Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Anzoategui, de 14 de Abril de 2010

Fecha de Resolución14 de Abril de 2010
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteCarmen Cecilia Fleming
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, catorce de abril de dos mil diez

199º y 151º

ASUNTO: BP02-R-2010-000088

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: G.G.D.C., Venezolano, mayor de edad, jurídicamente hábil, titular de la cédula de identidad Nro: 10.566.791.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada MARIANNE COVA URBANO y BLANCA COVA URBANO, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros: 94.365 y 21.616, respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: TUBERIA PLOMERIA Y ELECTRICIDAD, CA., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, anotada bajo el Nro: 2. Tomo: A-13, de fecha 24 de febrero de 2006.

REPRESENTACIÓN JUDICIA DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: BEATRIZ RENGEL ROMERO Y JENNYS QUERECUTO TORREALBA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros: 88.059 y 59.684, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LAS REPRESENTACIONES JUDICIALES DE AMBAS PARTES CONTRA DECISIÓN DE FECHA 29 DE ENERO DE 2010, EMANADA DEL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

En fecha 3 de marzo de 2010, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por las representaciones de las partes intervinientes en el presente asunto, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial el día 29 de enero de 2010, fijó la audiencia oral y pública para el décimo día hábil siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 17 de marzo del año en curso, se realizó la audiencia de apelación, a la cual compareció la representación judicial de las parte demandante- apelante y de la sociedad recurrente. El Tribunal se reservó el lapso de cinco días hábiles para el pronunciamiento del dispositivo del fallo, el cual fuera proferido en fecha 24 de marzo de 2010. Mediante auto de fecha 7 de abril del año en curso, se difirió la publicación del fallo dictado para el quinto día de despacho siguiente.

Estando dentro de la oportunidad legal para publicar la sentencia reducida a escrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos

I

La representación judicial de la parte demandante durante el desarrollo de la audiencia de apelación, manifestó su inconformidad respecto de la sentencia recurrida en los siguientes términos: 1) Que la juez a quo incurre en error de juzgamiento y en errónea interpretación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando analiza y decide un hecho no planteado en el libelo de demanda, sosteniendo que siendo carga procesal del trabajador, éste no demostró haber trabajado los domingos y feriados, así como el desempeño de labores en los referidos días, cuando es lo cierto que la pretensión libelar al respecto se circunscribe a peticionar la cancelación de los señalados días, en virtud del derecho que asiste al demandante, por percibir un salario variable; 2) Que el Tribunal de la causa al calificar el cargo desempeñado por el actor como de dirección, se extralimita en su funciones vulnerando el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral, defensa que en modo alguno fuere alegada por la sociedad demandada, pues sus argumentos se circunscribieron a invocar que el actor no era trabajador de la empresa;3) Que la recurrida al desestimar el concepto de vivienda como parte integrante del salario, desconoció que tal beneficio era otorgado al demandante para, mejorar la calidad de vida del actor y de su familia.

Por su parte la representación judicial demandada invoca que el tribunal a quo no tomó en cuenta lo dispuesto en el articulo 3 y 168 ordinal 2 de la Ley Adjetiva Laboral, obviando el principio de la primacía de la realidad sobre los hechos y, en tal sentido argumenta que la recurrida sólo tomó en consideración para establecer la relación laboral entre las partes los recibos de pago, sin apreciar los demás elementos que la constituyen, establecidos en la doctrina y la jurisprudencia como la prestación del servicio remunerada, la dependencia o subordinación y la ajenidad.

Insiste en que el actor ocupaba un cargo de dirección y era accionista de la empresa y en consecuencia en -su criterio- no existía relación laboral entre la empresa y el trabajador accionante, sosteniendo finalmente que la sentencia impugnada contravino el contenido del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no aplicar el test de laboralidad de conformidad con sentencias de la Sala de Casación Social del M.T..

Este Tribunal Superior, ateniéndose a los alegatos esgrimidos por las representaciones judiciales de las partes apelantes, pasa a emitir pronunciamiento, de la siguiente manera:

Por razones de orden metodológico, pasará al Tribunal en primer lugar, a analizar los alegatos de apelación explanados por la representación judicial de la empresa demandada durante el desarrollo de la audiencia de parte por ante esta Instancia, observando que se concretan a delatar que la recurrida obvia el principio de la primacía de la realidad sobre los hechos, pues en criterio de su representación judicial sólo tomò en consideración para establecer la relación laboral entre las partes, los recibos de pago sin apreciar los demás elementos que la constituyen, determinados en la doctrina y la jurisprudencia como la prestación del servicio remunerada, la dependencia o subordinación y la ajenidad.

En el caso sub iudice tenemos que, tal como consta en el escrito libelar la parte demandante calificó la relación que lo unió con la empresa demandada como laboral, indicando para ello, la existencia de la prestación del servicio, del elemento subordinación o dependencia, con una jornada habitual de trabajo; que la contraprestación recibida por la realización del servicio que prestaba a la demandada podía catalogarse como salario y que en razón de ello, es por lo que había solicitado el pago de diversos conceptos laborales. Se evidencia a su vez, el reconocimiento, por parte de la representación judicial de la accionada, de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante, por lo que efectivamente, no es un hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo cual hizo nacer a favor de éste, la presunción de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de manera que correspondía a la demandada demostrar que la prestación de servicio la realizaba el demandante de manera autónoma e independiente a través de una relación de carácter mercantil, tal como fuera alegado.

Pues bien, constata este Tribunal, en virtud de las pruebas aportadas en el expediente, que la empresa demandada siendo ello su carga procesal no acreditó

probaticamente el hecho por ella alegado en la oportunidad de contestar la demanda.

En razón de las consideraciones que preceden, el Tribunal establece en apego del principio de la realidad sobre los hechos, que existen elementos suficientes en autos que develan el carácter laboral de la relación discutida, aunado a que con las pruebas aportadas se evidenciaron elementos propios de la existencia de una relación de trabajo.

Consecuentemente con ello, en el caso que se analiza, debe concluirse que la parte actora prestó servicios para la empresa demandada, de manera subordinada y laboralmente dependiente, pues la condición de accionista ostentada por el actor no es óbice para la existencia del vínculo laboral.

Bajo estas consideraciones y con vistas a las probanzas aportadas, aparecen demostrados, en criterio de esta Juzgadora, elementos que concordados entre sí demuestran la naturaleza laboral de la relación que existió entre las partes. Así se establece.

De igual forma en cuanto a delación referida a que la sentencia impugnada contravino el contenido del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no aplicar el test de laboralidad de conformidad con sentencias de la Sala de Casación Social, es de señalar en primer término que la Sala Constitucional del Alto Tribunal en decisión Nº 1380 de fecha 29/10/2009,declaró la desaplicación por control difuso del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante ello y como fuere determinado por la Sala de Casación Social del referido Tribunal aun subsiste en nuestro ordenamiento un dispositivo que hace posible defender la uniformidad de la jurisprudencia, a pesar de la desaplicación del sistema de precedentes que se había impuesto en la ley adjetiva laboral, el cual se corresponde con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello, se aprecia que en el caso de autos si bien en la decisión hoy impugnada no se establece a texto expreso la aplicación del examen de indicios o test de laboralidad, sin embargo se observa que la juez a quo, soporta su declaratoria en la existencia de documentales (recibos de nómina) que acreditan de manera indubitable la existencia de la relación laboral hoy discutida. Así se resuelve.

Argumentaciones bajo las cuales este Tribunal Superior desestima el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. Así se deja establecido.

Determinado lo anterior, corresponde conocer los alegatos esgrimidos en el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, alterando por razones de orden metodológico el orden de las delaciones expuestas, en los siguientes términos:

En lo atinente a la denuncia referida a que el a quo desestima la asignación monetaria reclamada por vivienda como parte del salario, cuando es lo cierto que dicho beneficio fue otorgado al actor por su ex empleador para mejora su calidad de vida, en razón de lo cual debe imputarse al salario devengado.

En este orden de ideas luce pertinente señalar que, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, describe ampliamente los componentes del término salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; no obstante debe precisarse que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, puesto, se ha establecido jurisprudencialmente que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del mismo.

Ahora bien, en el caso analizado correspondía de manera exclusiva al demandante demostrar que la suma de dinero que mensualmente otorgó la demandada por concepto de vivienda, era originada por causa o por retribución de la labor que este prestaba, más sin embargo de ello no hay constancia probática en los autos, en razón de lo cual debe concluirse que la asignación por vivienda, no tiene naturaleza salarial, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, y por ende la Juzgadora del Tribunal recurrido al excluir dicha percepción del salario normal del trabajador, se ajustó a la reiterada doctrina jurisprudencial sentada en relación a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo.

Consecuentemente con lo expuesto se desestima el planteamiento de apelación. Así se establece.

Igualmente sostiene la representación judicial actora que, el Tribunal de la causa al calificar el cargo desempeñado por el actor como de dirección, se extralimita en su funciones vulnerando el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral, defensa que en modo alguno fuere alegada por la sociedad demandada, pues sus argumentos se circunscribieron a invocar que el actor no era trabajador de la empresa.

En este contexto, debe este Tribunal Superior transcribir lo dictaminado al respecto por el Tribunal recurrido, en los siguientes términos:

…En cuanto a la causa de finalización del vínculo laboral que nos ocupa, la parte accionante alegó un despido injustificado, reclamando en virtud de ello, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, del estudio de las actas procesales que integran el presente asunto, se observa que quedó evidenciado la condición de Director de la empresa por parte del hoy demandante, con amplias facultades de representación y administración según la cláusula novena de sus estatutos sociales (f.133 al 134, p.1), con una similitud en la remuneración salarial percibida con la del ciudadano A.G.D.C., que ostenta el cargo de Presidente (f.139, 140, 141, 144, 146, 149, 150, 153, 154, p.1) y de la circunstancia, de que de manera autónoma como Directivo de TUPLOELEC ejerció la pretensión procesal de rendición de cuentas por ante un Tribunal Civil (f.83 al 114, p.1). Todos estos elementos de prueba dan certeza respecto a que el ex trabajador era un empleado de dirección en los términos del artículo 42 de la Ley Sustantiva Laboral y por ende, carente de estabilidad laboral, a tenor de lo regulado en el artículo 112 eiusdem, pudiendo ser objeto entonces de un despido sin justa causa…

.

En el presente caso, se evidencia que ante la pretensión de condena de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Tribunal a quo decretó su improcedencia en derecho, fundamentándose en instrumentales aportadas al proceso que develaban la condición de trabajador de dirección del actor, al fungir como Director de la sociedad demandada y, por ende consideró que el demandante se encontraba excluido del régimen de estabilidad laboral, a tenor de la disposición establecida en el artiuclo112 de la Ley in commento.

En este sentido, luce pertinente precisar que los jueces deben cumplir con su obligación insoslayable de examinar todo el material probatorio incorporado a los autos, estando obligados incluso, a extender este análisis a aquellos medios de prueba, que a su juicio sean idóneos o no ofrezcan algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre su criterio al respecto, para de esta manera no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es así, que conforme con el principio de comunidad de la prueba, una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva del promovente y pertenece al proceso y con base en ellas, así como en los indicios y presunciones corresponde al operador de Justicia, establecer los hechos y aplicar el derecho, que en este caso en apego al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, consagrado en el artículo 89, numeral 1° de la Constitución Nacional (el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias), conllevaron a declarar que el trabajador demandante no resultaba acreedor de las indemnizaciones peticionadas dada su condición de trabajador de dirección, independientemente que tal carácter no hubiese sido alegado por la sociedad demandada.

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior, considera que la juez de la recurrida actuó ajustada al ordenamiento jurídico, al desestimar los planteamientos referidos a la condena de las indemnizaciones establecidas en el artículo125 de la ley Orgánica del Trabajo, aspecto que conlleva a desechar la delación bajo estudio Así se resuelve.

Finalmente, sostiene la co apoderada judicial de la parte demandante que el Tribunal de la causa mediante la decisión recurrida, incurre en error de juzgamiento y en errónea interpretación del artículo 216 de la Sustantiva Laboral, cuando analiza y decide un hecho no planteado en el libelo de demanda, sosteniendo que siendo carga procesal del trabajador, éste no demostró haber trabajado los domingos y feriados, así como el desempeño de labores en los referidos días, cuando es lo cierto que la pretensión libelar al respecto se circunscribe a peticionar la cancelación de los señalados días, en virtud del derecho que asiste al demandante por percibir un salario variable.

Así, se aprecia que la decisión objeto de impugnación desestimó la pretensión de inclusión de la incidencia de los días domingos y feriados reclamados en la base salarial del actor, bajo las siguientes consideraciones:

…Respecto a la inclusión de los días domingos y feriados laborados, encuentra nuevamente quien decide, que no hay evidencia probatoria alguna en el expediente de que el trabajador haya prestado servicios durante los días domingos y feriados alegados en la demanda, lo cual era su exclusiva carga probatoria. En mérito de ello, se declara la improcedencia de su reclamo y su pretendida inserción en la base salarial…

(Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte hoy apelante dando cumplimiento a la orden de corrección del primigenio libelo de demanda, que le fuera impartida por el Tribunal Sustanciador, en escrito cursante a los folios 30 al 54 de la pieza 1, señala “… Mi poderdante tiene derecho a que se le cancele los domingos y feriados como trabajador que tenía además de un salario fijo un salario por comisión, es por este último concepto de acuerdo al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo cual debe cancelársele tal concepto…” (Sic).

En tal sentido se aprecia que, no obstante constituir ello un pedimento expreso formulado en el escrito de subsanación del libelo de demanda, el a quo en el caso concreto, ciertamente desestimó tal pretensión, por considerar contrariamente a lo solicitado que, no existía evidencia probática en los autos relacionada con la circunstancia referida a que el trabajador hubiese prestado servicios durante los días domingos y feriados alegados en la demanda, lo cual en criterio de la Sentenciadora era su exclusiva carga procesal, aspecto que en modo alguno se compadece con los términos en que fuere esgrimido tal planteamiento; sin embargo en sujeción a las disposiciones de la nueva Constitución, por aplicación del principio finalista y en acatamiento de la orden impartida por el Alto Tribunal de evitar reposiciones inútiles, en razón de lo cual no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida, aun si a pesar de la deficiencia concreta que la afecta, alcanzó su fin, el cual no es otro que resolver la controversia con fuerza de cosa juzgada, posibilidad de ejecución y suficiente garantía para las partes, en tal virtud quien juzga considera necesario examinar la petición referida al pago de los días domingos y feriados por devengar el actor un salario variable, conformado por un sueldo fijo, más comisiones.

En el caso sub iudice el actor demanda la cantidad de DIECINUEVE MILONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.19.000.555,34) por concepto de días domingos y feriados, apreciándose que reclama el pago de todos los días domingos y feriados que transcurrieron durante el tiempo que duró la relación de trabajo.

En este orden de ideas, debe precisarse que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santo, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de tres (3) por año.

Ahora bien, en el caso concreto se observa que las partes hoy en controversia coincidieron en que el actor percibía comisiones, más sin embargo no está demostrado que la demandada haya pagado la incidencia del salario en los días domingos y feriados, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo, ni un pago expreso por este concepto en los recibos de pago, razón por la cual, concluye quien juzga que el demandante no recibió el pago de los domingos y feriados de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario, por consiguiente, aquella debe pagarle al demandante los días domingos y feriados transcurridos durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, calculados con base en el promedio del salario devengado en el mes respectivo, lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo que fuere igualmente ordenada por el Tribunal de la causa y conforme a los lineamientos ordenados en esta decisión.

Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que el actor recibía una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como comisiones en el mes respectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando en consecuencia alteradas las cantidades numéricas establecidas por el aquo respecto de los conceptos referidos a: “diferencia de vacaciones vencidas 2006”, “diferencia de bono vacacional vencido”, bono vacacional fraccionado”, “vacaciones fraccionadas”, prestación de antigüedad y bono vacacional fraccionado, correspondiente al período que abarca desde de abril hasta octubre de 2007 y por consiguiente, modificada la decisión de instancia recurrida. Así se deja establecido.

Así debe establecerse que, como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 de la Ley Sustantiva Laboral, deberá ordenarse el cálculo de los días domingos y feriados no reconocidos por el patrono durante la vigencia de la relación de trabajo, a los fines de que se proceda a su pago y su inclusión en el salario normal devengado en ese periodo y el recálculo de los conceptos laborales efectivamente cancelados; en razón de lo cual se ratifica a los efectos de su determinación por el experto que será designado, las cantidades dinerarias que en cuanto a las comisiones percibidas por el actor, determinara el Tribunal a quo y, en tal sentido las reproduce a los fines de la realización de las operaciones aritméticas respectivas, de la siguiente manera:

Julio 2006 Bs. 5.949.702,90

Agosto 2006 Bs. 5.949.702,90

Septiembre 2006 Bs. 3.069.117,64 (f 35 p.1)

Octubre 2006 Bs.6.093.474, 07 (f. 35 p.1)

Noviembre 2006 Bs.4.095.611, 27 (f.141 y 142, p.1)

Diciembre 2006 Bs. 4.000.237,25 (f. 190 p.1)

Enero 2007 Bs. 5.983.349,97 (f. 146 y 148 p.1)

Febrero 2007 Bs.6.272.023, 42 (f.150 y 153 p.1)

Marzo 2007 Bs.6.990.923, 27 (f.154 al 156 p.1)

Abril 2007 Bs.6.381.010, 89 (f. 158 y 161 p.1)

Mayo 2007 Bs.8.295.291, 00 (f.162 y 164 p.1)

Junio 2007 Bs.7.611.351, 34 (f.167 y 169)

Julio 2007 Bs.7.298.623, 86 (f 170 y 172 p.1)

Agosto 2007 Bs. 9.000.000,00 (f. 37 p.1)

Septiembre 2007 Bs.7.840.214, 60 (f.179 y 180 p.1)

De igual forma este Tribunal Superior en sujeción a la disposición del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, determina que los domingos y feriados transcurridos durante el decurso de la vinculación laboral, existente entre el ciudadano G.G.D.C. y la sociedad demandada TUBERIA PLOMERÍA Y ELCTIRCIDAD (TUPLOELEC), C.A., se circunscriben a los días que se detallan a continuación:

  1. - ABRIL 2006:

    Días domingos: 2, 9, 16, 23,30 = 5

    Días feriados: miércoles 19 de abril = 1

    Total = 6 días

  2. - MAYO 2006:

    Días domingos: 7, 14, 21,28 = 4

    Días feriados: lunes 1 de mayo

    Total = 5 días

  3. - JUNIO 2006:

    Días domingos: 4, 11, 18, 25 = 4

    Días Feriados: sábado 24 junio

    Total = 5 días

  4. - JULIO 2006:

    Días domingos: 2, 9, 16, 23, 30 = 5

    Días Feriados: miércoles 5 y lunes 24

    Total = 7 días

  5. - AGOSTO 2006:

    Días domingos: 6, 13, 20, 27 = 4

    Total = 4 días

  6. - SEPTIEMBRE 2006:

    Días domingos: 3, 10, 17, 24 = 4

    Total = 4 días

  7. -OCTUBRE 2006:

    Días domingos: 1, 8, 15 22, 29 = 5

    Días feriados: jueves 12 de octubre

    Total = 6 días

  8. -NOVIEMBRE 2006:

    Días domingos: 5, 12, 19, 26 = 4

    Días feriados: martes 14 de noviembre (Día de Anzoátegui)

    Total = 5 días

  9. -DICIIEMBRE 2006:

    Días domingos: 3, 10, 17, 24,31 = 5

    Días feriados: lunes 25 de diciembre

    Total = 6 días

  10. ENERO 2007:

    Días domingos: 7, 14, 21, 28 = 4

    Días feriados: lunes 1 de enero

    Total = 5 días

  11. FEBRERO 2007:

    Días domingos: 4, 11, 18, 24 = 4

    Total = 4 días

    13- MARZO 2007:

    Días domingos: 4, 11, 18, 25 = 4

    Total = 4 días

  12. - ABRIL 2007:

    Días domingos: 1, 8, 15, 22,29 = 5

    Días feriados: jueves y viernes santo

    Total = 7 días

  13. - MAYO 2007:

    Días domingos: 6, 13, 20, 27= 4

    Días feriados: lunes 1 de mayo

    Total = 5 días

  14. -JUNIO 2007:

    Días domingos: 3, 10, 17, 24 = 4

    Total = 4 días

  15. - JULIO 2007:

    Días domingos: 1, 8, 15, 22,29 =5

    Días feriados: jueves 5 y martes 24

    Total = 7 días

  16. - AGOSTO 2007:

    Días domingos: 5, 12, 19, 26 = 4

    Total = 4 días

  17. - SEPTIEMBE 2007:

    Días domingos: 2, 9, 16, 23,30 = 5

    Total = 5 días

    Total domingos y feriados = 93 días, cuyo pago se condena. Así se resuelve.

    Ahora bien, vista la declaratoria de condena de días domingos y feriados correspondientes a la parte variable del salario del demandante y, por cuanto la misma genera incidencias en el salario del actor, tomando en consideración que varias de las reclamaciones invocadas se fundamentan en la cancelación de diferencias de conceptos pagados, de conformidad con lo prescrito en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas serán establecidas mediante experticia complementaria del fallo llevada a cabo por un solo perito designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución de esta decisión, cuyos honorarios serán cancelados por la empresa accionada; para ello en primer término el experto designado deberá determinar el monto del salario normal, y al efecto tomará en cuenta que el salario básico del accionante al inicio de la relación de trabajo ascendía a la cantidad de Bs.1.000.000,00 mensuales (hoy Bs.1.000,00), y a partir del mes de octubre de 2006 (folio 139, pieza1) a la suma de Bs.1.100.000,00 mensuales (Bs.1.100,00) hasta la fecha de finalización de la relación laboral, adicionando a cada periodo mensual lo que corresponda al entonces trabajador por los días domingos y feriados transcurridos durante el decurso de la relación laboral, los cuales fueren especificados en esta misma decisión; así como a dejar sentado el monto del salario promedio devengado entre el mes de octubre 2006 y septiembre 2007 por concepto de comisiones.

    Igualmente, a los efectos de establecer el salario integral, se advierte que deberán adicionarse, al salario normal determinado por el experto: 1,25 días como fracción de utilidades y como fracción de bono vacacional 0,58 días por el primer año y 0,66 días por el segundo año (folios 38 y 40, pieza.1) tal como fuera peticionado, más la incidencia que generan los domingos y días feriados que fueren condenados, conceptos estos que deberán ser calculados multiplicando el salario diario promedio por comisiones de cada mes, por el número de domingos y feriados correspondientes al mes calculado. Así se decide.

    Determinado lo anterior, dada la condenatoria efectuada por esta Instancia, la cual generó la modificación de las cantidades dinerarias que fueren acordados por el a quo, este Tribunal Superior procede a establecer los parámetros que deben ser considerados por el perito designado, a los efectos del recálculo de los conceptos laborales que en derecho corresponden al actor.

    En cuanto al concepto de “diferencia de vacaciones vencidas 2006”, se ordena la determinación del salario normal que corresponde al trabajador en sujeción a lo previsto en el único aparte del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el demandante resulta acreedor de 10,63 días los cuales deben ser multiplicados por el último salario promedio devengado, y al monto resultante debe deducírsele la cantidad recibida de Bs. 389,58 (folio 190 de la primera pieza del expediente).

    Respecto del concepto de “diferencia de bono vacacional vencido”, se ordena la determinación del salario normal que corresponde al trabajador en sujeción a lo previsto en el único aparte del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el demandante resulta beneficiario de 4,96 días los cuales deben ser multiplicados por el último salario promedio devengado, y al monto resultante debe sustraérsele la cantidad recibida de Bs. 181,81 (folio 190 de la primera pieza del expediente).

    En relación a la indemnización derivada del concepto denominado “bono vacacional fraccionado” se ordena la determinación del salario normal que corresponde al trabajador en sujeción a lo previsto en el único aparte del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el demandante resulta acreedor de 2,04 días los cuales deben ser multiplicados por el último salario promedio devengado.

    En lo atinente a la reclamación de “vacaciones fraccionadas”, se ordena la determinación del salario promedio normal, y la cantidad resultante debe ser multiplicada por 11,96 días de salario.

    Respecto del concepto de prestación de antigüedad, el experto designado deberá tomar en cuenta, el salario integral mensual vigente a partir del tercer mes de prestación de servicio, en atención a lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral y 71 de su Reglamento, con la inclusión ordenada que deviene de la condena de días domingos y feriados dentro del salario normal, adicionando las correspondientes alícuotas de bono vacacional, y de utilidades precedentemente fijadas. De esta manera en primer término, corresponden al Trabajador demandante 75 días, a razón de cinco (5) días por mes en el periodo que abarca desde de julio de 2006 hasta septiembre de 2007.

    Igualmente resulta acreedor el accionante de 30 días por concepto de diferencia de antigüedad, en sujeción al literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 días de antigüedad adicional, para un total de 32 días, los cuales deben ser multiplicados por el salario integral final que se determinará en la experticia ordenada.

    Así mismo, se ordena deducir la suma de Bs. 4.574,08 recibida por el demandante (Folio 90, pieza 1) del monto total que arroje el referido concepto. Así se establece.

    En cuanto al concepto de bono vacacional fraccionado, correspondiente al período que abarca desde de abril hasta octubre de 2007, dicho beneficio debe calcularse sobre la base de 8 días (fracción de 8,6) tomando en consideración que fueron prestados 6 meses completos de servicios, en razón de ello corresponden al actor 3,96 días los cuales deben ser multiplicados por el último salario promedio devengado, obtenido conforme a los lineamientos establecidos en esta ponencia.

    Finalmente este Tribunal Superior ratifica los parámetros establecidos en la decisión objeto de apelación, respecto de la condena de la diferencia de intereses de fideicomiso y, en relación al pago de la primera quincena del mes de octubre de 2007, por la cantidad de Bs. 550,00.

    En consecuencia, analizados todos y cada uno de los puntos objetos de apelación, este Tribunal Superior, modifica en los términos expuestos la sentencia recurrida. .Así se establece.

    II

    Por las razones de hecho y de derecho expuestas, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente 2) PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte accionante, contra decisión de fecha 29 de enero de 2010, proferida del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; y 3) MODIFICA la sentencia recurrida en los términos indicados precedentemente.

    Publíquese, regístrese, agréguese a los autos y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los catorce (14) días del mes de abril de 2010.

    La Juez Temporal,

    Abg. C.C.F.

    La Secretaria,

    Abg. I.V.S.

    En el día de hoy, se dio cumplimiento a lo ordenado, siendo las nueve y veintiún minutos de la mañana (9:21 a.m.), se registró en el sistema informático juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

    La Secretaria

    Abg. I.V.S.

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