Sentencia nº 1720 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Diciembre de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

El 28 de mayo de 2012, compareció ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado J.L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 3.533, actuando en su carácter de apoderado judicial de GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial  del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 15 de diciembre de 1998, anotado bajo el N° 3, Tomo 272-A-Qto; KOEMAN PUBLICIDAD C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 7 de febrero de 2006, bajo el N° 99, Tomo 1.260-A.; MARKET PLAN PUBLICIDAD C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 8 de febrero de 2006, bajo el N° 54, Tomo 162-A,. e INST-MAT PUBLICIDAD C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial  del Distrito Capital y Estado Miranda, el 10 de febrero de 2006, bajo el N° 59, Tomo 21-A-Sgdo, y solicitó la revisión de la sentencia dictada, el 10 de noviembre de 2010 y su aclaratoria del 23 de febrero de 2011, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual, declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana A.M.L. y, a consecuencia de ello, parcialmente con lugar la demanda que, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, incoó contra sus representadas.  

El 6 de junio de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Francisco Carrasquero López, quien, con tal carácter la suscribe.

El 6 de noviembre de 2012, el apoderado judicial de la accionante, mediante escrito, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Efectuado el análisis del caso, esta Sala para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

La parte actora fundamentó la solicitud de revisión sobre la base de los argumentos que se resumen a continuación: Que en la sentencia N° 1262 dictada, el 10 de noviembre de 2010, por la Sala de Casación Social, en el marco de la demanda que, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, incoó la ciudadana A.M.L. contra el GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A., KOEMAN PUBLICIDAD C.A., MARKET PLAN PUBLICIDAD C.A. e INST-MAT PUBLICIDAD C.A., en la pág. 6, se efectuó el siguiente pronunciamiento: “…en el caso bajo análisis se observa que el Juzgado Superior se apartó del referido criterio jurisprudencial, puesto que, ordenó al experto que para establecer lo adeudado por concepto de sábados, domingos y feriados, dividiera las comisiones devengadas por el demandante en el mes entre treinta (30) días, cuando lo correcto era dividir las comisiones percibidas en el último mes de servicio entre el número de días en los cuáles éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles laborados…”.

            Que, en las págs. 33 y 34 de la referida sentencia, la Sala de Casación Social estableció que “…así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar el resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo…” .

           

Que, dada la contradicción existente en los párrafos de la sentencia descrita, se solicitó aclaratoria, por lo cual, el 23 de febrero de 2011, la Sala de Casación Social procedió a pronunciarse en los términos siguientes:

…así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho conceptos, el cual deberá ser calculado con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementario del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados que se hubiese presentado durante la vigencia de la relación laboral (15 de septiembre de 1999 al 02 de febrero del año 2006).

            Que de lo anterior se colige que la decisión contentiva de la aclaratoria aplicó una retroactividad no contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, violando así el artículo 26 del Texto Constitucional, así como también, interpretó de manera errónea el artículo 216 de la mencionada ley, “al ordenar el pago de los domingos y feriados calculado con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo” , criterio sostenido en sentencias N° 23/2005; 597/2008; 419//2010, todas de la Sala de Casación Social.

Que, en anteriores oportunidades, la Sala de Casación Social ha interpretado el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido de que “cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago de los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo ganado en la respectiva semana o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquidan mensualmente” (vid. Sent. N° 19/2007; 633/2008; 1415/2009; 859/2011; 201/2012), de lo que se desprende al constatar con el fallo impugnado, la existencia de criterios encontrados, que viola la garantía constitucional de la seguridad jurídica al no existir uniformidad de los criterios y la garantía de la igualdad de las partes por no haberse brindado el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones.

            Que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pese a existir una norma que regula el supuesto de hecho observado (Art. 216 de la Ley Orgánica del Trabajo) no mantiene una doctrina pacífica y reiterada, ya que en algunas decisiones ordena el cálculo de los días domingos y días feriados sobre la base del último salario devengado, y en otras, con el promedio del mes correspondiente.

Que, la inobservancia de la doctrina jurisprudencial reiterada de la misma Sala, sin que haya advertido un cambio de doctrina, trae como consecuencia la violación del derecho a la igualdad de sus representados, ya que, en este caso en particular, la sentencia objeto de revisión dejó de realizar un examen amplio de un posible error de interpretación que había conducido a la declaratoria de nulidad en casos precedentes, por lo que le otorgó a sus representados un trato distinto al que venía otorgando en anteriores oportunidades en casos análogos.

Que, por cuanto existe el temor fundado de que sea ejecutado el fallo objeto de revisión, solicita se acuerde tutela cautelar y, en ese sentido, se oficie al Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación; Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

            En consideración a lo antes expuesto, solicita se declare con lugar la presente revisión y se declare la nulidad de las sentencias N° 1262/2010 y 195/2011, ambas de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia.

II

DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

El fallo cuya revisión se pide fue dictado el 10 de noviembre de 2010, por la Sala de Casación Social, bajo las consideraciones siguientes:

...Por otra parte, la demandante alega haber devengado un salario mixto, compuesto por una parte fija y por otra variable, constituida por el cinco por ciento (5%) del monto total de los contratos de arrendamientos de vallas publicitarias negociados por ella, hecho éste que, como ya se señaló, fue admitido por la parte demandada, pero con base en este hecho, la accionante reclama el pago de una diferencia por concepto de días sábados, domingos y feriados, pues acusa que nunca se le pagó la diferencia derivada de la parte variable de su remuneración; en este sentido, como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días sábados, domingos y feriados transcurridos desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 02 de febrero del año 2006. Ahora bien, por su parte, la representación judicial de la demandada admitió que la jornada de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., es de lunes a viernes, por lo que, se concluye que disfrutan de un día de descanso adicional.

Del análisis probatorio realizado se evidenció, concretamente de la apreciación de los recibos de pago respectivos, la cancelación de la parte fija del salario a la trabajadora, así como de las comisiones, pero en ninguno de ellos, se puede constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los sábados, domingos y feriados, pues no consta la forma de cálculo de este incentivo, ni un pago expreso por sábados, domingos y feriados en los mismos, motivo por el cual, se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte actora al respecto.

Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo.

Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagado en su oportunidad, de conformidad con la sentencia Nº 2.191 del año 2006 de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto…

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Y, en lo que respecta a la aclaratoria resuelta por la misma Sala de Casación Social el 23 de febrero de 2011, cuya revisión fue igualmente solicitada, se resolvió en los siguientes términos:

…Se pretende que se aclare lo referente a la forma que deberá ser calculada la diferencia que se adeuda a la parte accionante, derivada de la incidencia de la parte variable del salario por ella devengado en los días de descanso y feriados.

De una revisión de lo señalado en la solicitud de aclaratoria, así como de la lectura de la sentencia Nº 1.262 dictada por la Sala Especial en fecha 10 de noviembre del año 2010, se observa que en la referida decisión se incurrió en el error material señalado por la parte actora, puesto que al resolverse la primera denuncia planteada por ésta en el escrito de formalización, relacionado con la forma en que debía calcularse la diferencia a pagar por días de descanso y feriados derivada de la parte variable del salario percibido por el trabajador, aún cuando en ella se estableció acertadamente, en su página siete, que “…lo correcto era dividir las comisiones percibidas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuales éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles laborados, posteriormente, en la página 33 del citado fallo, se señaló, que “…de conformidad con lo previsto en los artículo 216 y 217 de la (sic) Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo”. Esta afirmación de la Sala al indicar que la base de cálculo para establecer el monto adeudado por días de descanso y feriados es el promedio diario de lo percibido por salario variable en el mes respectivo, ciertamente resulta confusa, puesto que debió precisarse que el mes al que se está aludiendo como respectivo, es el último laborado efectivamente por la trabajadora, que es lo que corresponde de conformidad con el criterio que se ha venido sosteniendo.

En consecuencia, se aclara que en la sentencia Nº 1.262, de fecha 10 de noviembre del año 2010 objeto de la presente solicitud, con relación al reclamo por diferencia en el pago de días sábados, domingos y feriados, declarado procedente, el último párrafo de la páginas 33 que termina en la página 34, debe leerse así:

Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados que se hubiesen presentado durante la vigencia de la relación laboral (15 de septiembre de 1999 al 02 de febrero del año 2006)…

III DE LA COMPETENCIA

El cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la Ley Orgánica respectiva”.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes está contenida en el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991 Extraordinaria, del 29 de julio de 2010; reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.483, del 9 de agosto de 2010, y Nº 39.522, del 1 de octubre de 2010), en sus numerales 10 y 11, en los siguientes términos:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(...omissis…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales…

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Ahora bien, por cuanto fue propuesta ante esta Sala la solicitud de revisión de las sentencias dictadas por la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, esta Sala se declara competente para conocerla. Así se declara.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Delimitada como ha sido la competencia para conocer de la presente solicitud, esta Sala pasa a reiterar como premisa del análisis subsiguiente, el criterio sostenido en la sentencia Nº 44 del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina Rondón Astor”), ratificado en el fallo Nº 714 del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”), conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la potestad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por esta Sala, siendo siempre facultativo de ésta, su procedencia, como se afirmó en la sentencia N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”). A tal efecto, la Sala observa:

En el presente caso se pretende la revisión de la sentencia dictada, el 10 de noviembre de 2010 y su aclaratoria del 23 de febrero de 2011, por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión a la demanda que, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, incoó la ciudadana A.M.L. contra Grupo Publicitario Exterior C.A., Market Plan Publicidad C.A., Koeman Publicidad C.A. e Inst-Mat Publicidad C.A.

Según refiere la parte accionante, dicha decisión violentó sus garantías constitucionales, cuando a través de la aclaratoria dictada el 23 de febrero de 2011, la Sala de Casación Social aplicó una retroactividad no contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, efectuando una interpretación errada del artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de los días domingo y feriados calculados con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo.

Ahora bien, conforme lo antes expuesto, a juicio de esta Sala Constitucional, la parte solicitante pretende la revisión del fondo de la materia que ya fue objeto de estudio por las instancias correspondientes. Así las cosas, esta Sala Constitucional ha señalado que “(…) la revisión no constituye una tercera instancia, ni un instrumento ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad no es la resolución de un caso concreto o la enmendatura de ‘injusticias’, sino el mantenimiento de la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica (…)” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.943/2004, caso: “Construcciones Pentaco JR, C.A.”).

Por esta razón, considera la Sala que la solicitante procura, con la presente revisión, una nueva instancia en la cual se replantee lo que ya fue objeto de análisis judicial, ello en virtud de que la decisión impugnada resultó contraria a sus intereses.

En consecuencia, visto que no se da ninguno de los supuestos para que proceda la revisión constitucional, esta Sala declara que NO HA LUGAR la presente solicitud de revisión, y, así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR a la solicitud de revisión planteada por el abogado J.L.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A., KOEMAN PUBLICIDAD C.A., MARKET PLAN PUBLICIDAD C.A e INST-MAT PUBLICIDAD C.A., de la sentencia número 1262 dictada por la Sala de Casación Social el 10 de noviembre de 2010, así como su aclaratoria distinguida con el número 195 del 23 de febrero de 2011.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de diciembre  dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

                    El Vicepresidente,

      F.A. CARRASQUERO LÓPEZ      

                                                         Ponente

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. N° 12-0617