagrancia, que implica obviar el inicio de la investigación, el debido acto de imputación fiscal, la orden de aprehensión, y por ende, la Fase Preparatoria, para lograr en definitiva, la prosecución del P.P. conforme el Procedimiento Ordinario, que a todas luces, constituye un híbrido entre el modo de aprehensión (flagrancia) y en contraposición, el Procedimiento Penal aplicable (Ordinario).

   Aunado a ello, ¿Para qué existe la orden de aprehensión? Porque en la mayoría de los casos tramitados ante esta instancia, observamos que, la aprehensión de los imputados se practica in fraganti, supuestamente, y luego ante el Tribunal A Quo, solicitan el Procedimiento Ordinario, en franca violación al debido proceso, estatuído en la norma del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Principios de Celeridad y Economía Procesal establecidos en el Código Orgánico P.P..

   Máxime, porque fundados en la noción del debido proceso, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también regulado por la Ley y conocido con el nombre de proceso legal, se califica de debido, no solo, porque es el camino que la Ley obliga a seguir para Administrar Justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo, porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los Jueces y legitíma formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos el no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

   Si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

   Por tanto, hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

   No hay que pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

   De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en el se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida - y sólo en la medida - de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

   De manera que, en definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendo. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

   Y así tenemos que, el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

   El principio de Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

   Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental.

   El Derecho Penal de un Estado Social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado Democrático.

   Por último, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.

   De tal manera que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (más concretamente de bienes jurídico-penales) posé, como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho).

   Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

   Así las cosas, el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

   Las normas de garantía poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posé siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales está obligado a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico.

   Pero si la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

   En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

   Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

   En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

   Verbigracia, Venezuela conforme lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

   Ha dicho la Sala Constitucional que, la Administración de Justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

   Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

   Por tanto, debemos estar conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal incoado consagrados a favor de los imputados.

   En consecuencia, analizadas las Sentencias pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, con motivo del caso bajo estudio, este Tribunal Colegiado, respetuoso de los dispositivos contenidos en los artículos 26, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas de los artículos 13 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en acato, resguardo y garantía de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previa individualización de los imputados, conforme lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Ad Quem declara sin lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto; confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo; y ordena la remisión del presente Asunto a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Y así se decide.

   VI

   DE LA DECISION

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala Accidental Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: