Sentencia nº 01203 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución17 de Octubre de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro Antonio García Rosas
ProcedimientoDemanda

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-1050

AA40-X-2012-000076

Adjunto al oficio Nº 000778 del 7 de agosto de 2012, recibido el 13 de agosto de este mismo año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda “por cumplimiento de contrato” e indemnización de daños y perjuicios interpuesta el 3 de julio de 2012 por las abogadas L.H.C., K.C.G., J.G.L. y A.M.R. (números 76.632, 123.258, 91.907 y 91.264 de INPREABOGADO), actuando como apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT (cuya creación fue autorizada por el artículo 4 del Decreto N° 4.230 del 23 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.367 del 27 de ese mes y año, y cuyos Estatutos Sociales fueron protocolizados el 28 de marzo de 2006 ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 44, Tomo 22, Protocolo Primero, modificados según Acta de Reforma de fecha 23 de abril de 2007 en el referido Registro Inmobiliario anotada bajo el N° 12, Tomo 5, Protocolo Primero), contra la sociedad mercantil MANTENIMIENTO, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MANSERCONS, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 26, Tomo 57-A, en fecha 29 de noviembre 2001.

Dicha remisión obedeció al embargo preventivo solicitado por la actora en el libelo, con base en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 14 de agosto de 2012 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a fin de decidir la referida medida de embargo preventivo.

I

DEMANDA

La representación judicial de la demandante adujo:

Que en fecha 27 de marzo de 2008 su representada suscribió con la sociedad mercantil Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. el Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-005-2008 cuyo objeto era la “CULMINACIÓN DE 10 EDIFICIOS DE VIVIENDAS MULTIFAMILIARES EN LA TERRAZA 10, UBICADA EN EL DESARROLLO HABITACIONAL EL MORRO DE PETARE, SECTOR PAULO IV, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA”.

Que la mencionada obra tendría una duración de doce (12) meses contados a partir de la firma del contrato.

Que dicha contratación se efectuó siguiendo lo establecido en el Decreto N° 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas de fecha 11 de marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 5.877 del 14 de marzo de 2008.

Que en el referido contrato se estableció que el monto acordado para la ejecución de la obra era la cantidad de “TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 34.837.825,17)”.

Que según el referido contrato su mandante se comprometió a pagar un anticipo del treinta por ciento (30%) del monto total de la obra, es decir, “DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.451.347,56)”, pago que se efectuó el 04 de abril de 2008 y se previó que el saldo restante [el setenta por ciento (70%)] se haría previa entrega de las respectivas valuaciones de ejecución de obra.

Que se aprobó un anticipo especial, adicional al de 30% ya entregado, equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del contrato, es decir la cantidad de “DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.451.347,56)”.

Que el 8 de septiembre de 2008 ambas partes suscribieron un addendum del referido contrato para garantizar el monto a pagar por anticipo especial.

Que en fecha 8 de abril de 2008 la Gerencia de Ejecución de Obras presentó un reporte técnico de obra en el que se reflejó que “la empresa tiene un porcentaje de ejecución financiera del 60,58% y a su vez tiene una ejecución física del 1,44%”.

Que en fecha 25 de marzo de 2009 se suscribió un addendum N° 2 por obras adicionales “debido a cambios de diseño en el proyecto, incrementando el monto del contrato por un monto de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.994.411,65)”.

Que su representada pagó a la contratista nueve (9) valuaciones discriminadas de la siguiente forma:

VALUACIONES PERÍODO DE LA VALUACIÓN MONTO DE LA VALUACIÓN (Bs.) MONTO AMORTIZADO (Bs.)
DESDE HASTA
1 17/03/2008 15/05/2008 502.729,73 301.637,84
2 16/05/2008 14/07/2008 962.841,64 577.704,98
3 15/07/2008 12/09/2008 1.291.515,29 774.909,17
4 13/09/2008 11/11/2008 1.432.999,20 859.799,52
5 12/11/2008 26/12/2008 735.410,36 441.246,22
6 27/12/2008 09/02/2009 5.839.204,99 3.503.522,99
7 10/02/2009 30/03/2009 900.132,11 540.079,27
8 31/03/2009 15/05/2009 1.095.238,33 657.143,00
9 16/05/2009 30/06/2009 1.192.229,17 715.337,50
TOTALES 13.952.300,82 8.371.380,49

Que para el momento del pago de la valuación número nueve (9) se tenía un porcentaje de ejecución física del 40,05% y financiero de 76,02%.

Que el 17 de febrero de 2010 el ingeniero inspector de la obra, la representación sindical y dos testigos levantaron acta de campo en la que dejaron constancia de que la obra se mantiene paralizada por parte de la contratista. Asimismo, se levantaron otras actas de campo en los meses de marzo y abril de 2010 en las que igualmente se dejó constancia de la paralización de la obra.

Que su representada informó a la sociedad mercantil Proseguros (empresa garante de las obras contratadas) del inicio del procedimiento administrativo.

Que la sociedad mercantil Mantenimiento, Servicios y Construcciones, Mansercons, C.A. esgrimió varias razones con las que pretendió justificar su incumplimiento, que -en criterio de la demandante- no la eximen de responsabilidad.

Que en virtud del incumplimiento de las obligaciones, mediante Providencia N° FMH-CJ-005-2010 del 13 de agosto de 2010 su representada rescindió el contrato por causas imputables a la citada empresa con el fin de proteger los intereses públicos involucrados, notificando dicha decisión tanto a la contratista como a las fiadoras.

Que en fecha 1 de septiembre de 2010 la sociedad mercantil Proseguros, S.A. consignó escrito mediante el cual informó que “no ejecutará las fianzas otorgadas por ella, por cuanto transcurrió el lapso de dos (02) años desde el inicio de la contratación hasta la rescisión y el lapso para interponer escrito de ejecución debía ser durante el lapso de ejecución de la obra”.

Que su representada ofició a la Fiscalía General de la República a fin de remitir copia certificada del expediente contentivo del procedimiento administrativo mediante el cual se declaró la rescisión del contrato de obras N° FMH-CO-005-2007 a fin de que se ejercieran las acciones legales correspondientes, “en aras de salvaguardar los intereses patrimoniales del Estado”.

Que en fecha 3 de marzo de 2011 quedó firme la decisión de rescindir el contrato.

Que el Servicio Nacional de Contratistas declaró procedente la aplicación de la sanción de suspensión del certificado de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas de conformidad con lo establecido en el artículo 139 numeral 3 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que a la empresa Mantenimientos, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. se le recibieron nueve valuaciones que en total alcanzan el monto amortizado de ocho millones trescientos setenta y un mil trescientos ochenta bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 8.371.380,49), habiéndose otorgado anticipos que suman veinte millones novecientos dos mil seiscientos noventa y cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 20.902.695,10), y existe un saldo pendiente por amortizar a favor de la demandante de doce millones quinientos treinta y un mil trescientos catorce bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 12.531.314,61).

Que ese incumplimiento de la contratista generó daños y perjuicios que deben ser reparados.

Que el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas establece en sus artículos 191 y 194 la escala de porcentajes que deberán pagar las contratistas de acuerdo al valor de la obra no ejecutada.

Que en el presente caso el porcentaje de obra ejecutado por la contratista es mayor al cincuenta por ciento (50%) y menor al setenta por ciento (70%) lo cual se subsume en el literal c, numeral 3 del artículo 191 eiusdem, que prevé una indemnización del siete por ciento (7%) del valor de la obra no ejecutada.

Que la obra contratada inicialmente era de treinta y un millones setecientos dos mil cuatrocientos veinte bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 31.702.420,93) sin incluir el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) menos los montos correspondientes a las valuaciones presentadas y aprobadas, los cuales alcanzan la suma de trece millones novecientos cincuenta y dos mil trescientos bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 13.952.300,82).

Que para obtener el valor de la obra no ejecutada se le debe restar al monto bruto original, las valuaciones aprobadas, lo cual arroja un total no ejecutado de diecisiete millones setecientos cincuenta mil ciento veinte bolívares con once céntimos (Bs. 17.750.120,11).

Que para determinar la penalidad a reclamar establecida en el citado reglamento se debe calcular el siete por ciento (7%) del monto no ejecutado antes referido lo cual equivale a la cantidad de un millón doscientos cuarenta y dos mil quinientos ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.242.508,40).

Que la contratista debe pagar la mencionada cantidad por concepto de paralización contractual a causa de la rescisión del Contrato de Obra suscrito, lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, debe imputarse a la fianza de fiel cumplimiento suscrita para garantizar la ejecución del prenombrado contrato.

Que por otra parte la contratista debe pagar la penalidad por retardo en la culminación de la obra prevista en la cláusula sexta del contrato, la cual equivale a la cantidad de dos millones doscientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 2.264.459,00).

Que por la mora en pagar los montos descritos se generaron intereses desde el día siguiente a aquel en que fueron notificados los deudores de la resolución del contrato respectivo, para cuyo cálculo solicita que se ordene una experticia complementaria del fallo.

Que estiman la demanda en la cantidad de dieciséis millones treinta y ocho mil doscientos ochenta y dos bolívares con un céntimo (Bs. 16.038.282,01).

Las diferentes garantías otorgadas por la contratista:

Que la contratista presentó fianza de fiel cumplimiento N° 30-05-03-1859 otorgada por la empresa Proseguros, S.A. por tres millones cuatrocientos ochenta y tres mil setecientos ochenta y dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.483.782,52).

Que dicha garantía fue suscrita el 14 de marzo de 2008 ante la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracay del Municipio Girardot del Estado Aragua, anotada bajo el N° 77, Tomo 74 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, y tenía vigencia hasta que se efectuara la recepción definitiva de la obra o esta se considerare realizada de acuerdo al contrato.

Que la contratista también presentó fianza de anticipo N° 30-05-02-1858 otorgada por la sociedad mercantil Proseguros, S.A. por diez millones cuatrocientos cincuenta y un mil trescientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 10.451.347,56) equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del referido contrato.

Que dicha garantía fue suscrita el 14 de marzo de 2008 ante la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracay del Municipio Girardot del Estado Aragua, anotada bajo el N° 78, Tomo 74 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y su vigencia empezaría a partir de la fecha en que la contratista recibiera el anticipo y permanecería hasta que se efectuare su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización que debía realizar su mandante por cada valuación otorgada a la contratista.

Que además la empresa Mantenimiento, Servicios y Construcciones, Mansercons, C.A. consignó anexo N° 1 para ser adherido a la fianza de anticipo N° 30-05-02-1858 otorgada por la sociedad mercantil Proseguros, S.A. por diez millones cuatrocientos cincuenta y un mil trescientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 10.451.347,56) del monto total del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-005-2007.

Que dicha garantía fue suscrita el 9 de septiembre de 2008 ante la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracay del Municipio Girardot del Estado Aragua, anotada bajo el N° 23, Tomo 264 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, cuya vigencia permanecería hasta que se efectuara su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización que debía realizar su mandante por cada valuación pagada a la contratista.

Que el acreedor de dichas garantías es la Fundación Misión Hábitat y que la afianzada renunció expresamente a los beneficios previstos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, entre ellos el de excusión.

Que en fecha 24 de agosto de 2010 la contratista fue notificada de la rescisión del referido contrato.

Que habiendo sido notificada de la providencia que declaró la rescisión del Contrato de Ejecución de Obra mencionado, y a pesar de las gestiones de solicitud de reintegro o del anticipo recibido, la contratista no ha dado respuesta alguna, ni ha hecho efectivo el pago que corresponde a su representada, por lo que procede a demandarla con base en los artículos 1.159, 1.160 y 1.178 del Código Civil.

Que en el presente caso la contratista incumplió con el contrato, por lo que le corresponde a su representada exigir a la sociedad mercantil Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. el cumplimiento de sus obligaciones.

Que demanda a la empresa Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. para que convenga o sea condenada a pagar: 1) La cantidad de doce millones quinientos treinta y un mil trescientos catorce bolívares con sesenta y un céntimo (Bs. 12.531.314,61) por concepto de reintegro de anticipo entregado y no amortizado. 2) La cantidad de un millón doscientos cuarenta y dos mil quinientos ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.242.508,40) por concepto de penalización previsto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas; 3) La cantidad de dos millones doscientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 2.264.459,00) por concepto de multa por retraso en la ejecución de la obra. 4) Asimismo, demanda el pago de los intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo desde el 22 de abril de 2010, más los intereses generados hasta el pago definitivo, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo 5) La corrección monetaria de las cantidades adeudadas. 6) Las costas procesales.

II

SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA

Las apoderadas judiciales de la demandante adujeron:

Que la tutela judicial efectiva también implica la protección o resguardo anticipado de los intereses y derechos en litigio, para lo cual existe un conjunto de medidas de naturaleza preventiva que serán dictadas cuando se verifiquen los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora que las sustentan.

Que una de las partes es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Fundación Misión Hábitat, por lo que invoca la aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 92 eiusdem en el presente caso no se requerirá la comprobación concurrente del fumus boni iuris y del periculum in mora, sino que basta con la constatación de uno solo de esos requisitos.

Que -en su criterio- el fumus boni iuris se deriva del contrato de ejecución de obra N° FMH-CO-005-2007, así como de los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento y de los expedientes técnico-administrativos y de obra.

Que aun cuando no se requiere conforme a las normas citadas la verificación del periculum in mora, este se deriva de las siguientes consideraciones:

Que la Fundación Misión Hábitat es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, y figura como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela “impulsada directamente (…) por la Presidencia de la República en virtud de la problemática que sufre nuestro país en materia de vivienda”.

Que “la realización cabal del contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentran en refugios (…) a la presente fecha están en espera de sus hogares” (sic).

Con fundamento en lo expuesto, las apoderadas judiciales de la demandante pidieron el embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 (ordinal primero) del Código de Procedimiento Civil, 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat con ocasión de la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios que interpuso la citada Fundación contra la sociedad mercantil Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A.

En reiteradas oportunidades esta Sala ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de 1999) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles; (…)

.

En este sentido, es criterio de este M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido requerida por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat aduciendo que “una de las partes es la República Bolivariana de Venezuela” por órgano de la citada Fundación, e invocando la aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según los cuales basta con la verificación de uno solo de los requisitos mencionados para que sea decretada la medida.

En este sentido, la Sala advierte que la creación de la Fundación Misión Hábitat fue autorizada por el artículo 4 del Decreto N° 4.230 de fecha 23 de enero de 2006 modificado mediante Decreto N° 5.100 de fecha 28 de diciembre de 2006, publicados en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela números 38.367 y 38.593 de fechas 27 de enero y 28 de diciembre de 2006, respectivamente.

Acerca de las Fundaciones del Estado se observa que en la regulación que de ellas hace la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008) en la Sección Tercera, Capítulo II, Título IV no se establece que estas tengan los privilegios y prerrogativas de la República.

Respecto a la extensión de los privilegios de la República a otros entes del Estado la Sala Constitucional ha previsto lo siguiente:

(…) Igualmente, en sentencia No. 903/12.08.2010, la Sala estableció que los privilegios y prerrogativas de los que goza la República no son extensivos a las fundaciones del Estado. (…) En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…)

(Sentencia de la Sala Constitucional N° 1331 del 17 de diciembre de 2010).

En el presente caso, como ya se dijo, la Ley Orgánica de la Administración Pública del 2008 no otorga dichos privilegios a las Fundaciones del Estado, motivo por el que esta Sala concluye que en este caso concreto la demandante no goza de los privilegios y prerrogativas de la República, lo cual redunda en la no aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Precisado lo anterior corresponde a la Sala establecer la procedencia de la medida preventiva solicitada por la parte actora, para lo cual se revisará la existencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora.

La accionante aduce que el fumus boni iuris se deriva de los documentos mencionados en el libelo, detallados en la parte narrativa de este fallo, los cuales serán examinados por la Sala a continuación.

  1. Que en fecha 27 de marzo de 2008 su representada suscribió con la sociedad mercantil Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. el Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-005-2008 cuyo objeto era la “CULMINACIÓN DE 10 EDIFICIOS DE VIVIENDAS MULTIFAMILIARES EN LA TERRAZA 10, UBICADA EN EL DESARROLLO HABITACIONAL EL MORRO DE PETARE, SECTOR PAULO IV, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA” la cual tendría una duración de doce (12) meses contados a partir de la firma del contrato, es decir, a partir del veintisiete (27) de marzo de 2009; por un monto de “TREINTACUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 34.837.85,17)” (sic).

  2. Que la empresa Proseguros, S.A. en garantía del anticipo entregado, tanto el primer anticipo como el especial, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista hasta por la cantidad de diez millones cuatrocientos cincuenta y un mil trescientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 10.451.347,56) más diez millones cuatrocientos cincuenta y un mil trescientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 10.451.347,56).

    Asimismo, la empresa Proseguros, S.A. en garantía de la fianza de fiel cumplimiento se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista hasta por tres millones cuatrocientos ochenta y tres mil setecientos ochenta y dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.483.782,52).

  3. Que por P.A. N° FMH-CJ-005-2010 del 13 de agosto de 2010 la Fundación Misión Hábitat por órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat rescindió el contrato N° FMH-CO-0005-2007 en fecha 27 de marzo de 2008.

  4. Que en fecha 24 de agosto de 2010 la contratista fue notificada de la rescisión del referido contrato.

  5. Que no consta que la empresa contratista haya reintegrado el monto de las cantidades no amortizadas que les fueron entregadas en calidad de anticipo.

    De las aludidas documentales se desprende en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad de la empresa demandada con ocasión del contrato a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso y en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad. Así se decide.

    En cuanto al periculum in mora, la actora arguyó que su mandante es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, que figura como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela “impulsada directamente (…) por la Presidencia de la República en virtud de la problemática que sufre nuestro país en materia de vivienda”, y que el “contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentran en refugios (…) a la presente fecha están en espera de sus hogares”.

    Al respecto constata este Alto Tribunal que el Contrato de Obra N° FMH-CJ-005-2010 suscrito entre la Fundación Misión Hábitat y la empresa Mantenimientos, Servicios y Construcciones, Mansercons, C.A. tenía por objeto la construcción de viviendas en el Estado Miranda.

    Asimismo, en la referida obra está involucrado el interés público de resolver el déficit habitacional y garantizar el derecho que tiene toda persona a obtener una vivienda adecuada (previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) (Vid. Sentencias Nros. 00839 y 00595 del 11 de julio y 30 de mayo de 2012).

    Se observa que en el presente caso el interés público se vio afectado por el presunto incumplimiento de la sociedad mercantil Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. (contratista), debido a que el objeto de la Fundación es “la organización, planificación, promoción, administración, financiamiento y ejecución de los programas y proyectos definidos en los planes de desarrollo de vivienda y hábitat en el ámbito nacional, en correspondencia con las estrategias de desarrollo y las políticas establecidas por el Ejecutivo Nacional. (…)” (artículo 2 de los Estatutos Sociales de la Fundación Misión Hábitat publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.673 del 30 de abril de 2007). Por lo tanto, debe tomarse en cuenta el daño que la demora en devolver esos recursos destinados a la referida construcción de soluciones habitacionales causará a misiones que como la nombrada requieren atención inmediata y en las que cada día de retardo afecta especialmente a la población venezolana que requiere esas viviendas.

    Con fundamento en las razones expuestas y con base en la sentencia citada esta Sala considera satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se declara.

    Verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, este Alto Tribunal decreta medida de embargo preventivo hasta por el doble de la cantidad demandada más el treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, lo cual será determinado conforme a las siguientes precisiones:

  6. - La suma reclamada por la parte actora a la sociedad mercantil Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. asciende a la cantidad de dieciséis millones treinta y ocho mil doscientos ochenta y dos bolívares con un céntimo (Bs. 16.038.282,01).

  7. - El doble de la cantidad demandada a Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. es de treinta y dos millones setenta y seis mil quinientos sesenta y cuatro bolívares con dos céntimos (Bs. 32.076.564,02), y el treinta por ciento (30%) de dicho monto asciende a nueve millones seiscientos veintidós mil novecientos sesenta y nueve bolívares con veinte céntimos (Bs. 9.622.969,20), por concepto de costas procesales. La totalidad de estos conceptos es de cuarenta y un millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos treinta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 41.699.533,22).

    En conclusión, se decreta embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Mantenimiento, Servicios y Construcciones Mansercons, C.A. por la cantidad de cuarenta y un millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos treinta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 41.699.533,22). Así se determina.

    Se ordena comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PROCEDENTE la medida preventiva solicitada por las apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT. En consecuencia:

  8. - DECRETA embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de dicho cálculo, lo cual arroja un total de cuarenta y un millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos treinta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 41.699.533,22) sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil MANTENIMIENTO, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MANSERCONS, C.A.

  9. ORDENA comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado.

    Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta E.M.O.
    La Vicepresidenta Y.J.G.
    El Magistrado E.G.R. Ponente
    Las Magistradas,
    T.O.Z.
    M.M. TORTORELLA
    La Secretaria, S.Y.G.
    En diecisiete (17) de octubre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01203, la cual no está firmada por la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, por motivos justificados.
    La Secretaria, S.Y.G.

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