Decisión nº 052-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Mayo de 2009

ASUNTO: AP41-U-2008-000615 Sentencia N° 052/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de Mayo de 2009

199º y 150º

En fecha 26 de septiembre de 2008, los abogados C.A.D.O. y M.A.R.A., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 14.484.207 y 11.311.262 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 106.821 y 107.058, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de GTME DE VENEZUELA S.A., sociedad mercantil constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 1981, bajo el número 9, Tomo 88-A-Sgdo., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 000127 de fecha 01 de abril de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, así como contra el Acta de Fiscalización número 1 de fecha 07 de noviembre de 2007, mediante el cual se verifica el incumplimiento de las obligaciones de la recurrente establecidas en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, determinándose el pago de diferencias en los aportes establecidos en el numeral 2 del Artículo 172 de dicha Ley, no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por la cantidad de Bs. 515.123,58 y por concepto de rendimientos por no haber sido depositados en la oportunidad correspondiente por la cantidad de Bs. 165.461,36, todo lo cual arroja una suma de Bs. 680.584,94.

En esa misma fecha, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario, al cual se le dio entrada en fecha 10 de octubre de 2008, ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 12 de diciembre de 2008, cumplidos los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente.

En fecha 15 de enero de 2009, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 20 de marzo de 2009, únicamente la recurrente consignó sus informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos de las partes que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

La recurrente señala:

Que en fecha 07 de noviembre de 2007, es notificada de un Acta de Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio, levantándose en esa misma fecha un Acta de Fiscalización con el número 001, a través de la cual se le exige el pago de la suma de Bs. 648.594.796,48, correspondiente a los ejercicios 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.

Que posteriormente, en fecha 01 de abril de 2008, recibió en su sede la Resolución impugnada, mediante la cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ratifica el contenido de dicha Acta y suma los intereses de mora causados hasta el mes de abril, incrementándose la cantidad exigida mediante el Acta de Fiscalización a Bs. 680.584,94.

Que los aportes exigidos por al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante el Acta de Fiscalización de fecha 07 de noviembre de 2007, para los ejercicios 2001, 2002, 2003 y para los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, se determinaron sobre períodos prescritos, por cuanto, desde el 31 de octubre de 2004 hasta el 07 de noviembre de 2007, han transcurrido más de los cuatro (04) años a que hace referencia el Artículo 51 en concordancia con el Artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el Artículo 56 del Código Orgánico Tributario, sin que la Administración haya llevado a cabo actuación alguna que interrumpiera la prescripción.

Concluye en cuanto a la prescripción de la exigibilidad de la contribución parafiscal, que para el día 07 de noviembre de 2007, fecha en la cual se produjo el acto interruptivo, había operado la prescripción de las obligaciones derivadas de los aportes y por lo tanto, sus rendimientos correspondientes a los ejercicios fiscales que comprenden los meses de enero de 2000 al 31 de octubre de 2004 y cuyo vencimiento del término prescriptivo de cuatro (04) años previsto en el Artículo 53 del Código Orgánico Tributario, acaeció el 01 de noviembre de 2004.

Asimismo, la recurrente destaca que tampoco se ha reconocido expresa ni tácitamente la existencia de las obligaciones tributarias señaladas en el Acta de Fiscalización impugnada, por cuanto, a su juicio, no existe ninguna obligación y al no existir reconocimiento expreso de la obligación tributaria y al haber transcurrido el lapso de prescripción de dichas obligaciones, la obligación se encuentra extinguida de pleno derecho; por lo cual considera que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución recurridas, están viciadas de nulidad absoluta.

Además de lo anterior, la recurrente alega la incompetencia del funcionario actuante y explica, que en la Resolución recurrida no se demuestra que el señor R.M.T.V., titular de la cédula de identidad número 15.725.253, quien procedió a levantar el Acta de Fiscalización también objetada, tenga el carácter y las facultades necesarias para realizar la actuación administrativa efectuada e indicada en la decisión recurrida, considerando además, que no son suficientes los documentos señalados por la Gerencia de Fiscalización, ya que de existir los mismos no acreditan que el mencionado ciudadano sea fiscal del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Asimismo señala que dichos documentos tampoco fueron descritos expresamente en el Acta de Fiscalización ni fueron notificados a la recurrente, produciéndose, en su criterio, el vicio de incompetencia del funcionario actuante, lo cual a su vez vicia de nulidad absoluta a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, ya que es consecuencia del acto previo constituido por le Acta de Fiscalización impugnada en el presente caso; en consecuencia, concluye que ambos actos aquí recurridos adolecen del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario fiscal, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Seguidamente, la recurrente invoca la no retroactividad de las leyes tributarias, señalando, que tanto en la Resolución como en el Acta impugnadas el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) aplica retroactivamente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, a los aportes causados desde enero de 2001 hasta el 31 de mayo de 2005.

Al respecto, transcribe el Artículo 8 del Código Orgánico Tributario y sostiene, que los actos recurridos adolecen del vicio de nulidad absoluta por ilegalidad debido a la aplicación retroactiva de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 38.182 de 9 de mayo 2005.

Como otro aspecto, la recurrente arguye que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) determinó una deuda a su cargo sin seguir el procedimiento legalmente establecido para la determinación de este tributo, ya que no dio apertura al Sumario Administrativo correspondiente; en consecuencia, estima que no le proporcionó la posibilidad de ejercer el derecho a formular descargos dentro de los lapsos legalmente establecidos, impidiéndole así ejercer el derecho a contradecir los alegatos de la fiscal actuante y a promover las pruebas pertinentes, por lo cual opina que en el presente caso se quebrantó su legítimo Derecho a la Defensa, argumento que fundamenta en el contenido del numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Concluye al respecto, que el acto administrativo que se impugna es absolutamente nulo por incurrir en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Además aporta en cuanto a este punto, que el Acta de Fiscalización recurrida levantada por el ciudadano R.M.T.V., titular de la cédula de identidad número 15.725.253, no demostró que el mencionado ciudadano estaba autorizado para realizar la referida actuación y que así se evidencia de la misma Acta Fiscal cuyo original cursa en el expediente administrativo correspondiente al caso.

Igualmente expresa, que la Administración omitió aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, lo cual lesiona su derecho a la defensa, toda vez que se le intima al pago de cantidades de dinero por concepto de contribución parafiscal sin permitirle su participación en la preparación y constitución del acto administrativo de contenido tributario que se impugna. En tal sentido, hace referencia al Artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia número 760 dictada por el Tribunal Superior Cuarto Contencioso Tributario en el caso Canal Point, C.A. vs Municipio D.B.U.d.E.A., en la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos recurridos por violación del debido proceso, considerando que como consecuencia de la ausencia de procedimiento no puede pretender la Administración que tal actuación produzca efectos jurídicos, lo cual asemeja al caso de autos. De la misma forma, hace alusión a la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 30 de noviembre de 1999, en el caso Mira Múltiples Impactos Rápidos Asociados, C. A. y a la sentencia número 01930 de fecha 27 de julio de 2007, dictada en Sala Políticoadministrativa.

La recurrente resume sus argumentos en cuanto a la nulidad del acto recurrido, en los siguientes aspectos:

I) El acto administrativo impugnado fue constituido con la carencia total y absoluta de los trámites de procedimiento legalmente establecidos.

II) Se aplica un procedimiento distinto al previsto por la Ley aplicable, lo que se denomina en doctrina "Desviación del Procedimiento". La Administración aplica un procedimiento de manera errónea porque no es el adecuado para el caso en cuestión.

III) Prescindencia de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, lo que se denomina en doctrina “Principio de la Esencialidad”.

Aunado a lo expuesto, la recurrente alega que en el supuesto negado de que se desestimen los argumentos expuestos, los actos impugnados están viciados de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que ha efectuado de manera equivocada los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 38.182 de 9 de mayo 2005, ya que según el fiscal actuante, la recurrente toma como base imponible la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo y no la establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 38.182 de 9 de mayo 2005, cuando, según explica, la respectiva funcionaria fue quien efectuó una metodología de determinación errónea al tomar como base el salario integral de los trabajadores, lo cual es improcedente.

A los fines de precisar el vicio de falso supuesto en que incurrió la Gerente de Fiscalización, la recurrente efectúa un análisis acerca de este vicio, señalando lo que ha expresado tanto la doctrina como la jurisprudencia al respecto y exponiendo, entre otras, la acepción de contribuciones parafiscales o de seguridad social, al considerar que los aportes que instituye la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y que delega en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, constituyen este tipo de tributo.

Luego de analizar el contenido de los artículos 171, 172, 173 y 157 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en donde destaca lo allí previsto en cuanto a que el aporte mensual en la cuenta de cada trabajador será sobre el ingreso total mensual y de hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de febrero de 2007, en la cual se interpreta el Artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, delimitando la gravabilidad del salario al concepto de salario normal a que se refiere el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y, a su vez, tomando en consideración el contenido del Parágrafo Cuarto eiusdem, la recurrente manifiesta con respecto al presente caso, que el Informe de Fiscalización de fecha 07 de noviembre interpretó el alcance de la expresión "ingreso total mensual" como el salario integral del trabajador, lo cual da como resultado una base de cálculo mayor.

En este orden de ideas, señala que de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia dictada sobre esta materia debe privar la disposición contenida en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta al salario normal, para realizar los aportes según la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por tratarse de una materia salarial y, además, por el carácter orgánico de la Ley. Asimismo, expone que ha sido reiterado el criterio de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el cual el salario normal es la base imponible que debe ser utilizada para todas las contribuciones, tasas e impuestos a que estén obligados a pagar los empleadores y trabajadores.

En razón de lo anterior, la recurrente alega que en el caso en cuestión efectuó para cada uno de los meses reparados su aporte patronal y retención laboral de conformidad con lo contemplado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en la Ley Orgánica del Trabajo, lo que, a su juicio, evidencia que el fiscal actuó bajo un vicio de falso supuesto y por ende, el Acta de Reparo está viciada de nulidad absoluta.

También señala:

Que la diferencia determinada en la fiscalización y ratificada en la Resolución objetada, tiene su origen en el hecho de que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para la determinación de la base de cálculo de la contribución, asumió como base imponible la totalidad de los montos pagados por la recurrente por concepto de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades, gravándolas en su totalidad con el tres por ciento (3%) a que hace referencia el Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Que los pagos por tales conceptos, fueron erróneamente calificados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como parte integrante de la base imponible de la contribución que establece el Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto tales conceptos quedan excluidos de la noción de salario normal.

Que la disposición contenida en el Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, quedó parcialmente derogada a partir de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo sancionada en 1990, posteriormente modificada en 1997, ya que la expresión “remuneraciones de cualquier especie” fue sustituida por la noción de salario normal como referencia para constituir la base imponible sobre la cual ha de calcularse esa contribución patronal, tal como lo ha reconocido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia dictada sobre esta materia; por lo tanto, afirma que al haberse incluido dentro de la base imponible conceptos que son improcedentes para la determinación del aporte, se ha configurado el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Finalmente, en cuanto a este aspecto, la recurrente sostiene que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen una contribución parafiscal y debe realizarse de acuerdo al salario normal de los trabajadores conforme a la disposición contenida en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por último, la recurrente solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia, la nulidad de los actos impugnados, solicitando además que se condene en costas a la Administración Tributaria.

II

MOTIVA

Examinados las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

No obstante, previamente la recurrente plantea ciertas denuncias referidas a la prescripción de la exigibilidad de dicha contribución parafiscal, la incompetencia del funcionario actuante, la aplicación retroactiva de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, las cuales este Juzgador pasa a resolver mediante los términos que se profieren a continuación:

Con respecto a la prescripción de la exigibilidad de la contribución parafiscal en cuestión, la recurrente explica que los meses comprendidos entre enero de 2001 y octubre de 2004, sobre los cuales el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) exige el aporte del 3% establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, constituyen en el presente caso períodos prescritos, por cuanto, a su juicio, desde el 31 de octubre de 2004, que es el último período impositivo investigado, hasta el 07 de noviembre de 2007, fecha en la cual se le notificó el Acta de Fiscalización recurrida, han transcurrido más de los cuatro (04) años a que hacen referencia los artículos 51 y 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En cuanto a la prescripción de la obligación tributaria, es relevante a.l.a.d. Código Orgánico Tributario aplicables a cada uno de los ejercicios fiscalizados, ya que algunos de ellos se encontraban bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994. De esta forma, tenemos:

Artículo 51: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

Artículo 53: El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1 de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido.

Artículo 54: El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor

.

Asimismo, el Código Orgánico Tributario de 2001, señala en cuanto a la prescripción de la obligación tributaria:

Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.

Para el presente caso, se considera que la obligación tributaria prescribe a los cuatro (4) años, por tanto, para computar el término de prescripción, debe contarse desde el 01 de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

En el caso de autos, la recurrente explica que los períodos comprendidos entre enero de 2001 y octubre de 2004, se encuentran prescritos, porque desde esa fecha (octubre de 2004) hasta el 07 de noviembre de 2007 (fecha en la cual se le notificó se le notificó el Acta de Fiscalización recurrida), han transcurrido más de los cuatro (04) años previstos para que opere la prescripción de la obligación.

Del análisis de los autos se aprecia que ciertamente, por tratarse de aportes mensuales, la prescripción empieza a correr una vez concluido el período y se interrumpe a través del pago, razón por la cual el Tribunal tuvo que analizar cada uno de los meses, conforme al cálculo hecho por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual refleja la fecha de los pagos.

Así se pudo constatar, que los pagos realizados en los meses cuya prescripción se solicita, efectivamente no existe acto interruptivo alguno y aun siendo algunos de ellos extemporáneos, procede la prescripción los períodos comprendidos entre enero de 2001 y octubre de 2004, por el transcurso de 4 años desde que se causaron o de la interrupción de la prescripción, conforme a la información de autos que cursa entre los folios 110 al 113 del presente expediente judicial. Se declara.

En cuanto a la denuncia de la recurrente referida a la incompetencia del funcionario actuante, este Sentenciador observa de los autos que tanto el Acta de Fiscalización número 001 de fecha 07 de noviembre de 2007, como la Resolución número 000127 de fecha 01 de abril de 2008, actos que son objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, establecen el carácter que ostenta el ciudadano R.T., titular de la cédula de identidad número 15.725.253, al señalar que el mismo es el Fiscal que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) autorizó para efectuar la fiscalización en el establecimiento de la recurrente, con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

En este sentido, se evidencia del texto del Acta de Fiscalización número 001 de fecha 07 de noviembre de 2007, en su parte inicial (folio 105 del expediente judicial), lo que a continuación se transcribe:

En el día de hoy, 07/11/2007, siendo las 9:00 AM, el Ciudadano, R.T., Titular de la Cédula de Identidad N° 15.725.253, suficientemente autorizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según credencial N° M-062, conforme a lo establecido en el artículo 55, numeral 29, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, realizó visita de Fiscalización a la Empresa antes mencionada, con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

De lo transcrito se puede avidenciar el carácter con el que actuó el ciudadano R.T. del contenido de la Resolución impugnada, cuando señala en su primer párrafo:

…en fecha 07 de noviembre de 2.007 previa visita realizada por la (sic) ciudadano R.T., titular de la cédula de identidad N° V- 15.725.253, Fiscal acreditado por este Organismo mediante credencial N° M-062, de fecha 29 de Octubre de 2.007, suscrita por la Gerente de Fiscalización para realizar la fiscalización a su representada de la documentación concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

También se pudo observar del expediente administrativo del caso, la credencial N° M-062, con fecha 29 de octubre de 2007, a que hacen referencia los actos recurridos y de cuyo texto se desprende lo sucesivo:

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 55, Numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…), autoriza al Ciudadano R.T., titular de la Cédula de Identidad N° 15.725.253, para que realice la revisión de las nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa: GTME DE VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (RIF) N° J001563903, AV. F.D.M., CENTRO EMPRESARIAL MIRANDA, PH, OFICINA G, LOS RUICES, Estado MIRANDA.

(Resaltado de esa Gerencia de Fiscalización).

De igual manera, se evidencia de otros documentos que constan en el expediente administrativo, siendo uno de estos el Informe de Fiscalización número 001 de fecha 07 de noviembre de 2007, que el ciudadano R.T. es Licenciado en Ciencias Fiscales, inscrito bajo el número 34-2581 y que ejerce el cargo de Fiscal Externo en la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En razón de lo precedentemente expuesto, este Juzgador estima que en el caso bajo análisis es improcedente la denuncia acerca de la incompetencia del funcionario, por cuanto quedó plenamente demostrado a través de los documentos que forman parte del presente proceso, que el ciudadano R.T. ostentaba el carácter y las facultades necesarias para efectuar la actuación administrativa que se llevó a cabo (fiscalización), dejando constancia de la misma mediante el Acta Fiscal que aquí se impugna. Así se declara.

Con relación al argumento de la recurrente según el cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) pretende aplicar retroactivamente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, este Tribunal observa:

De conformidad con el contenido del Acta de Fiscalización impugnada, se pudo constatar mediante la fiscalización que la recurrente incurrió en diecisiete (17) atrasos con respecto al pago de las contribuciones constituidas por las retenciones del 1% y los aportes del 2% sobre los sueldos y salarios de sus trabajadores, cuyos depósitos debe efectuar en el Banco Fondo Común (operador financiero autorizado) al estar afiliados y registrados en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). En este sentido, señalan que la recurrente debe depositar por cada año fiscalizado la diferencia detectada por las cantidades que se describen a continuación:

AÑO FISCALIZADO TOTAL A DEPOSITAR (Bs.)

2001 133.853.018,03

2002 23.939.577,77

2003 65.375.519,59

2004 53.460.202,35

2005 206.202.448,98

2006 100.467.475,77

2007 65.296.553,98

TOTAL 648.594.796,48

En este orden de ideas, la recurrente expresa que, tanto en la Resolución como en el Acta aquí impugnadas, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) pretende aplicar retroactivamente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada el 09 de mayo de 2005 a los aportes causados desde enero de 2001 hasta mayo de 2005. Al respecto, este Juzgador pudo observar del expediente administrativo del caso (folios 12 al 18) que los cálculos de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) efectuados para los años fiscalizados comprendidos entre el año 2001 y el año 2005, se realizaron tomando en consideración la Ley aplicable para la época y no la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, como lo señala la recurrente, por cuanto se desprende del contenido de cada uno de los cuadros anexos al Acta recurrida en donde se verifican los cálculos relativos a los años 2001 hasta el 2005, que en el renglón correspondiente a las “Observaciones” expresan “Los depósitos del fondo de ahorro habitacional resaltados fueron hechos de forma extemporánea, vulnerando así lo estipulado en el art. 18 de la Ley de Política Habitacional.”, mientras que en las Observaciones contenidas en los cuadros en donde se calculan las retenciones correspondientes a los años 2006 y 2007, se señala “Los depósitos del fondo de ahorro habitacional resaltados fueron hechos de forma extemporánea, vulnerando así lo estipulado en el Art. 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.”; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia de la recurrente relativa a la aplicación retroactiva de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, por cuanto se demostró a través de los actos recurridos que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los efectos del cálculo de la retención del 3% destinada al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la oportunidad en que deben efectuarse los aportes y sus depósitos respectivos, aplicó la Ley que se encontraba vigente para cada uno de los ejercicios investigados. Así se declara.

En lo que respecta al indicado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente expone que el ente parafiscal no abrió el Sumario Administrativo correspondiente y no le proporcionó la posibilidad de ejercer su derecho a formular descargos, quebrantando de esta manera su derecho a la defensa.

Con relación a este alegato de la recurrente, este Juzgador observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 01007, de fecha 18 de septiembre de 2008, en la cual se expresa:

…Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)…

(Resaltado de este Tribunal).

Al estar claro que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda detentan un carácter netamente tributario, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debió aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto, al ser estos aportes de contenido tributario, deben aplicarse las disposiciones instituidas en el mencionado Código de conformidad con lo establecido en su Artículo 1.

Esta afirmación se debe a que a través del procedimiento de fiscalización allí establecido (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.

Visto lo anterior, este Juzgador observa que en el caso en cuestión la recurrente no tuvo oportunidad de presentar su Escrito de Descargos, en virtud de que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Acta Fiscal, vulnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la recurrente; en consecuencia, este Tribunal declara procedente la denuncia invocada por la recurrente referida a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

En cuanto al argumento de la recurrente según el cual, los actos impugnados están viciados de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de derecho, al tomar como base imponible el salario integral de los trabajadores a los efectos del cálculo de los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Juzgador considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, lo cual hace en los términos sucesivos:

La Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (Artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (Artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en este caso en particular.

De esta manera, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen un carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones especiales parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

El Código Orgánico Tributario señala en su Artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social.

Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, este Juzgador debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente.

En esta dirección, tenemos que el Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat establece en su numeral 1, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 172

De la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador

La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

(omissis)

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Del mismo modo, su Artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

Artículo 173

La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

En razón del contenido de las normas transcritas, quien aquí decide considera capital examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(omissis)

No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

(omissis)

(Resaltado de este Juzgador).

En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, el cual dispone:

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

(omissis)

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Otro aspecto orientador sobre la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), parte del contenido del Artículo 203 constitucional referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, es sustancial resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

“…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

(…)

En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

(…)

…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

(…)

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).

De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

…Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.

Aunado a lo expuesto, este Sentenciador estima importante destacar que en el caso bajo análisis los ejercicios fiscalizados comprenden los años 2001 al 2007.

En esta perspectiva, encontramos que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat entró en vigencia el 08 de junio de 2005 y es a partir de la publicación de esta Ley, que cambia la expresión acerca de la base de cálculo que debe emplearse para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, pues se establece que dicho aporte mensual será sobre el “ingreso total mensual”, mientras que en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual estuvo vigente desde el 30 de octubre del año 2000 y derogada por esta Ley del Régimen Prestacional, se establecía que la base de cálculo del aporte sería sobre el “salario normal” del trabajador, conservándose en la Ley del año 2005 el mismo porcentaje del aporte constituido por el 3%, pero en este caso, del ingreso total mensual del trabajador y cambiando el lapso para efectuar los depósitos de los aportes correspondientes, de siete (07) días hábiles a cinco (05) días hábiles.

De lo anterior se deduce, que para los ejercicios comprendidos desde el año 2001 hasta el año 2005, debe aplicarse lo establecido en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y para los ejercicios 2006 y 2007, lo estipulado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Ahora bien, es importante resaltar que para los ejercicios 2001-2005 el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no puede exigir el pago de diferencias por concepto de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades, en cuanto a la base de cálculo de los aportes -en esa época- al Fondo Mutual Habitacional, ya que, de acuerdo a lo expuesto, ésta se debía calcular tomando en consideración el “salario normal” de los trabajadores y no el “salario integral” de los mismos, por lo que al referirse al salario normal, quedan excluidos totalmente estos conceptos. Así se declara.

Se debe también aclarar, que si bien sería improcedente exigir el pago de diferencias por los conceptos anteriormente señalados, pues la base de cálculo del aporte sólo debía constituir el salario normal del trabajador, de igual manera, la recurrente debía cumplir con su deber de retener, efectuar los aportes y depositarlos en las instituciones correspondientes dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello.

Por otra parte el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, determina diferencias por concepto de rendimientos, los cuales sólo son procedentes en los casos que no corresponden a los aportes anulados o prescritos mediante la presente decisión. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por GTME DE VENEZUELA S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 000127 de fecha 01 de abril de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, así como contra el Acta de Fiscalización número 001 de fecha 07 de noviembre de 2007, mediante el cual se determina el pago de diferencias en los aportes establecidos en el numeral 2 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por la cantidad de Bs. 515.123,58 y por concepto de rendimientos por no haber sido depositados en la oportunidad correspondiente por la cantidad de Bs. 165.461,36, lo cual arroja una suma de Bs. 680.584,94.

Se ANULA PARCIALMENTE el acto impugnado en los términos precedentemente expuestos, la recurrente sólo deberá pagar y retener tomando como base de cálculo el salario normal de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Monto que deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo, una vez firme la presente decisión.

Igualmente la experticia complementaria del fallo deberá indicar el monto del rendimiento a pagar por el pago extemporáneo y no prescrito o anulado por el presente fallo.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora y al Contralor General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente por encontrarse dentro del plazo establecido para sentenciar de conformidad con el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2008-000615

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), siendo la una y veintiocho minutos de la tarde (01:28 p.m.), bajo el número 052/2009 se publicó la presente sentencia.

El Secretario

F.J.I.P..