Sentencia nº 825 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 16 de Mayo de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

El 12 de marzo de 2008, comparecieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los abogados A.I.T. y H.Z.I., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 103 y 1.654, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano G.D.C.R., titular de la cédula de identidad n° 4.277.853, e interpusieron acción de amparo constitucional contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Director de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).

El 24 del mismo mes y año, se dio cuenta en Sala del presente expediente, y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Pasa la Sala a decidir la acción de amparo interpuesta, previas las consideraciones siguientes:

I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Alegaron los apoderados judiciales del accionante lo que sigue:

Que, su representado ingresó a la Administración Pública Nacional el 1° de julio de 1983, y a la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) el 16 de enero de 1989, desempeñando el cargo de Sub Inspector en la Brigada Territorial n° 99 de la DISIP.

Que, en dicho cargo permaneció hasta el 5 de abril de 1995, cuando mediante oficio n° 2.029 se le notificó al Director de Personal la decisión tomada por el Director General Sectorial, en la cual, a su representado, se le aplicaría la medida denominada “EXCLUSIÓN DE NÓMINA”, por estar presuntamente incurso en la comisión de uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, según denuncia que cursó ante el –entonces- Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ante tal situación se consideró como un hecho cierto el que el accionante hubiere incurrido en la violación del artículo 46, ordinal 1° en concordancia con el artículo 60 del Reglamento Interno del cuerpo policial al cual pertenecía.

Que, su defendido fue destituido en forma fraudulenta e inconstitucional, al aplicarse una medida disciplinaria que debe ser considerada inexistente por ser inconstitucional y que, además, fue fundamentada en un acto que resultó falso, tal como fue declarado por los Tribunales penales que conocieron de la causa, por ende, dicho acto está viciado de nulidad absoluta y, por tanto, inexistente, por lo que no pudo haber producido consecuencias jurídicas, y que esperan así sea declarado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Que, con motivo de los hechos que se le imputaron y que motivaron su “destitución o remoción se abrieron los siguientes procedimientos”:

1. - Una averiguación penal iniciada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, la cual fue resuelta mediante sentencia definitivamente firme dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público y que fuera confirmada por el entonces Juzgado Accidental del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Penal, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, que actuando en sede penal dictó sentencia el 25 de marzo de 1999, en la cual declaró “‘…terminada la presente averiguación sumaria, por considerar que de las averiguaciones practicadas durante el procedimiento iniciado por denuncia-acusación (art. 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal en su primer aparte), resultó la falsedad de ella modificándose en consecuencia, la decisión de la cual se conoce en consulta…’”.

2. - Un recurso de nulidad contra el acto administrativo que excluyó a su representado de la nómina de personal, sobre el cual, la Sala Político Administrativa declaró consumada la perención de la instancia, por lo que, aseguran, sobre el caso no hubo pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

   Que, los hechos expuestos son los que motivan su actuar a través de la jurisdicción constitucional, pues “son más de doce (12) años en que [su] defendido ha ocurrido a la vía administrativa para plantear el derecho que tiene a que sea reincorporado a su cargo, reconocido su derecho a gozar de los beneficios de los ascensos que le correspondían en la carrera policial, ello ante la posibilidad legal que tiene los funcionarios públicos que han tenido la dirección del Cuerpo Policial y el Ministerio de Interior y Justicia para subsanar el error cometido, de conformidad con lo establecido en los artículos 81 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Anexó a la presente copia de los documentos que presentó para agotar la vía administrativa, incluido escrito al entonces Ministro de Relaciones Interiores, resultándole infructuosa todas las gestiones.

   Conforme a lo expuesto solicitó “la reparación de la situación legal que le fuera infringida a nuestro poderdante ciudadano G.D.C.R., ante la negativa del Ministerio del Interior y Justicia y la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P) a ser incorporado al cargo Policial que desempeñaba para el momento en que fue ilegalmente desincorporado en aplicación de una medida disciplinaria ilegal, injusta e inconstitucional, a que le sean otorgados los ascensos de rango policial que le correspondería recibir y que le fuera coartado con la aplicación de la medida disciplinaria que denominaron ‘EXCLUSIÓN DE NÓMINA’”.

   Señaló como agraviante al Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y al entonces “Ministro del Interior y Justicia”.

   II COMPETENCIA

   En principio, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa que la misma se intentó contra el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Director de la Dirección General Sectorial de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), pues, a decir del accionante, dichos funcionarios pese a las funciones que le son propias no lo reincorporaron al cargo que desempeñaba en dicho organismo de seguridad vista las sentencias que le favorecía y lo eximían de responsabilidad.

   Al respecto, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 8, establece:

   Artículo 8: La Corte Suprema de Justicia conocerá en única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, en la Sala de competencia afín con el derecho constitucionales violados o amenazados de violación, de la acción de amparo contra el hecho, acto u omisión emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del C.S.E. y demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República.

   Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 5 cardinal 18, establece que es competencia de la Sala Constitucional “conocer en primera y última instancia las acciones de amparo constitucional interpuestas contra los altos funcionarios públicos nacionales”.

   Respecto a esta categoría de altos funcionarios esta Sala en sentencia del 20 de enero de 2000, caso: E.M.M. determinó que dichos funcionarios son tanto los referidos en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales como los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores.

   Tomando en cuenta lo anterior y por cuanto en el presente caso se imputó al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y, al Director de la Dirección General Sectorial de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), funcionario que si bien no está comprendido en la disposición que anteriormente fue transcrita, esta Sala considera pertinente que, dada la conexidad existente entre ambos funcionarios en relación con el caso que se planteó y, para evitar posibles decisiones contradictorias, asumir la competencia para el conocimiento de la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se declara.

   III DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

   Los abogados A.I.T. y H.Z.I., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano G. delC.R., interpusieron acción de amparo constitucional contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en virtud de que, a su decir, dichos funcionarios no lo han reincorporado al cargo que desempeñaba en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), pese a que la medida de “exclusión de nómina” que le fue aplicada en el año 1995, fue fundamentada en una denuncia declarada falsa mediante sentencia definitivamente firme. La pretensión de dicha acción va dirigida a que esta Sala declare la procedencia de las denuncias y, en consecuencia, sea reincorporado al citado organismo policial y le sean otorgados los ascensos de rango policial que le correspondería recibir a la fecha.

   Para decidir, se observa:

   Consta en actas las siguientes actuaciones:

1. Memorando n° 2029 del 5 de abril de 1995, en el cual el Comisario General de la Dirección General Sectorial de Inteligencia y Prevención (DISIP), dirigido al Director de Personal, en el cual notifica la medida de exclusión de nómina del ciudadano G. delC.R., por encontrarse incurso presuntamente en la comisión de uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia; incurriendo de esa manera en lo previsto el artículo 46, ordinal 1° en concordancia con el artículo 60 del Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención.

2. Diligencia suscrita, el 20 de abril de 1995 por el ciudadano G.R., y dirigida al Director de Personal de la DISIP, en la cual solicita la suspensión de la medida aplicada visto que por sentencia del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Estado Amazonas, se le exoneró de toda responsabilidad.

3. Oficio n° 044-95, suscrito por el Director de Personal de la DISIP, de fecha 21 de abril de 1995, en la cual le remite a la Inspectoría General de los Servicios la sentencia del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Estado Amazonas, para su estudio y consideración.

4. Diligencia suscrita por el ciudadano G.R. y dirigida a Consultor Jurídico de la DISIP, recibida, según sello húmedo, el 2 de noviembre de 1995, en la cual solicita se suspenda la medida que lo excluyó de la nómina, vista “la Sentencia Definitiva de la causa que en [su] contra se llevaba, la cual se instruyó por Falsa Testación Inimputable y donde como se evidencia fu[e] declarado Inocente de todos los hechos y por tal motivo la causa fue declarada Averiguación Terminada del Sumario…”.

5. Diligencia del 10 de mayo de 1996, suscrita por el accionante y dirigida al Director General de la DISIP, a través de la cual recurre de la decisión de “EXCLUSIÓN DE NÓMINA” que le fue notificada el 9 de ese mes y año, “por considerar que la misma ni de forma ni de fondo se ajusta al Estado de Derecho…toda vez que los hechos que presuntamente la motivaron, fueron suficientemente ventilados por los Tribunales jurisdiccionales de Justicia…”.

6. Escrito contentivo del recurso jerárquico intentado el 12 de junio de 1996, ante el entonces Ministro de Relaciones Interiores, visto el silencio administrativo de la instancia inferior.

7. Sentencia del 27 de noviembre de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa, la cual declaró consumada la perención y extinguida la instancia, en el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución del Ministro que declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso jerárquico intentado.

   Conforme a las actuaciones expuestas, es que se alega que la vía administrativa fue agotada; sin embargo, esta Sala difiere de ello por las siguientes razones:

   La hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia preveía en su artículo 42, numeral 23, la vía contencioso-administrativa del recurso por abstención cuando los funcionarios nacionales se negaran o abstuvieran de cumplir determinados actos a que estuviesen obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas.

   En atención a dicha norma, la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia estableció, en sentencia del 28 de febrero de 1985, caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz, -sentencia que es ratificada en nuestros tiempos- que el recurso por abstención surge cuando las autoridades se niegan “a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes”, es decir, la omisión de la Administración para crear actos cuyos supuestos de hecho se encuentran regulados expresamente por el legislador y ésta se niega a acatar. Tiene su origen en conductas omisivas o incumplidas por la Administración, a pesar de que el legislador prevé concretamente la obligatoriedad de su realización.

   La mencionada sentencia precisó, acerca de este recurso, lo siguiente:

1. “debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, en efecto, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma, y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso. ……..se refiere a determinados actos (específicos) que los funcionarios estén obligados por las leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente en conformidad con esas mismas leyes.”

2. “El objeto del recurso por abstención no es …(omissis)…sino la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto –en el sentido de actuación- del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley especifica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone. El objeto de este recurso es, pues, una conducta omisiva del funcionario.”

3. “debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta.”

4. El referido recurso conduciría a un “pronunciamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y especifico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir”. (Cfr. Sent. SPA. n° 01527 del 29 de junio de 2000).

   Por su parte, esta Sala Constitucional, en sentencia n° 547 del 6 de abril de 2004, caso: A.B.M.A., sostuvo:

   … En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un ‘deber genérico’. En primer lugar, porque toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr. por escrito) o material (vgr. actuación física) y sin perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.

   En segundo lugar, porque aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho –en este caso órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación –en el caso de autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar, porque bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta Sala, y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica.

   […]

   Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a la consideración de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica.

   Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención…

   .

   Conforme a lo anterior, vemos entonces, que el recurso por abstención o carencia era el medio idóneo a través del cual el accionante podía obtener la reparación de la situación jurídica que se alega infringida, a saber, ser reincorporado al cargo que desempeñaba e incluido nuevamente en nómina, pues dicho pronunciamiento era el que podía emitir un dictamen de condena (de hacer) hacia la Administración; no obstante, el mismo no fue agotado por el actor.

   Al respecto, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 6.5, establece:

   Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

   […]

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes […]

   .

   Conforme a este artículo, esta Sala en sentencia n° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, caso: M.T.G., precisó que "...la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P. delD., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)" (Negrillas de la Sala).

   Tal como ha quedado establecido, uno de los requisitos fundamentales para la admisión de la acción de amparo constitucional es, en principio, que no existan medios idóneos para restablecer la situación jurídica infringida o que existiendo se hubieren agotado y la decisión que se dictare al efecto lesionara, por distintos motivos a los alegados, derechos o garantías constitucionales, pues lo contrario, implicaría convertir al amparo en una vía que reemplace a los mecanismos ordinarios creados por el Legislador, lo que alteraría y desnaturalizaría su verdadera esencia.

   Pues bien, en el caso de autos tenemos que el accionante al no haber agotado la vía idónea mal puede pretender que la acción de amparo constitucional supla la vía recursiva prevista por el legislador, la cual además, no podría satisfacer la pretensión del ciudadano G. delC.R., ya que la naturaleza jurídica de la acción de amparo es ser restablecedora, no creadora de derechos subjetivos como los que se pretende.

   En tal virtud, esta Sala declara inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados A.I.T. y H.Z.I., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano G. delC.R., contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Director de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en atención a lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados A.I.T. y H.Z.I., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano G. delC.R., contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Director de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en atención a lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de mayo dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Ponente

   Los Magistrados

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   FACL/

   Exp. n° 08-0307

   Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su voto salvado en relación con el veredicto que antecede.

   La discrepancia de la decisión atañe a la declaración de inadmisión de la demanda de amparo, con base en la aplicación del artículo 6.5 de la Ley Orgánica Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el demandante cuenta con “recurso por abstención”.

1. En primer lugar, se observa que la mayoría no se percató que el hecho lesivo fue la exclusión de nómina del quejoso que ocurrió en el año 1995 y que, como se señala en la propia narrativa, dio lugar a que por más de 12 años el hoy demandante “ha ocurrido a la vía administrativa para plantear el derecho que tiene a ser reincorporado”. Ese extendido transcurso del tiempo evidencia la inadmisión del amparo que se incoó, pero conforme con lo que dispone el artículo 6.4. de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues se verificó, con creces, la caducidad de la acción.

2. En segundo lugar, también constituye un error la inadmisión del amparo con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el demandante no agotó la vía judicial idónea, que, en criterio de la mayoría, era el recurso por abstención.

   En el caso de autos el hecho lesivo lo constituye una supuesta “exclusión de nómina” del demandante, de lo cual se le notificó, según la narrativa, en mayo de 1996, y contra ese acto intentó recurso jerárquico, respecto del cual operó el silencio administrativo. Ante esa circunstancia, la vía idónea en el contencioso administrativo es la demanda de nulidad, y no la de abstención, cual es el medio procesal mediante el cual se plantean pretensiones de nulidad de actos administrativos y también, conforme al artículo 21, párrafo 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pretensiones de restablecimiento de la situación jurídica infringida como lo es, precisamente, la de reincorporación a un cargo.

   En consecuencia, mal pudo decidirse, en este caso, que el demanda por abstención o carencia era idónea si existía un acto formal que fue confirmado por el silencio negativo (artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y cuyo medio de impugnación natural era la demanda de nulidad.

   La pretensión por abstención no procede en este caso, por cuanto: (i) previamente a la pretensión de reincorporación debía plantearse la de nulidad, ajena a la de abstención; y (ii) de la demanda de nulidad da cabida a las pretensiones de restablecimiento, como lo es la petición de reincorporación.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente, F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar

   Exp. 08-0307

   El Magistrado M.T. Dugarte Padrón, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, al declararse competente para conocer de una acción de amparo ejercida contra el Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia y el Director de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y declara inadmisible la misma.

   Al respecto, aprecia el disidente que la presente acción de amparo fue ejercida a fin de que al accionante le fuera restablecida su situación jurídica “ante la negativa del Ministerio del Interior y justicia y la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) a ser incorporado al cargo policial que desempeñaba para el momento en que fue ilegalmente desincorporado en aplicación de una medida disciplinaria ilegal, injusta e inconstitucional, a que le sean otorgados los ascensos de rango policial que le correspondía recibir y que le fuera coartado con la aplicación de la medida disciplinaria que denominaron ‘EXCLUSIÓN DE NÓMINA’”.

   Atendiendo a lo expuesto, y por cuanto el fuero especial que asegura que el control de la constitucionalidad de los actos emanados de los más altos funcionarios del Estado, no puede ser extendido a todo tipo de autoridad del Poder Público, considera el Magistrado que disiente, que al presente caso no le era aplicable -tal y como lo hizo la sentencia de la cual se disiente- el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual esta Sala debió declararse incompetente para conocer de la presente acción de amparo.

   De esta forma, y a fin de determinar el juzgado competente para el conocimiento de la presente acción, la Sala debió observa que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala un criterio atributivo de la competencia en amparo, que responde en primer lugar al grado (referido al tribunal como órgano jurisdiccional), en segundo lugar a la materia (afín con la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violados o amenazados) y, por último, al territorio (entendido como el lugar donde hubiese ocurrido el acto, actuación u omisión inconstitucional).

   En virtud de lo anterior, debió hacerse una calificación de la acción interpuesta, a los fines de establecer a cuál órgano jurisdiccional le corresponde el conocimiento de la presente causa.

   En ese orden de ideas, el accionante alegó que desempeñaba el cargo de Sub Inspector en el Brigada Territorial N° 99 en la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención y que le fue aplicada la medida de “exclusión de nómina”. Así las cosas, esta Sala Constitucional observa que lo interpuesto por la parte actora es una acción de amparo constitucional en la que se plantean asuntos de naturaleza funcionarial, lo cual comporta necesariamente que, en los términos de la sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: “E.M.M.”) y del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia para conocer en primera instancia le debió corresponde a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

   De conformidad con lo anterior, la Sala Constitucional debió constatar que la presente causa se ciñe a las características de un “amparo funcionarial” en virtud, de que lo que se discute se relaciona la exclusión del accionante de la nómina de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Ver entre otras, la Sent. 3283 del 28 de octubre de 2005, Caso: Mariamparo Núñez Alonzo), por lo que esta Sala debió declarase incompetente para conocer de la misma; ya que la misma le correspondía a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo.

   Queda así expuesto el criterio de quien disiente respecto a lo expresado por la mayoría en el presente fallo. Fecha ut supra.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   DISIDENTE

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. 08-0307

   MTDP