Decisión nº 417-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteGladys Mejía Zambrano
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-003053

ASUNTO : VP02-R-2009-000953

Decisión N° 417-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: G.A.Z.Z., Titular de la Cédula de Identidad V.- 13.679.053

Víctima: K.M.

Defensa: Abogado J.G.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.747.

Representante del Ministerio Público: Fiscal (A) Segunda en colaboración con la Fiscalía 39° del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada S.F..

Delito: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° del, literal a, en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. G.M.Z., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. interpuesto por el abogado en ejercicio J.G.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.747, en su carácter de defensor del ciudadano G.A.Z.Z., contra la Decisión N° 1018-09 de fecha 24-09-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al término de la celebración de la Audiencia Preliminar, en la causa seguida en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° del, literal a, en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana K.M..

La admisión del recurso se produjo en fecha veintiséis (26) de octubre del presente año 2009, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, Abogado J.G.R., en su carácter de defensor del imputado G.A.Z.Z., interpone escrito recursivo, en contra de la Decisión N° 1018-09 de fecha 24-09-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en base a los siguientes argumentos:

A juicio del defensor de autos la decisión recurrida violenta el derecho a la defensa, y al debido proceso de su defendido, por cuanto la misma sólo se limitó a admitir la acusación fiscal y las pruebas promovidas por el Ministerio Público, omitiendo pronunciarse sobre la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “g” establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue interpuesta y ratificada en la Audiencia Preliminar.

Señala el recurrente, que la excepción alegada de conformidad a lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “g” establecida en el Código Orgánico Procesal Penal en la Audiencia de Presentación, esta referida a la “…Falta de Capacidad del Imputado…” y su tramitación debe realizarse según lo establecido en el artículo 29 de Código Orgánico Procesal Penal.

…Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes…”

Manifiesta, el apelante, que al momento de la presentación del imputados de autos, las defensoras que lo representaron, solicitaron la nulidad de las actas por lo cual el imputado no fue impuesto de sus derechos constitucionales y opusieron la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “g” establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual no se tramitó por el Juez que conoció para este acto, solo acordó la realización de exámenes médicos generales, examen Psiquiátrico y examen Psicólogico.

Ahora bien, mantiene el apelante, que desde el momento de la presentación del imputado de autos, se informó al Tribunal Sexto de Control, sobre la incapacidad mental del mismo, y en este sentido establece el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…El trastorno mental del imputado provocará la suspensión del proceso, hasta que desaparezca esa incapacidad. Sin embargo, no impedirá la investigación del hecho, ni la continuación del proceso respecto de otros imputados. La incapacidad será declarada por el Juez, previa experticia psiquiátrica…

Por otra parte el artículo 62 del Código Penal establece lo siguiente:

…artículo 62.- No es posible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad metal suficiente para privarlo de la consciencia o la libertad de sus actos.

Sin embargo, cuando el loco o demente hubiere ejecutado un hecho que equivalga en un cuerdo a delito grave el tribunal decretará la reclusión en uno de los hospitales o establecimientos destinados a esta clase de de enfermo del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo tribunal. Si el delito no fuere grave o si no es el establecimiento adecuado, será entregado a su familia, bajo fianza de custodia, o a menos que ella no quiera recibirlo…

Arguye, el recurrente, que la enfermedad de su imputado no es sobrevenida al proceso, sino que es una enfermedad que él viene sufriendo desde hace mucho tiempo y que se encontraba bajo tratamiento con el Dr. Psiquiatra E.F., Médico adscrito al Dispensario de S.M. 18 de Octubre, quien en su informe Médico estableció lo siguiente:

…15.- Conclusión:

Paciente fármaco dependiente con trastorno mental orgánico asociado por el consumo de sustancias ilegales, alcohol y cigarrillos e ilegales marihuana y cocaína.

16.- Recomendaciones:

1.- Rehabilitación en Centro adecuado para tal fin.

2.- Tratamiento Psiquiátrico Permanente…

Aduce el Defensor, que la Representación Fiscal estando en conocimiento de la incapacidad su defendido, por cuanto fue manifestada en la Audiencia de Presentación, presentó Formal Acusación de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de autos, como si éste fuera una persona, normal y capaz, según el valor que tiene el informe realizado por el Dr. E.F.. Cita y transcribe comentario del artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, realizado por el Dr. E.L.P.S., en su obra Código Orgánico Procesal Penal año 2008.

Sostiene el apelante que tal conducta viola los derechos fundamentales de su defendido, el debido proceso, contemplado en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo lo establecido en los artículos 39 y 44.2 de nuestra Carta Magna, cita y transcribe lo establecido en el artículo 393 del Código Civil.

Indica, el recurrente, que se debió proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

…Cuando el Ministerio Público, en razón de la inimputabilidad de una persona estime que sólo corresponde aplicar una medida de seguridad, requerirá la aplicación de este procedimiento. La solicitud contendrá en lo pertinente, los requisitos de la acusación…

Sostiene, el apelante, que no fueron tomados en cuenta los antecedentes de insania mental de su defendido, con lo cual se le violenta el debido proceso, y la tutela judicial efectiva y así como que el estado dispone de un instrumento legal como es el artículo 257 de nuestra Constitución, para lograr eficacia jurídica del proceso.

Afirma, el recurrente de autos que tal omisión por parte de la Jueza a quo violentó el debido proceso del mismo, y esto en consecuencia nos lleva al reconocimiento que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…

Citando al respecto sentencias N° 003 y 3667 de fechas 11.01.02 y 19.12.03 de la Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.

Como segundo punto, alega el recurrente, que en las declaraciones rendidas por las expertas forenses dras. E.T. (Psiquiatra) y M.I.A. (Psicólogo), ante el Tribunal de la recurrida para que aclararán el informe Médico realizado en fecha 30 de junio del presente año, y así resolver lo concerniente a la solicitud de una medida de seguridad, examen en el cual las mismas concluyeron de la valoración Psiquiátrica y Psicológica y dieron como diagnóstico que el imputado presentaba un Trastorno Antisocial de la Personalidad.

Esgrime, el recurrente, que la primera de las mencionadas en su aclaratoria se contradijo totalmente de lo suscrito en el informe suscrito por ella misma, así como la segunda de las mencionadas ratifica que el diagnóstico es Trastorno Antisocial de la Personalidad, que sólo se refiere a un trastorno simple de la personalidad, afectando su manera de actuar.

Destaca, el apelante, que durante las vacaciones judiciales, su defendido fue trasladado en varias oportunidades al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, por que presentaba, síntomas de agudización de su enfermedad, y al ser valorado por el Dr. RAMÓN BOHÓRQUEZ B, (Médico Psiquiátrico), éste arrojó como diagnóstico lo siguiente:”…1.- Trastorno de Inestabilidad emocional de la Personalidad de tipo impulsivo y con rasgos esquizoide; 2.- Farmacodependencia. Recomendaciones: 1.- Seguimiento conductual y orientación psicoterapéutica con inclusión responzabilizadoras de sus familiares; 2.- control psicoterapéutico para su adicción…”

Asimismo, afirma el apelante, que los pronunciamientos emitidos por las expertas, constituyen un pronunciamiento de fondo lo que está prohibido por el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su primer aparte establece: “… En ningún caso se permitirá en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”, siendo que dicho pronunciamiento de fondo constituye una condena anticipada, con lo cual se le cercena el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, el contenido del informe seria materia del juicio oral y público, para establecer el debido contradictorio, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicita en su petitorio, sea declarada la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de septiembre del año 2009, por ante el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, en un Tribunal distinto, en el cual se garantice la imparcialidad judicial, la transparencia del proceso y los derechos de su defendido. Se le declare una medida de seguridad de las establecidas en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, a mi defendido y se declare la nulidad absoluta del acta donde costa declaración de las expertas forenses Dras. E.T. (Psiquíatra) y M.Í.A., (Psicóloga).

III

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el fundamento básico de la apelación del defensor del ciudadano G.A.Z.Z., se ciñe a denunciar la violación del derecho a la defensa, a la igualdad de la partes y al debido proceso de su defendido, por la omisión de pronunciamiento por parte de la decisión recurrida, con relación a la excepción opuesta de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literal “g” establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto este Tribunal Colegiado ha evidenciado en la decisión recurrida una violación del derecho a la defensa y al debido proceso en el presente caso, procede a resolver el Recurso de Apelación de la siguiente manera:

Del análisis efectuado a las actuaciones que conforman la causa se constata que en fecha 24/04/09 fue presentado por parte de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, escrito acusatorio en contra del ciudadano G.A.Z.Z., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° del, literal a, en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana K.M..

En fecha 16/07/09 el Abogado en ejercicio J.G.R., en su carácter de defensor del imputado G.A.Z.Z., interpone escrito de descargo contra la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual opone la excepción contemplada en el artículo 28 ordinal 4° literales “g” del mismo texto adjetivo penal.

Posteriormente en fecha 24/09/09 se celebró ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acto de audiencia preliminar con la presencia de las partes intervinientes en la causa, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos:

“Se le concede el derecho de palabra su Defensa, ABG. J.G.R., quien expone: “Ratifico en este acto el escrito de contestación a la acusación que presenté ante este Tribunal, en fecha 10-07-09, así mismo ratifico la solicitud de la interposición de la excepción contenida en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, literal G, la cual se refiere a la falta de capacidad del imputado, o insana mental del mismo, y visto el diagnóstico presentado por las expertas forenses, en el sentido de que mi defendido presenta un trastorno antisocial de la personalidad (ATP), de donde el mismo podemos definirlo como la conducta antisocial que se presenta en la adolescencia y conmuta hasta la edad adulta se llama antisocial porque las personas con este trastorno, manifiestan una seria dificultad para adaptarse a las normas preestablecidas y actúan impulsivamente llegando a cometer actos ilícitos para obtener lo que desean y sentir placer, en este sentido el artículo 63 Código penal vigente, establece cuando el estado mental indicado en el articulo anterior sea tal que atenúe alto grado la responsabilidad, sin excluirla totalmente, la pena establecida para el delito o falta se rebaja conforma a las siguientes reglas 1) en lugar de la de presidio se aplicara la de prisión, disminuida entre dos tercios y la mitad. 2) En lugar de la prisión, se aplicara la de arrestos (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la disminución indicada, la defensa invoca este artículo toda vez que oída la opinión de la expertas forenses en esta audiencia éstas afirmaron categóricamente que mi defendido sufre un trastorno mental como lo es el trastorno antisocial de la personalidad, que no es un criterio simple sino que inclusive se encuentra clasificado como una enfermedad mental en la naciones, por lo que estamos en presencia de una persona que sufre trastornos mentales que no es normal, en el presente caso no estamos en presencia de la inimputabilidad absoluta de mi defendido, ese no es el caso, sino ante una responsabilidad disminuida, esta enfermedad como es el trastorno antisocial de la personalidad, tampoco significa que la persona es normal, ella se encuentra dentro de las definición de la medicina psiquiatrica que se denomina psicópata, aunado a ello la evaluación psiquiatrica que recientemente se le realizó a mi defendido en el hospital psiquiátrico de Maracaibo y que dicho informe se encuentra en este acto, donde se establece el siguiente diagnóstico 1) Trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, de tipo impulsivo y con rasgos esquizoide. 2) farmoco dependencia Recomendaciones Médicas, seguimiento conducta y orientación psicoterapéutica con inclusión responsabilizadota de sus familiares, el informe Médico suscrito por el doctor Dr. R.R. VOLQUEZ, Médico Psiquiatra adscrito al Hospital psiquiátrico de Maracaibo, este informe no es menos importante ni valioso que el informe de las expertas forense, y pido al tribunal que se sirva tomarlo en cuenta y darle continuidad al mismo y ordenar los traslados que se necesiten a las citas de tratamiento que tiene pautado mi defendido en el hospital psiquiátrico de Maracaibo, por el hecho de que mi defendido sufre un trastorno mental no quiere decir que es una persona totalmente sana porque así esta clasificado en la ciencia médica psiquiátrica, desde un principio del proceso se estableció que mi defendido presentaba trastornos mentales unido a una heredo (sic) familiar ya que su señora madre T.Z., presenta problemas psiquiátricos y las defensoras que lo asistieron en la presentación alegaron la excepción que yo opuse en este para finalizar informó al tribunal que mi defendido motivado a el trastorno mental que presenta esta recibiendo rechazo por parte de los otros miembros de la comunidad carcelaria de El Marite, por lo que pido al tribunal, a fin de salvaguardar I.v. y los derechos, se sirva ordenar la ubicación del mismo en un área que no perturbe la estadía normal de los presos ni ponga en riesgo así mismo la vida de mi defendido, por último pido al tribunal se sirva declarar la excepción opuesta por cuanto en actas hay suficientes elementos de juicio para determinar en forma absoluta que mi defendido presenta trastorno mental, es decir, no es una persona sana, y en este sentido se sirva declarar la suspensión condicional del proceso de conformidad con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordene su tratamiento en el hospital psiquiátrico de Maracaibo bajo la vigilancia de este d.T., y con base a todas las razones expuestas se sirva declarar el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto seria una gran injusticia ir a juicio someterlo a un procedimiento ordinario como una persona capaz cuando es todo lo contrario, máxime cuando la experticia no es vinculante para la oportunidad donde se emitiera un juicio de valor, es todo”.

El recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, durante el acto de la audiencia preliminar.

Una vez concluida la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juzgado a quo procedió a dictar el auto de apertura a juicio, en el cual dejó establecido lo siguiente:

…PRIMERO:

Este tribunal luego de escuchar la aclaratoria hecha el día de hoy por las Funcionarias Expertas DRA. M.A. y E.T., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, adscritas a la Medicatura Forense, sobre el contenido de informe Médico forense por ellas descrito, en fecha 30-06-2009, donde las mismas al respecto refieren E.T. “El ciudadano tiene conciencia de situación, esta centrado en la realidad, orientado, en tiempo espacio persona, su capacidad de juicio se encuentra conservado (Bien no hay alteración en emitir juicios pertinentes a determinados temas tratados, es preciso aclarar que su estado de conciencia para el momento de la evaluación estaba vigil (despierto) consciente no se encontraba obnubilado ni en estado confusional, se presume que en tiempos anteriores no había alteraciones por no haber deteriores cognitivos en la esfera intelectual, ya que presenta un funcionamiento de nivel promedio, a pesar de que evaluación, él menciona haber asistido a tres consulta Hospital Central, de lo cual no precisó ni médico tratante ni tratamiento recibido, ni anexo constancia médica, y a; pruebas no se consiguieron hallazgos significativos en las antes mencionadas que son conciencia, atención, orienta libertad de actos. Es todo”. Y la Dra. M.I.R. “Sus funciones mentales estaban conservadas e intactas, el resto de las áreas se encontraban intactas sin alteraciones en buenas condiciones, el diagnóstico es trastornos antisocial de la personalidad, que no es más que un trastorno de la personalidad, afectando su manera de actuar. El Manual de Diagnóstico de las enfermedades mentales DSMIV texto revisado ultima versión y el manual de enfermedades mentales dE-lO, esa son las instituciones que son avaladas por la Organización Mundial de la Salud, para el estudio y clasificación de las enfermedades mentales, y cuyo trastorno que presenta el mencionado ciudadano, se encuentra incluido en las clasificaciones antes mencionada, ubicándolos en los trastornos de personalidad. Es todo”, informe este determinante para esta juzgadora por provenir de personas debidamente acreditadas por la ley. Ante dichos planteamiento esta juzgadora aclara que el imputado de actas tiene conciencia y libertad de sus actos y por lo cual no puede ser considerado inimputable, situación esta que era necesaria aclararse ya que de ello dependía si el proceso continuaba por vía ordinaria o mediante procedimiento especial de medida de seguridad. Por la conclusión arribada por las mencionadas expertas este tribunal ordena que este proceso continué por vía ordinaria, y si bien es cierto el escrito de la defensa es extemporáneo, era necesario entrar a a.c.p.p., esta situación ya que de ello dependía conocer la capacidad mental del imputado y por ende el procedimiento a seguir…” SEGUNDO En relación a los escritos presentados por ambas defensas la anterior como la actual, los mismos se declaran extemporáneos, ya que no fueron presentados en la oportunidad legal del artículo 328 del Código orgánico Procesal Penal, que la primera oportunidad que se fijo Audiencia preliminar 21-05-09 el imputado se encontraba representado de defensa y fueron debidamente notificados en fecha 29-04-09 tal como evidencia al folio 28 de la presente causa. Con respecto a la solicitud hecha el día de hoy por la defensa, de reubicación de su representado en el centro de reclusión, se ordena oficiar al director del centro de detenciones preventivas para que tome las previsiones del caso.

Al respecto el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

En ese mismo orden de ideas, y siendo que el apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, y el derecho a la defensa, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)

(negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

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Vistos los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, esta Alzada pasa a determinar las denuncias realizada por los recurrentes, A este tenor, el artículo 330 antes transcrito, el cual indica el procedimiento a seguir por el Juez A-quo, una vez culminada la audiencia preliminar, como lo es decidir en relación con la solicitud de las partes, en el caso de autos referido a la excepción opuesta por la defensa, de conformidad con el artículo 28 literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal, donde éste ratifica la misma manifestando nuevamente que el imputado de autos presenta incapacidad mental, la cual soporta con exámenes médicos, y de lo cual la Juez A quo no emitió pronunciamiento con respecto de la misma, por cuanto consideró que el escrito de contestación a la Acusación Fiscal, presentado por la defensa en fecha 16-07-09, donde opone dicha excepción, no fue presentado en la oportunidad legal correspondiente, decretando en la dispositiva del fallo extemporáneo los mismos.

Una vez a.l.a.e. Sala pudo verificar que, en fecha 24/04/09, fue presentada acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado G.A.Z.Z., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° del, literal a, en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal, una vez agregada a la causa, el Tribunal fija Audiencia Preliminar para el día 21-05-09, la defensa privada se da notificada de la fijación de la Audiencia en fecha 29-04-09, y en fecha 15-05-09, solicita el diferimiento de la Audiencia Preliminar, por cuanto no constaban en actas las resultas de los exámenes médicos solicitados, y la Juez A quo decide mediante auto de fecha 21/05/09, decide la A quo en virtud de loa legado por la defensa diferir y fijar nuevamente la Audiencia Preliminar para el día 09-06-09, y esa defensa en fecha 02-06-09, presentó su escrito de contestación a la acusación fiscal, siendo esté el quinto día hábil, antes de la Celebración de la Audiencia Preliminar, fijada por no constar los exámenes Médicos necesarios para la efectiva defensa, considera esta Alzada que se encontraba tempestivo la presentación del mismo de conformidad con lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”; por cuanto el lapso para la primera convocatoria de la celebración del acto de audiencia preliminar no puede contarse, en virtud de que la defensa solicitó dicho diferimiento con anterioridad a la realización de la misma, en virtud de que no se habían recibido las resultas de los exámenes médicos solicitados , aunado a ello que la víctima no pudo ser notificada, exponiendo en la resulta el alguacil que la dirección no coincidía.

Ahora bien, en este orden de ideas, a criterio de este Cuerpo Colegiado, considera, que al decretar la extemporaneidad de los escritos de descargo presentados, habiendo sido presentados, en el lapso legal correspondiente, incurrió la A quo, en la violación del debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, y en virtud de haberse determinado que la recurrida adolece de vicios es necesario precisar si los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en este caso si la misma corresponde a las nulidades absolutas o pudiera ser de las denominadas nulidades relatívas. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

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El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ...

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código

Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación no solo del imputado si no de las partes en general y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgreden el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio y derecho de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado o cualquiera otra de las partes o sujetos procesales, la oportunidad de ser oídos y exponer las defensas que estimen pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

En consecuencia, siendo que en el presente caso el Juez A-quo, declaró extemporáneo el escrito de descargo presentado por la defensa privada en la oportunidad legal correspondiente, en la cual planteó excepción de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literal “g” establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, referida a la incapacidad mental del imputado, además de ofertar medios de pruebas, tanto testifícales como documentales, y en razón de la relevancia que esta excepción encierra para determinar la imputabilidad o no del mismo, y por cuanto la Juez A quo, no emitió pronunciamiento respecto de la misma, tomando en consideración todos los exámenes Médicos Psiquiátricos existentes en la causa y no solo el dicho de dos expertas forenses, que solo realizaron entrevistas al imputado sin considerar su historial médico y las veces que debió ser trasladado al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo y el diagnóstico dado en esa ocasión, el cual fue el siguiente: 1.- Trastorno de Inestabilidad emocional de la Personalidad de tipo impulsivo y con rasgos esquizoide; 2.- Farmacodependencia. Recomendaciones: 1.- Seguimiento conductual y orientación psicoterapéutica con inclusión responzabilizadoras de sus familiares; 2.- control psicoterapéutico para su adicción…” dicha decisión coloca en estado de indefensión al imputado de autos violando el derecho garantía del debido proceso y el derecho a la defensa establecidos, en el antes citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de ello se violento el derecho a la igualdad de partes y derecho a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 21 y 26 eiusdem, se debe concluir que la decisión recurrida adolece de vicios que originan su nulidad absoluta; y así debe decretarse por este Cuerpo Colegiado, la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24 de septiembre de 2009. Así se Decide.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.G.R., obrando con el carácter de defensor privado del ciudadano G.A.Z.Z., y en consecuencia se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24 de Septiembre de 2009, por haberse violentado derechos y garantías constitucionales, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, se ordena realizar nueva Audiencia Preliminar por un Juez de Control distinto al que dicto el fallo aquí anulado con prescindencia de los vicios antes señalados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.R., en su carácter de defensor del ciudadano G.A.Z.Z., contra la Decisión N° 1018-09 de fecha 24-09-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al término de la celebración de la Audiencia Preliminar, en la causa seguida en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° del, literal a, en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana K.M.. SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al término de la celebración de la Audiencia Preliminar, por haberse violentado derechos y garantías constitucionales, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO y TERCERO: Se ordena realizar nueva Audiencia Preliminar por un Juez de Control distinto al que dicto el fallo aquí anulado con prescindencia de los vicios antes señalados, en la causa signada bajo el N° 6C-21.295-09, de la nomenclatura llevada por dicha instancia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente

Dra. G.M.Z. Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (T).

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 417-09 del libro de copiadores de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

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