Sentencia nº 475 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Diciembre de 2014

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 18 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, estableció como hechos acreditados en el juicio oral y público, los siguientes:

(…) El Ministerio Público representado por el Fiscal Tercero (…) expuso verbalmente los hechos que le imputaba a los acusados de la siguiente manera: ‘Siendo aproximadamente las seis de la mañana (06: AM) del día domingo 22/06/2008 en momentos que el ciudadano A.B.I., se encontraba frente al Bar Restauran (sic) Tachito, cerca del Terminal de Pasajeros de la población de Biscucuy, cuando de pronto se bajaron de un vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color plata, tres sujetos, dos de ellos portando armas de fuego, uno de ellos con un arma de fuego tipo escopeta quien fue identificado como P.R.F.R., apuntó en el cuello a P.I. y cuando el ciudadano Bismaret Torres, observó esto se abalanzó para quitarle el arma de fuego a dicho sujeto, mientras que el otro sujeto quien portaba un arma de fuego tipo pistola, siendo identificado como L.J.G. le efectuó un disparo a Bismaret Torres, hiriéndole en la región abdominal, en esos instantes el sujeto que portaba la escopeta acciona dicha arma en contra de varias personas que se encontraban allí, logrando herir al ciudadano A.B., quien intentaba auxiliar al primer herido, resultando también herido en la acción el ciudadano Y.P. quien recibe un impacto de perdigón en la región izquierda del cuello de forma rasante. A consecuencia de la herida recibida el ciudadano Bismaret Torres fallece en horas del mediodía del día lunes 23/06/2008 en la sede del Hospital Dr. M.O. de la ciudad de Guanare estado Portuguesa’ (…)

En conclusión en el juicio oral y público quedó probado que el día 22 de junio de 2008, siendo aproximadamente las 6:00 am., se encontraban reunidos los ciudadanos Bismaret J.T., Y.A.P., A.B., O.A.G., A.R.Z. y otros frente al establecimiento Tachito en Biscucuy, quienes la noche anterior estaban ingiriendo licor, cuando llegó un vehículo Ford, Fiesta, gris, se estacionó al frente y descendió del mismo el acusado F.R.P. llegó con una escopeta apuntando directamente al grupo de los cuales ninguno tenía armas y les preguntaba qué hacían ahí, que quién había golpeado a un amigo de ellos, a lo que le respondieron que no, que ellos no tenían problema (sic) con nadie, que seguidamente el acusado G.L.J. se bajó del vehículo y en el momento en que Bismaret Torres se levantó G.L.J. le disparó con un arma de fuego y Bismaret cayó, disparando con la escopeta en dos oportunidades F.R.P., resultando heridos A.B. y Y.A.P. y que una vez que ya habían disparado se bajó del vehículo el ciudadano C.M.P. apodado ‘El Chino’, ‘El Carpintero’ quien les gritó a los acusados (quienes andaban vestidos de civil) que ellos no eran y abordaron el vehículo y se fueron. Que A.B. se trasladó en una moto hasta el puesto de la Policía y formuló la denuncia, en tal sentido fueron informados vía radio los funcionarios policiales Arcilio Hernández y D.M. que habían realizado unos tiros en Tachito por lo que se trasladaron al lugar y al llegar allí ya no se encontraba nadie por lo que realizan un recorrido y observan un vehículo Ford, Fiesta, gris que el acusado G.L.J. había dejado al frente de la casa de la mamá de E.M.J., llamaron a este último y encontraron un revólver calibre 38, una funda para escopeta, un equipo para mantenimiento de armas y unos cartuchos, unidades que fueron objeto de experticia de reconocimiento por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que finalmente como consecuencia de estos hechos falleció Bismaret Torres y resultaron lesionados A.B. y Yoly (sic) A.P. que los acusados se presentaron en la Comisaría de Biscucuy en compañía de A.P. funcionario de la Guardia Nacional (…)

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Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el referido Juzgado en Función de Juicio, a cargo de la ciudadana jueza L.K.D., mediante sentencia dictó los pronunciamientos siguientes:

(…) declara culpable al ciudadano G.L.J., de nacionalidad venezolana (…) de profesión u oficio Militar activo adscrito a la Comandancia General del Ejército (…) titular de la cédula de identidad Nº V-13.484.015 (…) por la comisión del delito de homicidio intencional calificado cometido con alevosía previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y se le condena a cumplir la pena de (17) años y seis (6) meses, más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código sustantivo. Y lo ABSUELVE por la comisión de los delitos de porte ilícito de arma de guerra, lesiones personales menos graves y lesiones intencionales personales leves, previstos y sancionados en los artículos 413 y 416 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Estado Venezolano y de los ciudadanos A.J.B.I. y Yoly (sic) A.P.Á.. Se ratifica la medida de privación de libertad dado el quantum de la pena. Y culpable al acusado P.R.F., de nacionalidad venezolana (…) de profesión u oficio Militar activo adscrito a la Compañía Venezolana de Industrias Militares (CAVIM) (…) titular de la cédula de identidad Nro. V-11.704.944 (…) por la comisión de los delitos de lesiones personales menos graves y lesiones intencionales personales leves, previstos y sancionados en los artículos 274, 413 y 416 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.J.B.I. y Yoly (sic) A.P.Á. lo condena a cumplir la pena de ocho (8) meses y dieciocho (18) días de prisión, mas las accesorias previstas en el artículo 13 del Código sustantivo en grado de autoría y lo absuelve por los delitos de homicidio intencional calificado cometido con alevosía previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en grado de cooperador inmediato de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Bismaret J.T.H. y de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en grado de autoría y visto el quantum de la pena inferior a los cinco años y el tiempo en que el acusado ha permanecido privado de libertad, se acuerda la libertad inmediata desde la sala de juicio (…)

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El 10 de abril de 2013, el ciudadano abogado J.Á.A.Á., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 93.218, defensor privado del ciudadano acusado G.L.J., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior.

El 25 de septiembre de 2013, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, integrada por los ciudadanos jueces Adonay Solís Mejías (ponente), S.G.S. y N.M. Agüero, dictó los pronunciamientos siguientes: “(…) PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.Á.A.Á., en su condición de Defensor Privado del acusado G.L. (sic) JARAMILLO; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2012 y publicada en fecha 18 de marzo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, con sede en Guanare, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano G.L. (sic) JARAMILLO, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano BISMARET J.T.H. (occiso) (…)”.

El 30 de octubre de 2013, el ciudadano abogado J.Á.A.Á., defensor privado del ciudadano acusado G.L.J., interpuso recurso de casación en contra de la decisión anterior.

Vencido el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que las otras partes dieran contestación al recurso de casación interpuesto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 12 de diciembre de 2013, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 6 de mayo de 2014, la Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 133, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa privada del ciudadano acusado G.L.J., convocando a las partes para la celebración de la audiencia oral y pública. De igual forma, desestimó por manifiestamente infundadas la segunda y tercera denuncias del referido recurso de casación.

El 17 de junio de 2014, se realizó la correspondiente audiencia oral y pública con la presencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos y consignaron escritos contentivos de sus fundamentos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El recurrente comenzó por identificar su denuncia, de la manera siguiente: “(…) Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la VIOLACIÓN DE LA LEY, por infracción de los artículos 456 del Código Adjetivo Penal, que consagra la motivación de las sentencias emanadas de la corte de apelaciones (…)”.

Acto seguido expuso, “(…) la recurrida, en su decisión de fecha 25 de septiembre de 2013, en sus consideraciones para resolver el planteamiento de la primera denuncia formulada la cual se fundó en el siguiente motivo ‘(…) FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DE CARÁCTER CONDENATORIO (…)’ Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452, del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual infringió expresamente el artículo 22 y el numeral 3 del artículo 364 eiusdem, ambos del Código Adjetivo Penal, al considerar que la Juzgadora en funciones de Juicio en su decisión de fecha 18 de MARZO de 2013, en el capítulo denominado ‘HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS’ inobservó lo estipulado en el ordinal 3° del artículo 364 (…)” (Resaltado propio).

El recurrente transcribió parte de la sentencia dictada por la Sala Accidental de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa y continuó señalando que:

(…) Del argumento presentado por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, se observa, que la misma se aparta del criterio sostenido y ratificado, por ese m.T.S.d.J. el cual señala que existe inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales (Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 144 del 03/05/2005. Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.); con relación al capítulo antes mencionado y a la jurisprudencia ya citada considero que la decisión de la cual se recurre en Casación, incurrió en el vicio de inmotivación al no expresar de manera clara y precisa porque (sic) consideró esa segunda instancia judicial que la decisión de carácter condenatorio se encontraba motivada en tanto y en cuanto a la acreditación del hecho, debido a que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, lo que hizo fue transcribir parte del contenido de la decisión condenatoria de primera instancia, para luego afirmar que esta se encontraba motivada y que la juzgadora sí había analizado el acervo probatorio, ahora bien, se observa que esta decisión de la instancia superior parte de UNA FRANCA VIOLACIÓN A LA LEY, específicamente al artículo 26 Constitucional (tutela judicial efectiva), y al artículo 460 de la Ley adjetiva penal, siendo ratificado dicho vicio de inmotivación de la decisión de primera instancia mediante la decisión de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones.

Es importante, observar y delatar dicho vicio que infringe disposiciones constitucionales (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) y procesales (motivación); debido a las siguientes consideraciones: La Juez de Juicio N° 2 del Primer Circuito Judicial Penal, dentro del contenido de la motivación de la decisión de carácter condenatorio al momento de valorar las deposiciones realizadas por los testigos para demostrar el hecho acreditado, olvidó realizar tal valoración en unidad y luego en conjunto, desconociéndose así, cuál fue el criterio jurídico, lógico y crítico asumido por la Juez de Juicio, que nos permitiera conocer, el porqué (sic) de su convicción en cuanto a la determinación del hecho; a su vez, cuál era la razón por la cual, estima de poco o ninguna utilidad lo afirmado o negado por los testigos de la defensa y por qué la veracidad de otros, a los efectos de establecer la verdad del hecho objeto de debate; situación que ocurrió igualmente con la declaración del experto L.J.C., en cuanto al análisis y valoración de este testimonio con referencia al resultado de la experticia química de determinación de iones de nitrato N° 9700-254-358 de fecha 30 de junio de 2008 (…)

. (Resaltado del original).

            El abogado del ciudadano acusado transcribió parte de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa y señaló que:

(…) considero que la decisión recurrida en casación incurre igualmente en una franca violación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por cuanto no aporta una resolución coherente sobre el contenido de la primera denuncia; pues del extracto realizado al solo análisis de la declaración del experto (…) sobre la experticia química (…) se observa, que la decisión de carácter condenatorio se encontraba afectada de nulidad por ser confusa y contradictoria, situación está (sic) que no fue observada, ni objeto de análisis en la decisión de la Sala Accidental; pues solo aludió en su resolución al resumen de lo indicado por la Juez de Juicio, para que luego sin motivación sostuviera que no le asistía la razón al recurrente todo lo cual infringió por parte de la sentencia de segunda instancia recurrida lo establecido en el artículo 456 de la Ley Adjetiva Penal (…)

En este orden de ideas, si bien es cierto que la Corte de Apelaciones no analiza directamente los órganos de pruebas, no es menos cierto, que la prueba lleva mediatizada, partiendo de lo establecido por la recurrida en Primera Instancia; en este sentido, es necesario verificar y comparar lo establecido por la Juez de Juicio en cuanto al análisis de los órganos de pruebas para verificar si existir (sic) una debida y adecuada motivación sobre el acervo probatorio.

Ciudadanos Magistrados de la lectura y análisis realizado a los razonamientos presentados por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, se observa, que la recurrida solo se limita a la repetición y transcripción literal de la sentencia definitiva de carácter condenatorio, estableciendo que el referido Juzgado de Juicio 2° sí analizó y comparó todos y cada uno de los elementos probatorios practicados en el debate oral y público, pero en su esencia dicha decisión de la Corte de Apelaciones, no contiene una motivación adecuada y suficiente en cuanto al derecho se requiere, a los fines de garantizar la expectativa de resolución que se espera de tan importante decisión judicial, por tal razón, considera quien recurre, que en cuanto a la primera denuncia se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional (…)

(Resaltado del original).

Por último, el accionante solicitó, “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARAR CON LUGAR la presente denuncia, en virtud de que el fallo recurrido, convalidó los vicios cometidos por el Juzgado de Juicio, los cuales no fueron resueltos por la recurrida (…)” (Resaltado del original).

La Sala de Casación Penal, para decidir observa:

En la presente denuncia, el recurrente alegó que la alzada para resolver el planteamiento de la primera denuncia del recurso de apelación por él interpuesto, inobservó lo estipulado en el artículo 364 (hoy 346) numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el fallo recurrido está viciado por inmotivación total, ya que sólo, “(…) se limita a la repetición y transcripción literal de la sentencia definitiva de carácter condenatorio, (…) no contiene una motivación adecuada y suficiente (…)” (Resaltado del original).

Previo a la resolución de la presente denuncia, esta Sala estima necesario determinar que, la referida denuncia fue admitida mediante decisión N° 133, del 6 de mayo de 2014, condicionada a las circunstancias siguientes:

(…) El recurrente, con fundamento en el ‘(…) artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal (…)’, denunció la violación de los artículos 456, 452 ordinal 2° y 364 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal hoy derogado y solicitó conforme a lo preceptuado en el artículo ‘(…) 467 del Código Orgánico Procesal Penal (…)’ también derogado, sea declarada con lugar la presente denuncia.

Al respecto, esta Sala observa que, los artículos en los cuales se basó la presente denuncia, así como, los artículos denunciados por el accionante, se corresponden a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.930, del 4 de septiembre de 2009, el cual fue expresamente derogado por el actual Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, en su Disposición Derogatoria Única, de lo cual se evidencia que para el momento de la interposición del recurso de casación (30 de octubre de 2013) las disposiciones que se alegan como fundamento de la acción, estaban expresamente derogadas; siendo reguladas en los artículos 452, 448, 444 numeral 2, 364 numeral 3 y 459, respectivamente, del actual Código Orgánico Procesal Penal, tal como se determinó precedentemente.

No obstante lo expuesto, se evidencia que, el recurrente alegó l inmotivación de la sentencia dictada por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, específicamente denunció: ‘(…) la recurrida solo se limita a la repetición y transcripción literal de la sentencia definitiva de carácter condenatorio, estableciendo que el referido Juzgado de Juicio 2° sí analizó y comparó todos y cada uno de los elementos probatorios practicados en el debate oral y público, pero en su esencia dicha decisión de la Corte de Apelaciones, no contiene una motivación adecuada y suficiente en cuanto al derecho se requiere (…)’

Lo anterior denota que a pesar de las irregularidades constantes de la denuncia, de ella se desprende claramente que el vicio que pretende alegar es la inmotivación total del fallo recurrido, constituyendo tal infracción un vicio de orden público que amerita ser revisado por la Sala con el fin de garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

. (Resaltado del original).

Determinados los términos precisos en los cuales fue admitida la denuncia, la Sala, a los fines de constatar la infracción invocada, considera pertinente transcribir la denuncia planteada por el recurrente en su recurso de apelación, así como, el fallo dictado por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa.

El ciudadano abogado J.Á.Á., en el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, denunció lo siguiente:

(…) PRIMERA DENUNCIA

FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 444, del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, lo cual infringe expresamente el artículo 22 y el numeral 3 del artículo 346 eiusdem, ambos del Código Adjetivo Penal, que consagra [n] los requisitos que debe contener la sentencia.

En efecto, la recurrida, en su decisión de fecha 18 de marzo de 2013, en el capítulo denominado DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS, da por demostrado [s] los siguientes hechos: (…)

En dicho dispositivo en el capítulo antes indicado inobservó lo estipulado en el ordinal 3° del artículo 346 referente a los requisitos que debe contener toda decisión.

En efecto, la decisión apelada, incurre en una falta manifiesta en su motivación, en virtud de que la juzgadora no determina en una forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, apreciación que se hace del análisis y comparación lógica entre cada una de las pruebas que fueron presenciadas por la sentenciadora durante el debate probatorio del juicio oral y público.

Como se puede observar se pone en evidencia en la recurrida un VICIO que afecta la motivación de la sentencia, pues la Juez de juicio, contrapuestamente a lo que ha venido sosteniendo constantemente y de manera pacífica la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a los requisitos formales que debe contener tan importante decisión definitiva en cuanto al análisis de los órganos de prueba, su valoración y/o desestimación, es (sic) especial las testimoniales.

La juzgadora, no expresa en la recurrida, las razones de hecho y de derecho que consideró de la versión de cada uno de los testigos que depusieron en el juicio oral y público, toda vez que, en el texto de la recurrida lo que hace es trascribir parcialmente las declaraciones de cada uno de los órganos de pruebas evacuados y manifestar que ‘LA VALORA COMO CIERTA’ (…)

Al manifestar la ciudadana Juez de Juicio, que valora las deposiciones realizadas por los testigos para demostrar el hecho acreditado, olvida realizar tal valoración en unidad y luego en conjunto, desconociéndose así, cuál fue el criterio jurídico, lógico y crítico asumido por la Juez de Juicio, que nos permita conocer, el por qué de su convicción en cuanto a la determinación del hecho; a su vez, cuál era la razón por la cual, estima de poco o ninguna utilidad lo afirmado o negado por los testigos de la defensa y por qué la veracidad de otros, a los efectos de establecer la verdad del hecho objeto de debate; situación que ocurre igualmente con la declaración del experto L.J.C., en cuanto al análisis y valoración de este testimonio con referencia al resultado de la experticia química de determinación de iones de nitrato N° 9700-254-358 de fecha 30 de junio de 2008; por cuanto en el capítulo denominado por la recurrida “Determinación Precisa y circunstanciada de los hechos Acreditados” (léase pág. 36 y 37 de la decisión, folios 43 y 44); al momento de realizar su análisis y valoración sobre el resultado de este experto indicó: ‘Testimonio que se estima como cierto por emanar de un funcionario hábil y capaz con los conocimientos propios de su profesión, quien depuso en el debate de manera directa y clara, llevando la convicción única y exclusivamente en lo referente a:

Que fue practicada experticia de determinación de ión de nitratos al ciudadano F.R.P.R., que los macerados fueron colectados por el funcionario Salas Bartolomé el 23 de junio de 2008 y el resultado fue positivo, que este resultado es de probabilidad (…)’.

Que fue practicada experticia de determinación de ión de nitratos al ciudadano G.L.J., que los macerados fueron colectados por el funcionario Salas Bartolomé el 23 de junio de 2008 y el resultado fue negativo, que este resultado es de certeza.

Que el experto desconoce si se realizó el lavado o se utilizó algún mecanismo para modificar la muestra (…)’ (Negrillas y resaltado de quien recurre).

Posteriormente, la juzgadora sobre la valoración del mismo órgano de prueba, sostuvo: ‘(…) Con fundamento en el análisis de los hechos, de las declaraciones de las víctimas y testigos y en las consideraciones criminalísticas quien aquí suscribe no aprecia el resultado de la experticia química de ión de nitrato, expuesta por el funcionario L.J.C., por no existir certeza en la muestra, dado el tiempo transcurrido desde el momento en que se accionó el arma ( 22-6-2008 ) hasta el momento en que fueron tomados los macerados (23-6-2008) (…)’ (Léase a la pág. 53 de la decisión, folio 60)

Es por ello, ciudadanos Magistrados, considero que la Juzgadora incurre en una franca violación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por cuanto no aporta a través de su decisión la motivación lógica (…)

Siguiendo este orden de ideas, igualmente se observa en la recurrida que la Juzgadora transcribe parcialmente las declaraciones de testigos, expertos y de los acusados, pero OMITE realizar el análisis de la declaración de estos últimos, es decir, qué consideró estimado o no de sus testimonios, como tampoco realizó el debido proceso de decantación entre estas declaraciones, con los demás órganos de pruebas recepcionados, a los fines de poder realizar una ARMÓNICA MOTIVACIÓN (…)

La recurrida en dicho capítulo antes indicado, se limitó en realizar la transcripción literal de las declaraciones de expertos y testigos, sin analizarlos ni concatenarlos entre sí, donde pudiera determinarse de manera clara y precisa y circunstanciada sobre cuáles elementos de prueba se apoya, vale decir, la juzgadora hace una suma de elementos probatorios, sin indicar y/o precisar la aportación individual que surge de cada uno de los elementos probatorios, en cuanto a la determinación de los hechos y consecuente determinación de responsabilidad de G.L.J. (…)

. (Resaltado del original).

La Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, respecto a lo alegado en la primera denuncia del recurso de apelación, se pronunció en los términos siguientes:

(…) IV DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR (…)

Así planteadas las cosas por el recurrente, se procederá a darle respuesta a cada una de las denuncias, de la siguiente manera:

PRIMERA DENUNCIA: (…) A los fines de verificar si la Jueza de Juicio analizó de manera individual cada uno de los órganos de pruebas, se aprecia del texto de la recurrida, que no sólo los valoró y apreció, sino que también estableció los hechos que se acreditaron de cada uno de ellos, indicando lo siguiente:

1.-) De la declaración del testigo A.J.B.I. (…)

2.-) De la declaración del testigo PARRA Á.Y.A. (…)

3.-) De la declaración del testigo A.J.T.H.: (…)

4.-) De la declaración del testigo G.O.A. (…)

5.-) De la declaración del testigo R.Z.A. (…)

6.-) De la declaración del testigo A.E.M. (…)

7.-) De la declaración del testigo MONTILLA JARAMILLO EDY (…)

8.-) De la declaración del experto S.A. TORO (…)

9.-) De la declaración del funcionario policial ARCILIO J.H. (…)

10.-) De la declaración del funcionario policial C.D.M. (…)

11.-) De la declaración de la testigo H.R.F. (sic) (…)

12.-) De la declaración del testigo H.S.W.J. (…)

13.-) De la declaración del experto SALAS B.J. (…)

14.-) De la declaración del testigo A.J.H. (…)

15.-) De la declaración del Médico Forense, Dr. E.O.C. (…)

16.-) De la declaración del experto L.J.C. (…)

17.-) De la declaración del testigo CAÑA AYALA Á.R. (…)

18.-) De la declaración de la experta Dra. ARAMBULE DE RIVERO Z.J. (…)

19.-) De la declaración del funcionario policial BARRIOS E.D. (…) Igualmente tanto el acusado G.L. (sic) JARAMILLO como el acusado F.R.P.R. rindieron declaración.

Posteriormente la Jueza de Juicio una vez que señala los hechos que daba por acreditado de cada uno de los órganos de pruebas evacuados en el juicio oral, procedió a concatenarlos entre sí, desglosando del hecho fijado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió, a.d.s. modo:

a.- Que el día 22 de junio de 2008, siendo aproximadamente las 6:00 a.m. (…)

b.- Que el acusado F.R.P. (a quienes los testigos se refieren como el alto) (…)

c.- Que una vez que los acusados y el Chino abordaron el vehículo y se fueron A.B. se trasladó en una moto hasta el puesto de la Policía y formuló la denuncia (…)

d.- Que para abrir el vehículo Ford, Fiesta, gris, que el acusado G.L.J. había dejado al frente de la casa de la mamá de E.M.J., llamaron a éste último y (…)

e.- Que los acusados se presentaron en la Comisaría de Biscucuy en compañía de A.P. funcionario de la Guardia Nacional (…)

f.- Que como consecuencia de estos hechos falleció el ciudadano Bismaret Torres y resultaron lesionados A.B. y Y.A.P. (…)

De lo anterior se observa, que la Jueza de Juicio efectivamente adminiculó las pruebas que fueron evacuadas en el juicio oral, para lo cual fijó que en fecha 22 de junio de 2008 aproximadamente a las 06:00 de la mañana, se encontraban reunidos los ciudadanos BISMARET J.T., Y.A.P., A.B., O.A.G., A.R.Z. y otros frente al establecimiento Tachito en Biscucuy, cuando llegó un vehículo marca Ford, Fiesta, de color gris, del cual descendió el acusado F.R.P. portando una escopeta, hecho que acreditó la Jueza de Juicio con las declaraciones rendidas por los testigos presenciales: A.B., Y.A.P., O.A.G., A.E.M. y A.R.Z., y con las declaraciones rendidas por los testigos referenciales A.J.T. y E.M.J..

De igual manera, la Jueza de Juicio dio por acreditado el sitio exacto donde se suscitaron los hechos, específicamente el establecimiento ‘Tachito’ en la población de Biscucuy, con la declaración de los expertos B.S. y E.B.. Así mismo, la existencia del vehículo marca Ford, Fiesta, de color gris, del cual descendió el acusado, lo acreditó con la testimonial rendida por los expertos B.S., E.B. y S.A.R..

Así mismo, la Jueza de Juicio dio por acreditado el hecho de que el acusado F.R.P. llegó con una escopeta apuntando directamente al grupo preguntándoles que quién había golpeado a un amigo suyo, y que de seguida se bajó del vehículo el acusado G.L.J. y le disparó a BISMARET TORRES con un arma de fuego, y que igualmente, el acusado F.R.P. disparó en dos oportunidades con un arma de fuego tipo escopeta, resultando heridos los ciudadanos A.B. y Y.A.P., situación fáctica que acreditó la juzgadora de instancia con la propia declaración rendida por las víctimas-testigos del hecho A.B. y Y.A.P., así como de la deposición realizada por los testigos presenciales O.A.G., A.E.M. y A.R.Z., y de los testigos referenciales A.J.T. y E.M..

Respecto a la existencia real de las tres (03) armas de fuego incautadas en el proceso, la Jueza de Juicio lo acreditó con las testimoniales rendidas por los expertos B.S. y L.J.C..

Así mismo, la Jueza de Juicio acredita el hecho de que los acusados al abordar el vehículo se fueron del sitio, encontrándose dos horas después estacionado en el Rosal frente al Cementerio, con la declaración del testigo presencial A.B. y con las deposiciones rendidas por los funcionarios policiales actuantes ARCILIO HERNÁNDEZ y C.D.M..

De igual manera, la Jueza a quo dejó fijado el hecho de que en el vehículo marca Ford, Fiesta, de color gris, se encontró un revolver calibre 38, una funda para escopeta, un equipo para mantenimiento de armas y unos cartuchos, con las testimoniales rendidas por los funcionarios policiales actuantes ARCILIO J.H. y C.D.M., y con la declaración rendida por el testigo MONTILLA JARAMILLO EDY.

Igualmente, dejó acreditado la juzgadora de instancia que los acusados G.L.J. y F.R.P., se presentaron voluntariamente en la Comisaría de Biscucuy, con la declaración rendida por los propios acusados, así como por los funcionarios policiales actuantes ARCILIO J.H. y C.D.M..

Por último dejó fijado el hecho de que el ciudadano BISMARET TORRES efectivamente falleció y, que los ciudadanos A.B. y Y.A.P. resultaron lesionados, con las declaraciones rendidas por los médicos forenses Dra. Z.A. y Dr. E.O.C..

Es de resaltar, que la Jueza de Juicio una vez que realizó esta labor de análisis lógico jurídico para determinar la situación fáctica, procedió a sintetizar los hechos, para en definitiva indicar que quedó probado que:

‘El día 22 de junio de 2008, siendo aproximadamente las 6:00 a.m., se encontraban reunidos los ciudadanos Bismaret J.T., Y.A.P., A.B., O.A.G., A.R.Z. y otros frente al establecimiento Tachito en Biscucuy, quienes desde la noche anterior estaban ingiriendo licor, cuando llegó un vehículo Ford, Fiesta, gris, se estacionó al frente y descendió del mismo el acusado F.R.P. llegó con una escopeta apuntando directamente al grupo de los cuales ninguno tenía armas y les preguntaba qué hacían ahí, que quién había golpeado a un amigo de ellos, a lo que respondieron que no, que ellos no tenían problema con nadie, que seguidamente el acusado G.L.J. se bajó del vehículo y en el momento en que Bismaret Torres se levantó G.L.J. le disparó con un arma de fuego y Bismaret cayó, disparando con la escopeta en dos oportunidades F.R.P., resultando heridos A.B. y Y.A.P. y que una vez que ya habían disparado se bajó del vehículo el ciudadano C.M.P. apodado ‘El Chino’, ‘El Carpintero’ quien les gritó a los acusados (quienes andaban vestidos de civil) que ellos no eran y abordaron el vehículo y se fueron. Que A.B. se trasladó en una moto hasta el puesto de la Policía y formuló la denuncia, en tal sentido fueron informados vía radio los funcionarios policiales Arcilio Hernández y D.M. que habían realizado unos tiros en Tachito por lo que se trasladaron al lugar y al llegar allí ya no se encontraba nadie por lo que realizan un recorrido y observan el vehículo cuyas características les habían sido suministradas, pero el mismo se les perdió y que fue después de dos horas aproximadamente que lo encontraron estacionado en el Rosal frente al Cementerio y que para abrir el vehículo Ford, Fiesta, gris, que el acusado G.L.J. había dejado al frente de la casa de la mamá de E.M.J., llamaron a este último y encontraron un revolver calibre 38, una funda para escopeta, un equipo para mantenimiento de armas y unos cartuchos, unidades que fueron objeto de experticia de reconocimiento por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que finalmente como consecuencia de estos hechos falleció Bismaret Torres y resultaron lesionados A.B. y Yoly (sic) A.P. que los acusados se presentaron en la Comisaría de Biscucuy en compañía de A.P. funcionario de la Guardia Nacional’

Luego a manera de motivación alegatoria, a los fines de darle respuesta a cada uno de los alegatos exculpatorios explanados, tanto por la defensa como por los propios acusados, la Jueza de Juicio indicó lo siguiente: ‘En contraposición a lo que el Tribunal dejó establecido como probado se encuentra la versión de los hechos planteada por la defensa técnica y que pretendió ser llevada al convencimiento del Tribunal por los testigos Filmary Hidalgo, A.J.H., W.J.H. y Á.R.C. y que consiste en que el día 22 de junio de 2008, estaban los ciudadanos Bismaret Torres, A.B. y Y.P. entre otros frente a Tachito en Biscucuy, que estos ciudadanos habían ingerido licor desde tempranas horas de la noche anterior y que se encontraban golpeando salvajemente al ciudadano C.M.P., apodado ‘El Carpintero’ o ‘El Chino’ y que llegó un vehículo Ford, Fiesta, gris y se estacionó, que se bajó el ciudadano G.L.J. vestido con uniforme militar, con las manos extendidas y trató de mediar, momento que El Chino aprovechó para salir agachado y el grupo comenzó a agredir a G.L.J. lanzando piedras y botellas, que al tratar de retirarse este acusado el ciudadano Bismaret Torres se le fue atrás con una navaja para agredirlo y ante este hecho el acusado F.R.P. acciona una pistola contra Bismaret Torres quien cae y seguidamente acciona una escopeta al aire en 2 oportunidades para dispersar al grupo, planteándose así la exención de responsabilidad por configurarse una causa de justificación.

La versión de los hechos aportada por la defensa no creó el convencimiento de la Juzgadora en cuanto al establecimiento de la causa de justificación y menos aún fundó duda razonable respecto a la participación y responsabilidad de los acusados en los hechos acreditados, siendo entendible, justificable y válida la declaración de los acusados G.L.J. y F.R.P., al quererse exculpar y que las mismas seas (sic) coherentes y coincidentes con la de sus testigos, sin embargo esta Juzgadora los desestimó por no merecerle credibilidad sus dichos al denotarse sesgados, parcializados, revestidos de apreciaciones personales, suposiciones o dudas, tal y como se detalló en el análisis individual de sus declaraciones y que en este particular se dan por reproducidas, observándose además mediante el principio de inmediación que los mismos al ser interrogados miraban a la defensa como en busca de aprobación o seguridad, adicionalmente negaron cualquier vínculo con los acusados, en contraposición a los testigos de la Fiscalía que reconocían francamente su amistad con el hoy occiso Bismaret Torres; insistió la defensa en que el grupo de Bismaret se encontraba ingiriendo licor desde la noche anterior y así abiertamente lo reconocieron los testigos de la Fiscalía en contraposición a los testigos de la Defensa quienes se encontraban igualmente en una fiesta esa noche en el interior de Tachito, pero en su decir los que estaban ebrios eran los pertenecientes al grupo de Bismaret. En este sentido se aprecia como el ciudadano E.M.J. tío del acusado G.L.J. en el debate denotó objetividad señalando llanamente su conocimiento de los hechos, los que escuchó, los que presenció e inclusive su opinión personal respecto a la estima que la colectividad le profesaba a su sobrino, de manera que no es el vínculo exclusivamente lo que revela la franqueza y forma el convencimiento del juez’ (…)

En razón de lo observado del texto de la recurrida, contrario a lo alegado por el recurrente, se aprecia y consta que se determinó en forma clara y precisa, las circunstancias fácticas que se dieron por acreditadas, mediante el análisis individual y en colectivo de los órganos de prueba evacuados en el juicio oral.

De modo, que la Jueza de Juicio fundamentó de manera argumentativa los hechos probados, mediante la adminiculación pormenorizada de todos los órganos de prueba evacuados, indicando cuáles fueron las pruebas que motivaron la sentencia condenatoria y cuáles fueron desestimadas, cumpliendo con lo legalmente establecido y con la doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia Nº 125, de fecha 27/04/2005, indicó (…)

Además es de resaltar, que el recurrente señala en su medio de impugnación, que ‘la juzgadora, no expresa en la recurrida, las razones de hecho y de derecho que consideró de la versión de cada uno de los testigos que depusieron en el juicio oral y público’, cuando de los testigos se va a determinar únicamente la parte fáctica (los hechos), correspondiéndole posteriormente a la juzgadora de instancia subsumir esos hechos en el tipo penal correspondiente (el derecho); por lo que mal puede pretender el recurrente que la juzgadora determine de los órganos de pruebas razones de derecho, cuando precisamente de esos hechos se construye el silogismo judicial.

De allí, que es en definitiva al Juez de Juicio a quien le corresponde fijar los hechos sobre los cuales se circunscribe el proceso, una vez que éstos han sido probados en el desarrollo del debate probatorio, ya que el Juez nunca tiene una observación directa del hecho sobre el que debe juzgar, sino que debe inferir la existencia o inexistencia de tal hecho, mediante la valoración y el análisis de los elementos probatorios que le son llevados por las partes al juicio oral.

Así pues, al verificarse del texto de la recurrida que la Jueza de Juicio cumplió a cabalidad con el requisito exigido en el ordinal 3º del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar detalladamente los hechos que daba por acreditados de cada uno de los órganos de pruebas, concatenándolos entre sí para luego establecer los hechos probados en el juicio, resulta forzoso declarar sin lugar los dos primeros alegatos formulados por el recurrente en la primera denuncia. Así se decide.

Ahora bien, señala la defensa técnica en su medio de impugnación como tercer alegato, que la Jueza a quo ‘olvida realizar tal valoración en unidad y luego en conjunto, desconociéndose así, cuál fue el criterio jurídico, lógico y crítico asumido por la Juez de Juicio, que nos permita conocer, el por qué de su convicción en cuanto a la determinación del hecho’, para luego indicar como cuarto alegado que en el texto recurrido, no se indicó ‘cuál era la razón por la cual, estima de poco o ninguna utilidad lo afirmado o negado por los testigos de la defensa y por qué la veracidad de otros, a los efectos de establecer la verdad del hecho objeto de debate’, para lo que esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

Es función del Juez de Juicio no sólo valorar cada órgano de prueba, infiriendo el grado de convicción o persuasión que se desprenden de ellos; sino también, de examinarlos individualmente en cuanto a su resultado, haciendo una interpretación del contenido practicado de cada prueba, estableciendo juicios acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los resultados de cada una de ellas, otorgándoles o no pleno valor probatorio.

De este modo, la valoración o apreciación de la prueba implica un juicio de valor, que como todo juicio es intelectivo y volitivo a la vez. En el fuero interno del Juez de Juicio opera un acto de voluntad, por el cual él rechaza o escoge la deposición del testigo, porque (sic) la confianza o no que le merece, en razón de ciertos indicadores de carácter objetivo, tales como: edad, vida, costumbres, profesión, contradicción en los dichos, parentesco con alguna de las partes, etc.

En razón de lo anterior, los vicios referidos a la valoración de los elementos probatorios, no son censurables por los jueces de la segunda instancia ni por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pues de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, esta facultad es exclusiva de los Jueces de Juicio quienes tienen la facultad y obligación de conocer de los hechos.

Más sin embargo, aprecia esta Sala Accidental, que la Jueza de Juicio, tal como se señaló precedentemente, valoró y apreció cada uno de los órganos de pruebas que fueron evacuados en el juicio oral, analizando íntegramente cada una de las pruebas, sin apreciarse distorsiones u omisiones que pudieran conllevar a una fijación fáctica errónea, o a una selección arbitraria del material probatorio, por el contrario se aprecia un análisis exhaustivo de dicho acervo probatorio, indicando el valor que le otorga a cada una de ellas, sin que la Jueza haya ignorado u omitido, la apreciación de las probanzas ofrecidas y evacuadas por la defensa, señalando la posición asumida con respecto a ellas.

Cierto es, que el juzgador o juzgadora, goza de amplio poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en las reglas de la sana crítica, pero dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

Con base en lo anterior, no se aprecia en el caso bajo análisis, que la Jueza de Juicio haya ignorado las pruebas ofrecidas por la defensa, ni que haya omitido su valoración, ni mucho menos que las haya distorsionado, lo que en todo caso representaría la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba; por el contrario, la Jueza de Juicio dio por acreditados los hechos con base a las declaraciones rendidas por los órganos de pruebas en el juicio oral.

Además el recurrente, se limita a hacer mención genérica a que la Jueza de Juicio no indicó cuál era la razón por la cual, estimaba de poco o ninguna utilidad lo afirmado o negado por los testigos de la defensa, sin indicar cuál sería en su criterio, la forma en que debieron ser valorados o apreciados.

En razón de lo anterior, resulta procedente declarar sin lugar la tercera y cuarta queja alegadas por el recurrente en su primera denuncia. Así se decide.

En cuanto al quinto alegato formulado por el recurrente, respecto a que ‘del extracto realizado al solo análisis de la declaración del experto L.J.C., sobre la experticia química de determinación de iones de nitrato N° 9700-254-358, se observa no solo la falta de motivación, sino que además es contradictoria y confusa’, esta Sala Accidental hace las siguientes consideraciones:

Del texto de la recurrida, se puede apreciar, que al serle exhibida al experto L.J.C., la experticia química de determinación de ion de nitrato Nº 9700-254-358 realizada por su persona en fecha 30 de junio de 2008, señaló lo siguiente (…)

Seguidamente se dejó constancia en la sentencia impugnada, que al cedérsele el derecho de preguntar a la defensa técnica, el referido experto contestó lo siguiente (…)

Así mismo, a preguntas de la representación fiscal, el experto manifestó (…)

De igual manera, a preguntas efectuadas por la Jueza de Juicio, el experto contestó (…)

Luego la Jueza de Juicio valoró el testimonio rendido por el experto L.J.C., y dio por acreditados con el mismo, los siguientes hechos (…)

Una vez determinados los hechos que daba por acreditados de la referida testimonial, la Jueza de Juicio al efectuar la concatenación de las pruebas, señaló lo siguiente (…)

En efecto, si bien es cierto, la Experticia Química (determinación de Iones de Nitrato) N° 9700-254-358 de fecha 30 de junio de 2008 practicada por el experto L.J.C.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, la evidencia física consistente en muestras de macerados contenidos en hisopos de algodón esterilizados, colectados en ambas manos de los ciudadanos P.R.F.R. y L.J.G., la cual arrojó resultado POSITIVO en el caso de F.R.P.R. y NEGATIVO en el caso de esa imputación de los testigos en contra del mencionado acusado, ya que el mismo experto L.J.C.R. en el juicio oral y público, y bajo juramento, al responder preguntas de la representación fiscal aseveró que mediante la utilización de determinados solventes (gasolina u otras sustancias) podía una persona limpiar de su organismo los rastros de ion de nitrato, ya que la prueba practicada es de orientación y no de certeza.

Al respecto, la doctrina ha señalado, que la prueba de Ion de Nitrato en el aspecto criminalístico, es una prueba de orientación, que sirve de guía al proceso investigativo y judicial, de cierta probabilidad de que ha sido disparada un arma de fuego por la presencia de vestigios de pólvora deflagrada mediante el análisis químico.

A nivel cognoscitivo, el autor W.R. (2010), en su obra Balística Forense, Edit. Horizonte C.A., p.p. 162 y 163, señaló que este tipo de experticia, al ser una prueba de orientación y no de certeza, es de mediana confiabilidad, ya que puede dar positivo con otros agentes oxidantes, ejm (sic): los cloratos, bromatos, yodatos, permanganatos, vanadatos, molibdatos, sales férricas y cromatos, que pueden estar en las sustancias como cauchos, los fertilizantes, abonos, algunos cosméticos, ciertos alimentos, tabacos, sustancias nitrogenadas y detergentes.

Por su parte, L.M.G. (1989), en su obra Balística Forense, Edit. Porrúa, México, indicó que esta prueba tiene el inconveniente de que los reactivos utilizados reaccionan genéricamente con los compuestos nitrados e inclusive con substancias que sin ser nitradas son eminentemente oxidantes.

Los anteriores criterios doctrinales, referentes a la naturaleza orientadora de la experticia y que por tanto posibilitan al juez o jueza, prescindir de su conclusión, son recogidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 104 de fecha 20-02-08, concluyó (…)

De modo que, si en el ámbito criminalístico la experticia de Ion de Nitrato es de mediana confiabilidad, ya que sirve únicamente de orientación para verificar si una persona posiblemente en tiempo reciente ha disparado un arma de fuego, y que pueda dar positivo con agentes oxidantes distintos a los nitratos, es obvio concluir, que esta prueba puede ser alterada mediante la utilización de determinados solventes, tal y como así lo expresó el experto L.J.C..

Además, oportuno es considerar, la apreciación realizada por la Jueza de Juicio: (1) a la condición especial del acusado G.L.J., quien por ser militar activo de la Fuerza Armada Nacional, es conocedor evidente de armas de fuego y de su manipulación; (2) que las muestras o macerados fueron tomados al acusado el día 23 de junio de 2008, cuando el hecho ocurrió el 22 de junio de 2008, es decir un día posterior; y (3) que no existió certeza de que las manos del acusado hayan permanecido en idénticas condiciones al momento en que accionó el arma de fuego, en razón del lapso de tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho y la toma del macerado, máxime cuando no fue detenido en situación de flagrancia.

El razonamiento empleado por la Jueza de Juicio resulta ajustado a las reglas de la sana crítica al ser concatenado con el hecho de que la experticia de Ion de Nitrato es una prueba de orientación, y que por ende es de mediana confiabilidad, aunado al señalamiento directo, preciso y determinante que efectuaron los testigos A.J.B.I., PARRA Á.Y.A., G.O.A., R.Z.A. y A.E.M., quienes manifestaron ante el Tribunal que efectivamente el acusado G.L.J. descendió del vehículo Ford, Fiesta Power, con un arma de fuego y le disparó al ciudadano BISMARET J.T.H., ocasionándole la muerte, según Formulario de Registro de Muerte de fecha 23 de junio de 2008, resultando dichos testimonios lo suficientemente contundentes como para soportar el juicio de culpabilidad en contra del referido acusado, toda vez que producto de la inmediación, la juzgadora percibió absoluta objetividad en las deposiciones, desprovistas de cualquier sentimiento subalterno de venganza o revanchismo.

De modo, que la apreciación y valoración efectuada por la Jueza de Juicio a la declaración rendida por el experto L.J.C., respecto a la experticia de Ion de Nitratos practicada al acusado G.L.J., fue debidamente realizada aplicando correctamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de su operación intelectual la eficacia conviccional o el mérito que se desprendía de dicha prueba.

Así mismo, alega el recurrente que el análisis realizado por la Jueza de Juicio al testimonio del experto L.J.C. sobre la experticia de Ion de Nitrato, resultó no solo inmotivado, sino también contradictorio y confuso, resaltando del texto recurrido, que la Jueza de Juicio estimó como cierta la testimonial del referido experto, señalando en su decisión que la experticia de determinación de ion de nitratos practicada al ciudadano G.L.J., resultó negativa y que dicho resultado es de certeza, para luego concluir la juzgadora diciendo que no apreciaba el resultado de la experticia química de ion de nitrato.

Ante tal alegato, esta Sala Accidental hace las siguientes consideraciones:

Se aprecia de la declaración rendida por el experto L.J.C. en el desarrollo del juicio oral, que a preguntas realizadas por la Jueza de Juicio, éste contestó: ‘Respecto al positivo es de orientación y al negativo certeza porque no hay contaminación en las manos (…)’.

Ante dicha declaración, la Jueza a quo dio por acreditado el siguiente hecho: ‘Que fue practicada experticia de determinación de ion de nitratos al ciudadano G.L.J., que los macerados fueron colectados por el funcionario Salas Bartolomé el 23 de junio de 2008 y el resultado fue negativo, que este resultado es de certeza’.

Posteriormente al concatenar las pruebas y determinar el hecho que daba por probado, la Jueza de Juicio señaló: ‘Con fundamento en el análisis de los hechos, de las declaraciones de las víctimas y testigos y en las consideraciones criminalísticas quien aquí suscribe no aprecia el resultado de la experticia química de ion de nitrato, expuesta por el funcionario L.J.C., por no existir certeza en la muestra, dado el tiempo transcurrido desde el momento en que se accionó el arma (22-6-2008) hasta el momento en que fueron tomados los macerados (23-6-2008) desconociéndose la actividad desarrollada por el acusado G.L.J. en dicho periodo de tiempo y que haya podido significar la alteración de la muestra, siendo menester indicar que el Tribunal no pone en tela de juicio la actuación de los expertos L.J.C. y B.S. y menos aún considera que el resultado negativo en la prueba haya sido producto de la actuación intencional y procurada del acusado, simplemente que no existe seguridad, certeza en la muestra tomada por los antecedentes explanados precedentemente’

Con base en lo anterior, es de destacar en primer orden, que es función del Juez de Juicio, valorar de manera individual cada uno de los testimonios rendidos por los órganos de prueba, extrayendo de ellos los hechos más relevantes, que en definitiva servirán de sustento para la fijación del thema probandum.

De modo tal, que si la Jueza de Juicio indicó en su decisión que estimaba como cierto el testimonio del experto L.J.C., por ‘emanar de un funcionario hábil y capaz con los conocimientos propios de su profesión, quien depuso en el debate de manera directa y clara, llevando la convicción única y exclusivamente en lo referente a (…)’, con dicha valoración la Jueza de instancia, no sólo infirió el grado de convicción o persuasión que de dicha testimonial se desprendía, sino que también estableció un juicio de autenticidad y eficacia probatoria de los resultados arrojados.

En otras palabras, la Jueza de Juicio le dio pleno valor probatorio a lo referido por el experto L.J.C., ya que depuso de manera directa, clara y sin contradicciones sobre la experticia sometida a su conocimiento, lo que no implica que la Jueza de Juicio mediante el análisis de los otros medios de pruebas pueda estar de acuerdo o en desacuerdo con lo indicado por el experto, máxime cuando el mismo refiere a pregunta del Ministerio Público que ‘hay métodos que se utilizan para que a la hora de tomar la muestra de sustancias sea modificado, dicen que mediante el uso de gasolina u otras sustancias, no hay certeza pueda que sea haya realizado lavado o utilizado otro mecanismo (…)’.

De modo, que tal y como lo refiere el autor R.D.S. (2007) en su obra Las Pruebas en el P.P.V., Edit. Hermanos Vadell: ‘(…) el peritaje versa fundamentalmente sobre hechos que el perito obtiene a través de su examen y los trasmite aplicando sus conocimientos técnico-científicos. Pero debe aclararse que, por muy determinante que sea el dictamen, el perito no es juez de los hechos (…)’ (p. 225).

Por el contrario, en el sistema acusatorio actual, la opinión de los expertos no tiene que vincular al tribunal, debe ser apreciada como una prueba más, individualmente y dentro del conjunto probatorio general; y si surgen motivos para descalificar, parcial o totalmente el dictamen, el Juez puede prescindir de él, incluso llegar a una conclusión contraria con base en las otras pruebas cursantes en el expediente, pero siempre dando razones suficientes para ello y sin pretender sustituir al perito.

De allí, que al consagrarse el sistema de la valoración por libre convicción, el juzgador con base en las reglas de la sana crítica, de manera razonada puede desestimar el dictamen pericial, si su convicción, libremente formada y debidamente motivada, se opone al contenido o resultado de esa experticia.

En tal sentido, el hecho de que en el caso bajo examen la Jueza de Juicio haya apreciado y valorado el testimonio del experto L.J.C. como cierto, a los solos fines de acreditar que al acusado G.L.J. le fue practicada la experticia de determinación de ion de nitratos, resultando negativo a la misma, ello no le impide, que una vez efectuado el análisis de los otros órganos de prueba, llegue a una conclusión contraria, máxime cuando en el ámbito criminalístico este tipo de experticia es de mediana confiabilidad, ya que sirve únicamente de orientación.

Con base en lo anterior, arriba esta Sala Accidental a la consideración, de que en el presente caso, la apreciación tanto individual como en conjunto realizada por la Jueza de Juicio a la declaración rendida por el experto L.J.C., no carece de motivación, ni mucho menos es contradictoria y confusa; por el contrario, aplicó correctamente las previsiones del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al discrepar parcialmente y de manera razonada de la referida experticia, motivo por el cual se declara SIN LUGAR el quinto alegato formulado por el recurrente. Así se decide.

De los razonamientos planteados, esta Sala Accidental declara SIN LUGAR la primera denuncia formulada por el recurrente en su medio de impugnación, así como todos los alegatos contenidos en la misma, al verificarse del fallo recurrido que cumplió a cabalidad con la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados, conforme las previsiones del artículo 346 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide (…)

. (Resaltado del original).

De todo lo narrado, se evidencia que el defensor del ciudadano G.L.J., al ejercer recurso de apelación contra el fallo condenatorio dictado por el Juzgado de Juicio, en su primera denuncia, realizó diversos planteamientos contra el referido fallo, todos relacionados con la inmotivación del mismo. Específicamente, denunció que en la sentencia recurrida en apelación, no se analizaron de manera individual los órganos de prueba, no se establecieron los hechos que resultaron acreditados, no fueron concatenados entre sí dichos elementos probatorios, no se establecieron los motivos para desestimar algunas pruebas, así como, no se analizó ni comparó de manera específica y detallada la declaración del experto L.J.C. sobre la experticia química de determinación de iones de nitrato, la cual en su criterio, resultó contradictoria, confusa e incongruente.

Como punto resaltante del recurso de apelación interpuesto, refirió el recurrente, la falta de motivación que hiciere la sentenciadora de primera instancia en relación a la experticia química de determinación de iones de nitrato N° 9700-254-358 de fecha 30 de junio de 2008, practicada por el experto L.J.C.R., al ciudadano acusado G.L.J., cuyo análisis, a criterio del accionante, fue incongruente e inmotivado.

En el recurso de apelación, el recurrente fue enfático al denunciar la incongruencia manifiesta en la que había incurrido la sentencia del Juzgado de Juicio, al a.e.t.d. experto y la experticia antes referida, ya que, en primer lugar afirmó que el “(…) Testimonio que se estima como cierto por emanar de un funcionario hábil y capaz con los conocimientos propios de su profesión, quien depuso en el debate de manera directa y clara, llevando la convicción única y exclusivamente en lo referente a: Que fue practicada experticia de determinación de ión de nitratos al ciudadano F.R.R., que los macerados fueron colectados por el funcionario Salas Bartolomé el 23 de junio de 2008 y el resultado fue positivo, que este resultado es de probabilidad (…) Que fue practicada experticia de determinación de ión de nitratos al ciudadano G.L.J., que los macerados fueron colectados por el funcionario Salas Bartolomé el 23 de junio de 2008 y el resultado fue negativo, que este resultado fue de certeza. Que el experto desconoce si se realizó el lavado o se utilizó algún mecanismo para modificar la muestra (…)”, y acto seguido determinó que, “(…) Con fundamento en el análisis de los hechos, de las declaraciones de las víctimas y testigos y en las consideraciones criminalísticas quien aquí suscribe no aprecia el resultado de la experticia química de ión nitrato expuesta por el funcionario L.J.C., por no existir certeza en la muestra, dado el tiempo transcurrido desde el momento en que se accionó el arma (22-6-2008) hasta el momento en que fueron tomados los macerados (23-6-2008) (…)”.

De lo expuesto surge evidente que, en el recurso de apelación fue planteada una circunstancia determinante, como lo es el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia tomó como la válida la experticia y el dicho del experto, respecto al coacusado F.R.P., sin embargo, el resultado negativo respecto al ciudadano G.L.J., primero se afirma que es un “resultado de certeza” y acto seguido se desecha por el tiempo transcurrido entre el hecho y la recolección del macerado, aunado que “se desconoce si se realizó el lavado o se utilizó algún mecanismo para modificar la muestra”, circunstancia que por demás, fue denunciada como no acreditada (alteración de la muestra). Partiendo de la base de las anteriores consideraciones, fue desechado tal elemento probatorio, sólo en lo que respecta a las circunstancias que favorecían al ciudadano G.L.J. y por ende, no fue concatenado con el resto de los elementos probatorios.

El defensor del ciudadano G.L.J., consideró determinante tal proceder en el dispositivo del fallo, dado que dicho elemento probatorio, en su criterio, afectaba el resultado del proceso, por tratarse de una prueba que, a su entender, favorecía a su representado y fue desechada de manera incongruente, sin acreditar la circunstancia principal sobre la cual fue desestimada (presunta alteración de la muestra). Por ello, denunció en apelación la inmotivación del fallo de Juicio, al no analizar y concatenar de manera lógica y congruente los elementos probatorios, lo cual afectó el establecimiento de los hechos dados por probados.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, al momento de dar respuesta a tal alegación, se limitó a transcribir el contenido de la sentencia recurrida, entiéndase la reproducción de los medios de prueba debatidos, sin aportar apreciaciones propias a su sentencia, tal como se evidenció luego de revisado el fallo.

Igualmente, en atención a la valoración de la experticia química de determinación de iones de nitrato N° 9700-254-358 de fecha 30 de junio de 2008, en la cual hace profundo énfasis el recurrente, por ser ésta a su criterio, incongruentemente desechada por la sentenciadora de juicio, la alzada se limitó a transcribir la motivación de primera instancia y doctrina relacionada con la apreciación de dicha experticia química, citando autores cuyas obras versaban sobre Balística Forense, concluyendo que la misma “(…) no carece de motivación, ni mucho menos es contradictoria y confusa (…)”.

Visto lo anterior, esta Sala considera que la alzada no dictó un pronunciamiento lógico y fundado respecto a lo alegado por el defensor privado del ciudadano acusado de autos en el recurso de apelación, pues reproduce lo señalado por el Juzgado de Primera Instancia, obviando motivar de manera propia su argumentación, tal como lo establece nuestro texto adjetivo penal, a los fines de garantizar la justa aplicación de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Ello se evidencia cuando al momento de leer el contenido de la sentencia recurrida se aprecia que, tal y como lo refiere el recurrente, la alzada realizó una transcripción exacta de las pruebas documentales y testimoniales presentadas durante el acto del juicio oral llevado a efecto por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, para posteriormente referir que el sentenciador de primera instancia analizó, concatenó y valoró cada una de las mismas, sin argumentar de manera propia su sentencia.

Es importante señalar que, las C.d.A. deben ser garantes del fiel cumplimiento por parte de los Juzgados de Primera Instancia del contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues son ellas quienes apreciarán conforme a derecho la correcta fundamentación de las sentencias recurridas, ya que todo pronunciamiento debe estar debidamente fundamentado, a los fines de que no quede dudas respecto a lo decidido.

Oportuno es advertir que, las C.d.A., incurren en el vicio de inmotivación, cuando no señalan los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta la sentencia, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, a los artículos 157 y 346 (numeral 4), del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se logró apreciar en el presente caso.

Es necesario señalar que las C.d.A., deben garantizar el cumplimiento de los artículos ya mencionados, instar y ordenar a los Tribunales de Primera Instancia para que cumplan con la debida fundamentación de sus sentencias y así no incurran en la falta de motivación de las mismas, lo cual en el presente caso no sucedió, pues la alzada de manera no fundada ratificó el fallo de Primera Instancia, incurriendo en la inmotivación de su propio fallo.

Por otra parte, se observa que el recurrente tanto en su recurso de apelación como en su recurso de casación, refirió que hubo una falta de motivación en la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, razón por la cual esta Sala considera importante revisar dicho fallo a los fines de garantizar el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

El recurrente argumentó que el Tribunal de Primera Instancia, no realizó el análisis lógico de cada una de las pruebas que fueron debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público e hizo especial referencia al testimonio del experto L.J.C., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación Guanare, en cuanto al análisis y valoración de la experticia química de determinación de iones de nitrato N° 9700-254-358, del 30 de junio de 2008.

Respecto a la experticia anteriormente señalada, el accionante alegó en su recurso de apelación que, una vez que el sentenciador de Primera Instancia estimó como cierta la deposición del experto L.J.C., posteriormente concluyó que, “(…) no aprecia el resultado de la experticia química de ión de nitrato, expuesta por el funcionario L.J.C., por no existir certeza en la muestra, dado el tiempo transcurrido desde el momento en que se accionó el arma (22-6-2008) hasta el momento en que fueron tomados los macerados (23-6-2008) (…)” (Resaltado del recurrente).

En atención a lo referido por el defensor privado del ciudadano acusado G.L.J., esta Sala pasa a verificar tal alegato y a tal fin transcribe parte de la sentencia dictada por el sentenciador de juicio, respecto al punto alegado, el cual es del tenor siguiente:

(…) DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS (…)

L.J.C., quien después de ser juramentado e interrogado sobre su identidad personal y generales de Ley, manifestó ser venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.446.106 (…) de profesión Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, (…) quien fue ofrecido por el Ministerio Publico para declarar, en virtud de haber realizado Experticia Química con Nitrato Nº 345, de fecha 30-06-2008, expuso su conocimiento sobre los hechos; ‘Se trata de una experticia química a tres armas de fuego 1.- Un arma de fuego tipo revólver, calibre 38, color plateado, serial cacha 75783; el mismo presenta fractura parcial en el extremo posterior del cañón, asimismo remiten cinco proyectiles del mismo calibre. Dicha arma de fuego fue debidamente descrita según experticia de reconocimiento número 280, de fecha 22-06-08.

2.- Un arma de fuego tipo escopeta, calibre 12 mm. Marca MAVERICK, modelo MOSSBERG, serial MV77938F, debidamente descrita según experticia número 280, de fecha 22-06-08.

3.- Un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm., marca ZAMORANA, niquela, serial 056AAA, con su respectivo cargador metálico contentivo de 15 balas del mismo calibre; debidamente descrito según experticia de reconocimiento número 288 de fecha 22-06-08. Las armas de fuego descritas, al ser examinada [s] se pudo constatar que la indicada en el numeral 1, posee daños (fracturas) en la parte posterior del cañón, las restantes se encuentran en buen estado de uso y funcionamiento. Las piezas antes descritas, fueron sometidas a técnica de maceración mediante el empleo de hisopos esterilizados, en el ánima del cañón, aguja percutora, donde posteriormente, y sometidas a análisis químico mediante el reactivo de lunger, a fin de determinar la presencia de Iones Nitrato y se llegó a las siguientes conclusiones: que las armas de fuego suministradas, en su estado y uso original, puedes (sic) causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos rasantes y/o perforantes producidos por los proyectiles disparados; por las mismas dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida y usada atípicamente como objeto contuso; que en las armas de fuego antes descritas, se observaron los gránulos del color azul intenso, indicativo de la positividad de la presencia de radicales del (sic) Iones Nitrato, productos de la deflagración de la pólvora y se realizó prueba de disparo al arma de fuego indicada en el numeral 3 donde se recabaron el proyectil y concha.’

A peguntas del Fiscal del Ministerio Público contestó: ‘Se realizó el 30 de junio de 2008, experticia a tres armas; Ión de nitritos es el producto de reaccionar con la deflagración de la pólvora; en la secuencia de la investigación estas armas fueron colectas y se solicitó este análisis’

A preguntas de la defensa respondió: La primera arma dice que el revólver se encontraba dañada y las otras dos tenían una vez revisado el mecanismo de funcionamiento estaban en buen estado; en las armas de fuego no tenemos tiempo para los (sic) radicales se conservan (sic).

Testimonio que se estima como cierto por emanar de un funcionario hábil y capaz con los conocimientos propios de su profesión, quien depuso en el debate de manera directa y clara, llevando la convicción única y exclusivamente en lo referente a:

La existencia de las tres armas de fuego y sus características, 1.- Un arma de fuego tipo revólver, calibre 38, color plateado, serial cacha 75783; 2.- Un arma de fuego tipo escopeta, calibre 12 mm. Marca MAVERICK, modelo MOSSBERG, serial MV77938F, 3.- Un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm., marca ZAMORANA, niquela, serial 056AAA, con su respectivo cargador metálico contentivo de 15 balas del mismo calibre.

Que el revólver calibre 38 presentaba fractura en el cañón.

Que en las tres armas se detectó la presencia de azul intenso indicactivo de la deflagración’.

Seguidamente le fue exhibida y leída experticia química determinación ión de nitrato número 9700-254-358, de fecha 30 de junio de 2008, y cedido el derecho de palabra expuso: ‘Se trata de unas muestras colectadas a los ciudadanos F.R.P.R. y G.L.J., muestras de macerados contenidos en hisopos de algodón esterilizados colectados en ambas manos en que se concluyó macerado 1 para F.R.P. positivo y macerado 2 para G.L.J. negativo’

EL Fiscal no formuló preguntas.

A preguntas de la defensa respondió: ‘En este caso la muestra fue colectada por Bartolomé y dio negativo indicativo de que no disparó un arma de fuego o no tuvo contacto con pólvora’

A preguntas del Fiscal del Ministerio Público contestó: ‘Para P.R. el resultado es positivo, puede indicarse que accionó un arma de fuego; el macerado se tomó el 23 de junio de 2008 por Bartolomé; para L.J. se indica que el macerado fue tomado igual el 23-06-2008 y dio negativo respecto a la presencia de Ion de Nitrato; en las personas hay un lapso de 24 a 72 horas para que desaparezca; el macerado se analiza al día siguiente; en estándares dio positivo; en Jaramillo no hay presencia de Ion de Nitrato; hay métodos que se utilizan para que a la hora de tomar la muestra de sustancias sea modificado, dicen que mediante el uso de gasolina u otras sustancias, no hay certeza pueda que sea (sic) haya realizado lavado o utilizado otro mecanismo; la prueba es de orientación; la certeza en la muestra presentada no sé si hubo un mecanismo para desprenderse de la sustancia’

A preguntas de la Juez contestó: ‘Respecto al positivo es de orientación y al negativo certeza porque no hay contaminación en las manos; negativo porque no hay agente contaminante allí por los estándares porque tenemos el conocido y material problema; negativo indica que la persona al no observarse positividad no disparó arma de fuego; negativo no hay contaminación ni accionamiento de arma alguna; positivo porque observamos los gránulos que se observa en el control y va a dar esta positividad; positivo es un 50 a 60 por ciento de probabilidad haya accionado arma de fuego; en las personas hay entre 48 a 72 horas; el hecho ocurrió el 22 de junio, y los macerados fueron tomados el 23 de junio; en este caso si las dos personas hubiesen accionado el arma de fuego daría positivo para ambos porque está dentro del tiempo establecido’.

Testimonio que se estima como cierto por emanar de un funcionario hábil y capaz con los conocimientos propios de su profesión, quien depuso en el debate de manera directa y clara, llevando la convicción única y exclusivamente en lo referente a:

Que fue practicada experticia de determinación de ión de nitratos al ciudadano F.R.P.R., que los macerados fueron colectados por el funcionario Salas Bartolomé el 23 de junio de 2008 y el resultado fue positivo, que este resultado es de probabilidad.

Que fue practicada experticia de determinación de ión de nitratos al ciudadano G.L.J., que los macerados fueron colectados por el funcionario Salas Bartolomé el 23 de junio de 2008 y el resultado fue negativo, que este resultado es de certeza.

Que el experto desconoce si se realizó el lavado o se utilizó algún mecanismo para modificar la muestra (…)

Rindió declaración en el debate oral y público el experto L.J.C. respecto a la experticia química para la determinación iones de nitrato 9700-254-358, de fecha 30 de junio de 2008, consistente en unas muestras de macerados colectadas a los acusados F.R.P.R. y G.L.J., en las que el experto concluyó para F.R.P. positiva la presencia de ión de nitrato y para G.L.J. negativa, experticia cuyo resultado es necesario analizar bajo ciertas consideraciones y ello obedece a que la totalidad de los testigos presenciales aportados por la Fiscalía del Ministerio Público, entre ellos dos víctimas, manifestaron en el debate oral y público de manera enfática, sentenciosa y certera que ambos acusados accionaron sus armas en contra del grupo de Bismaret Torres, individualizando que F.R.P. accionó en dos oportunidades una escopeta y que G.L.J. accionó una sola vez una pistola con la cual lesionó a Bismaret Torres, de manera que a simple vista el resultado de la experticia pareciera no se corresponde con lo expuesto por los testigos en el juicio y en atención a ello desde la perspectiva de la criminalística es pertinente citar a J.M.S. en su obra Manual de Criminalística 1, quien en el capítulo 20, relativo a Conceptos generales de la investigación criminalística con análisis instrumental (…)

Con fundamento en los aspectos que deben ser tomados en consideración en el análisis de esta prueba, en el caso de autos se aprecia que el acusado G.L.J. según lo establecido en el debate accionó el arma de fuego una sola vez, el día 22 de junio de 2008, siendo aproximadamente las 6:00 de la mañana y que abandonó el lugar y es posteriormente que éste se presenta ante la Comisaría de Biscucuy, vale decir, que el acusado no fue aprehendido en flagrancia y se presentó [a] la Comisaría aproximadamente cuatro horas después de accionar el arma, según lo afirmaron los funcionarios Policiales Arcilio Hernández y D.M., únicos testigos que dan cuenta de esta actuación y que fueron respaldados por los propios acusados en sus declaraciones al reconocer que una vez ocurridos los hechos se fueron y realizaron llamadas a sus superiores y esperaron instrucciones presentándose primero ante el Comando de la Guardia Nacional y posteriormente ante la Comisaría, sin poder obviarse según las recomendaciones citadas que el acusado es un militar activo, que evidentemente tiene conocimiento de armas y todo cuanto a ello se refieren, debe valorarse el hecho de que las muestra [s] o macerados del acusado G.L.J. fueron tomadas por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Salas Bartolomé el día 23 de junio de 2008, desconociéndose la hora, concluyéndose así que no existe certeza en que al momento de tomarse las muestras al acusado sus manos hayan permanecido en idénticas condiciones al momento en que accionó el arma en una sola oportunidad un día antes, por cuanto las mismas en dicho intervalo de tiempo pudieron ser lavadas o contaminadas y así producirse el resultado negativo en la presencia de iones de nitratos en su caso particular. En este sentido el experto L.J.C. quien practicó la experticia a preguntas contestó: ‘Para P.R. el resultado es positivo, puede indicarse que accionó un arma de fuego; el macerado se tomó el 23 de junio de 2008 por Bartolomé; para L.J. se indica que el macerado fue tomado igual el 23-06-2008 y dio negativo respecto a la presencia de Ion de Nitrato; en las personas hay un lapso de 24 a 72 horas para que desaparezca; el macerado se analiza al día siguiente; en estándares dio positivo; en Jaramillo no hay presencia de Ion de Nitrato; hay método [s] que se utilizan para que a la hora de tomar la muestra de sustancias sea modificado, dicen que mediante el uso de gasolina u otras sustancias, no hay certeza pueda que sea (sic) haya realizado lavado o utilizado otro mecanismo; la prueba es de orientación; la certeza en la muestra presentada no sé si hubo un mecanismo para desprenderse de la sustancia; el hecho ocurrió el 22 de junio, y los macerados se tomaron el 23 de junio’ (…).

Con fundamento en el análisis de los hechos, de las declaraciones de las víctimas y testigos y en las consideraciones criminalísticas quien aquí suscribe no aprecia el resultado de la experticia química de ión de nitrato, expuesta por el funcionario L.J.C., por no existir certeza en la muestra, dado el tiempo transcurrido desde el momento en que se accionó el arma (22-6-2008) hasta el momento en que fueron tomados los macerados (23-6-2008) desconociéndose la actividad desarrollada por el acusado G.L.J. en dicho período de tiempo y que haya podido significar la alteración de la muestra, siendo menester indicar que el Tribunal no pone en tela de juicio la actuación de los expertos L.J.C. y B.S. y menos aún considera que el resultado negativo en la prueba haya sido producto de la actuación intencional y procurada del acusado, simplemente que no existe seguridad, certeza en la muestra tomada por los antecedentes explanados precedentemente (…)

.

Visto lo antes transcrito esta Sala observa que, el sentenciador de Primera Instancia en Función de Juicio, respecto a la valoración de la experticia de determinación de iones de nitratos, suscrita por el ciudadano L.J.C., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ganare, del 23 de junio de 2008, señaló que daba certeza de la veracidad de la misma por considerar que fue practicada por un funcionario “(…) hábil y capaz con los conocimientos propios de su profesión (…)”, pero posterior a dicha afirmación el sentenciador argumentó que: “(…) no existe certeza en que al momento de tomarse las muestras al acusado sus manos hayan permanecido en idénticas condiciones al momento en que accionó el arma (…)”.

El sentenciador de Primera Instancia, sin aseveración alguna por parte de los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (entiéndase pruebas ciertas), determinó que pudo haber una alteración por parte del acusado G.L.J. al momento de realizar la experticia de determinación de iones de nitratos, sugiriendo que el mismo quizás empleó alguna sustancia para lavar sus manos y así lograr obtener un resultado negativo en la prueba practicada por el cuerpo policial actuante.

Esta Sala, considera que dicha argumentación fue basada en un hecho incierto no comprobado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales están capacitados para determinarlo, pues son ellos quienes en base a sus capacidades y habilidades pudieran determinar si hubo por parte del ciudadano acusado G.L.J. algún residuo de sustancia en sus manos, que pudiese alterar la prueba referida.

Por consiguiente, se logró evidenciar que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, basó su razonamiento jurídico en consideraciones subjetivas y no en los hechos concretos presentados durante la deposición del experto L.J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales fueron precisas y claras.

El Juzgador de Primera Instancia en Función de Juicio, le dio certeza a la experticia practicada por el experto L.J.C. y posteriormente, la rechazó por carecer de certeza, por lo que no existe congruencia entre lo afirmado en principio por quien dictó el fallo y el resultado de su dispositivo.

La señalada experticia es determinante al momento de dictar sentencia, ya que la misma podría influir y posiblemente modificar el resultado del fallo dictado por el sentenciador de Primera Instancia en Función de Juicio, dada la conclusión a la cual arribó el experto al momento de realizarla.

Es necesario acotar que los sentenciadores no pueden vincular la máxima de experiencia aplicada a un caso en concreto, con el aspecto subjetivo de sus consideraciones y mucho menos basar sus fallos en suposiciones, posibles hechos o circunstancias no comprobadas. Para ello existen los medios científicos capaces de esclarecer cualquier duda razonable presentada en el desarrollo del contradictorio y de las cuales pueden valerse para determinar la culpabilidad o no de los encausados, garantizando, en consecuencia, a todas las partes el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

En tal sentido, resulta fundamental la presencia del perito o experto en el debate y la justa valoración de su deposición, pues en su intervención se puede aportar la claridad requerida en la práctica de la prueba, debiendo a tales efectos hacer comprender durante el juicio al juez o a la jueza el significado de los conceptos emitidos en sus conclusiones e igualmente desarrollar todas aquellas explicaciones que hagan posible su entendimiento en términos que sean manejables por el juez o la jueza, siendo imprescindible la claridad y didáctica en el lenguaje, con la finalidad que los representantes jurisdiccionales puedan evaluar la prueba científica de la forma más justa, cotejándola y comparándola con otras pruebas de distinta naturaleza, lo cual no ocurrió en el presente caso.

El proceso penal acusatorio venezolano descansa sobre el sistema de la sana crítica, establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no debe utilizarse para eludir una valoración razonada y fundamentada de la prueba en la sentencia judicial; ya que la apreciación de la misma debe hacerse según las reglas de la sana crítica, los conocimientos científicos (peritos o expertos) y las máximas de experiencia del juez o jueza, so pena de incurrir en ilogicidad.

En el caso bajo análisis se observa que, a pesar de haber determinado en principio la certeza de la experticia practicada al ciudadano acusado G.L.J., por el funcionario experto, el sentenciador de juicio sólo realizó una valoración parcial e individual de su contenido, equivocando su eficacia probatoria, sin adminicularla ni apreciarla en conjunto con los otros elementos de convicción, pues señaló que el ciudadano acusado pudo haber empleado alguna sustancia capaz de borrar los posibles residuos de pólvora adheridos en sus manos, en virtud de que la prueba practicada dio negativo, pues la misma contrariaba el dicho de los testigos.

Por otra parte, dicha irregularidad en la sentencia de Primera Instancia, no fue advertida por la Corte de Apelaciones, a pesar de la evidente ilogicidad y contradicción de su contenido. La alzada no resolvió los planteamientos expuestos en el recurso de apelación referidos a la falta de comparación y análisis de las pruebas evacuadas durante el juicio, las deposiciones de expertos y testigos, la contradicción de la sentencia impugnada y la incongruencia existente entre la determinación de la corporeidad delictual y la responsabilidad penal de los acusados.

Precisamente, la resolución de la Corte de Apelaciones determinó sin un razonamiento fundado y bajo una evidente carencia argumentativa, que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa había establecido las razones de hecho y de derecho para arribar a una decisión condenatoria  junto a la debida valoración de las pruebas, sin justificar cómo llegó a ese convencimiento.

La motivación de la sentencia ofrece una doble función: dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder jurisdiccional y a la vez facilitar su control mediante los recursos que procedan. Estando enmarcada la actividad de las C.d.A. (como instancia superior) en el control jurisdiccional de las razones fácticas y jurídicas expuestas en la sentencia, lo cual constituye un deber cónsono con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De ahí que, el órgano judicial superior conoce del fundamento de las decisiones emanadas de una primera instancia, constituyendo una garantía para el justiciable, dirigida a comprobar que la solución dada al caso que se analiza, es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no producto de la arbitrariedad.

Obligación que no fue cumplida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, infringiendo por falta de aplicación los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En consecuencia, esta Sala considera que la decisión dictada por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, incurrió en el vicio denunciado por el recurrente, respecto a la falta de motivación, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.Á.A.Á., defensor privado del ciudadano acusado G.L.J.; ANULAR el fallo dictado el del 25 de septiembre de 2013, por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, así como, el fallo dictado el 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial y ORDENAR remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, para que otro Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, celebre un nuevo juicio y decida conforme a derecho prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad acá declarada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.Á.A.Á., defensor privado del ciudadano acusado G.L.J., en el proceso penal seguido en contra del referido ciudadano por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR ALEVOSÍA, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Bismaret J.T.H..

SEGUNDO

ANULA el fallo dictado el del 25 de septiembre de 2013, por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, así como, el fallo dictado el 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial.

TERCERO

ORDENA remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a fin de que otro Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio, celebre un nuevo juicio y dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiseis (26) días del mes de diciembre de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M.M.C.

La Secretaria

G.H.G.

DNB/

Exp. Nro. AA30-P-2013-000455

VOTO CONCURRENTE

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien suscribe Ú.M.M.C., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presenta voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones de Ley:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, DECLARÓ CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por el ciudadano J.Á.A.Á., defensor privado del ciudadano G.L.J., por considerar que:

…la sentencia recurrida en apelación, no se analizaron de manera individual los órganos de prueba, no se establecieron los hechos que resultaron acreditados, no fueron concatenados entre sí dichos elementos probatorios, no se establecieron los motivos para desestimar algunas pruebas, así como, no se analizó ni comparó de manera específica y detallada la declaración del experto L.J.C. sobre la experticia química de determinación de iones de nitrato, la cual en su criterio, resultó contradictoria, confusa e incongruente…

.

Salvo concurrentemente la presente decisión, por estar conforme con el fondo de la sentencia, sin embargo hago las siguientes consideraciones:

El Autor J.L.B.d.Q. (1999) enseña que:

…la seguridad jurídica exige una cierta estabilidad que se conforma mediante la uniformidad  de la jurisprudencia. Precisamente esta exigencia constituye una, entre otras, de las razones que ampara la existencia de un Tribunal Supremo. (…) Una jurisprudencia carente en absoluto de uniformidad o una jurisprudencia inalterable y no evolutiva, con claras manifestaciones de inseguridad jurídica y, por tanto, contrarias al Estado de Derecho.  Es evidente que no se está afirmando que la jurisprudencia deba ser invariable, sino todo lo contrario. La jurisprudencia es, y debe ser, mudable, pero las variaciones jurisprudenciales han de ajustarse a las exigencias de la seguridad jurídica, de lo que se deriva tanto la necesidad de una cierta estabilidad con exclusión de continuos caminos de dirección como el que los cambios que se produzcan vayan a acompañados de la ineludible motivación que explique racionalmente las razones del abandono de la solución jurisprudencial que con anterioridad se venían manteniendo…

. (López J. (1999) Instituciones de derecho procesal penal. Madrid: Ediciones Akal, S.A. Página 33.)

Visto, lo señalado por este autor, al analizar la decisión en comento, observo que la Sala insiste en lo que he denominado en anteriores oportunidades como la CASACIÓN PRETORIANA SOBRE LOS HECHOS, la cual se manifiesta caprichosamente, donde la Sala en unos casos dice “SÍ” y en otros dice “NO” sin ninguna motivación (ver decisión N° 452 del  10 de diciembre de 2013 donde presenté voto concurrente)  lo cual constituye una violación al principio de igualdad ante la Ley, con lo cual se pone en el catatumbo la UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA como uno de los fines de la casación penal.

En este sentido, citó algunas sentencias en casos análogos en donde la Sala se negó a escuchar a las partes, desestimando los Recursos de Casación,  tal como ocurrió en las sentencias N° 38 de fecha 12 de febrero del presente año y en el fallo N° 513 de fecha 19 de diciembre del año 2013.

Asimismo, conviene acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su preámbulo así como también en los artículos 2, 7, 26, promueve como uno de sus valores la justicia, la igualdad, así como también la prohibición de arbitrariedad, todo esto bajo el marco de un Estado Democrático y Social de Derecho, razón por la cual es deber del Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles; es por ello que en esta oportunidad lamento disentir concurrentemente de mis honorables colegas de esta Sala Penal, ya que como Magistrada del M.T. de la República, no puedo pasar por alto, la desigualdad procesal que existe en el tratamiento de ciertas causas, en donde en unas (como la presente), conocen de los hechos y de pruebas, criterio que mantengo y en otras desechan con el ya repetido y pretoriano criterio de que la Sala no conoce sobre los hechos.

Quedan así expresadas las razones por las cuales salvo mi voto concurrente en la presente decisión. Fecha up supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,           El Magistrado,

H.C. Flores                      P.J.A.R.

La Magistrada,                                      La Magistrada  Concurrente,

Y.B.K. de Díaz     Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

UMMC/hnq.

VC. Exp. N° 13-0455 (DNB)

            La Magistrada Doctora Y.B.K.D.D., no firmó el fallo ni el voto por motivo justificado. El Magistrado Doctor P.J.A.R., no suscribió el voto por motivo justificado.

La Secretaria

G.H.G.