Sentencia nº 745 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Diciembre de 2007

El Tribunal de Juicio estableció:

En relación con el homicidio de H.R.M. ROMERO:

…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 364, ordinal 3°, Código Orgánico Procesal Penal, este Sentenciador establece como acreditados en el Juicio Oral y Público, los siguientes hechos: Que el día 29 de Noviembre de 2002, aproximadamente a las ocho de la noche (08:00 pm.), en el sector Las Casitas, Cota 905, Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, H.R.M. ROMERO recibió un disparo por arma de fuego efectuado por los funcionarios HANSY J.D.J. y JOSCAR MIGUEL ARISTIGUETA RUIZ, adscritos a la Policía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, con orificio de entrada en la región nasal lado derecho y orificio de salida en la región occipital lado izquierdo, lo cual le causó la muerte; sin que se pueda establecer de forma certera las circunstancias bajo las cuales se produjo ese hecho, es decir, la tesis acusatoria que estima la conducta antijurídica de los acusados en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del artículo 406, del Código Penal; o, la tesis de la defensa que estima la actuación de los justiciables amparada bajo una causa de justificación.

En consecuencia de todo lo anteriormente motivado, basado en el resultado de la valoración de las pruebas producidas en la etapa de juzgamiento bajo los criterios de la sana crítica y sustentado en los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, además de la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, estima este Sentenciador que lo procedente y ajustado a derecho es ABSOLVER a los acusados HANSY J.D.J. y JOSCAR MIGUEL ARISTIGUETA RUIZ, de la imputación formulada por la Fiscalía Cuadragésima (40) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, en perjuicio de la persona que en vida respondiera al nombre de H.R. MIBELLY ROMERO, hecho ocurrido el día 29 de Noviembre de 2002, en el sector Las Casitas, Cota 905, Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas. Así se decide…

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RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCAL CUADRAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la recurrente:

…En la referida sentencia, los Jueces de la Sala Nueve (9) de Corte de Apelaciones determinaron lo siguiente: ‘…La Sala encuentra una grave violación al Derecho Constitucional precisamente de defensa, en el proceso…’ amputándose, nada menos que una fase procesal a imputados, la fase Preparatoria,…Artículo 281,…el Ministerio Público directamente presentó Acusación en contra de los imputados, habiendo realizado toda una investigación a espaldas de…los acusados…BANALIZAR LA NOTIFICACIÓN DEL RESULTADO DE INVESTIGACIÓN A QUIEN SE HA INDIVIDUALIZADO AL MENOS COMO INVESTIGADO, ES NEGAR LA INSTRUCCIÓN…buena parte de los actos de investigación que se presentaron a ser ratificados en fase de juicio como fuentes de prueba, fueron obtenidas en esa etapa de investigación previa a la presentación de la acusación…acusación ésta que constituye el primer acto de imputación en contra de los hoy penados. Por lo que al tener estos frente así, no una imputación pre-acusación, sino directamente una Acusación, se le disminuyó abiertamente oportunidades de defensa…esto encaja en la hipótesis de la nulidad absoluta de toda la fase de investigación…y si el componente mayoritario de los actos de investigación, fuente de pruebas, a saber, entrevistas ante Fiscalía, experticias, inspecciones, fotografías, etc., se realizaron durante el lapso en el que los acusados YA ESTÁN IDENTIFICADOS COMO IMPUTADOS Y FORMALMENTE DICHA IMPUTACIÓN NO SE CONCRETÓ, para impedirle una FASE PREPARATORIA, en donde defenderse (sino que abruptamente como primer formal acto de imputación se les acusó). Dicho cúmulo probatorio ya no sustenta pretensión de imputación alguna, dada su violación incorporativa al proceso…y de no contarse con la esencialidad de tal probanza, no le resta elemento alguno al Titular de la Acción Penal, para insistir en un nuevo juicio en su pretensión de acción contra los Acusados…en aras al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, absolver en decisión propia a los acusados…’…LOS DOS HOMICIDIOS ACUSADOS SON DELITOS FRANCAMENTE CLANDESTINOS, TODA VEZ QUE SOLO FUE PRESENCIADO POR QUIEN O QUIENES FUERON VICTIMARIOS Y SUS VÍCTIMAS…´…

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Es sorprendente honorables Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la Sala Nueve (9), de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con Ponencia de los Jueces J.A.D. (Ponente), y J.C.V., donde honorablemente SALVÓ EL VOTO EL JUEZ PRESIDENTE Á.Z.A., hallan anulado todas las actuaciones del Ministerio Público de Oficio, y no obstante, luego proceden a analizarlas como cuestión de Fondo del Recurso de Apelación, lo que hace ambigua, confusa y contradictoria la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2007, ya que si anularon las actas del proceso, cómo es posible que al mismo tiempo analicen su Valor Probatorio, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como se refleja del texto de la Decisión. ‘…Por otra parte, en el supuesto que esta Sala no cumpliere con su obligación constitucional que le impone el artículo 334, de la Constitución…’ en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y entrar a considerar las denuncias apeladas ‘…único aparte del artículo 457, del Código Orgánico Procesal Penal…’.

Este hecho contrario al Debido Proceso donde anula de oficio todas las actas del proceso y después analiza el Valor Probatorio, hace que la Sentencia sea incongruente, vaga, confusa y tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Igualmente retrotrae el proceso a fases anteriores, al enviar desde la fase de juicio, a la de investigación, una Causa Sentenciada, lo cual viola el artículo 196, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente lo siguiente: ‘…Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía a su favor…’; atentando contra el valor Supremo Constitucional como lo es la Justicia, consagrada en el artículo 2do., de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone textualmente lo siguiente: ‘…Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político,…’.

Lo más sorprendente ciudadanos Magistrados, es que esta Sala, Anula las actas Procesales de Investigación, que realizó la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, desde el inicio de investigación, el 29 de noviembre de 2002, en virtud de la muerte del ciudadano H.M., Cédula de Identidad Nro. V-11.899.309, hasta el 14 de julio de 2005, cuando el Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, recibió la Acusación, en contra de los Policías, HANSI DÁVILA Y JOSCAR ARISTIGUETA.

Es decir honorables Magistrados, que las Actas del Debate Oral y Público del Tribunal Décimo Quinto de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, citadas en sentencia del 08 de Enero de 2007, SON VÁLIDAS, ya que no las anuló en la Dispositiva, lo que demuestra una evidencia contradicción de la Sentencia.

Así mismo, cuando se Inicia la Investigación, conforme al artículo 300, del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el Auto de Inicio por parte del Ministerio Público, después conforme al artículo 283, ejusdem, se colectan Pruebas de los hechos, tales como:

a.) Experticia Balística, practicada por la Experto L.M., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

b.) Inspección realizada por la División Nacional de Investigación de Homicidios…habida cuenta que en el “Hospital M.P.C.”, se encontraba el cuerpo sin vida, presentando heridas por arma de fuego, procedente del Sector Las Quintas, Cota 905, del ciudadano H.M.,…”.

c.) Experticia Médico Forense, practicada por la Médico N.S., de fecha 01 de abril de 2003.

d.) Acta Policial, suscrita por los Funcionarios Policiales, acusados en la cual narran como ocurren los hechos.

e.) Declaración de los ciudadanos J.R. MOTA VEITÍA Y M.J.D.R., donde se demuestra que el hoy occiso, fue detenido por los policías antes de la muerte.

f.) Declaración de la ciudadana A.M.M. ORTIZ…”.

Finalmente solicita a la Sala se declare con lugar el Recurso de Casación y se remita a otra Corte de Apelaciones para que conozca de la Apelación interpuesta por el Ministerio Público, respetándose el debido proceso.

La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia, señala la recurrente que la Corte de Apelaciones dictó una sentencia confusa y contradictoria, por cuanto luego de haber anulado de oficio todas las actuaciones del Ministerio Público, las analizó como cuestión de fondo del recurso de apelación.

Alega así mismo, que la recurrida dictó decisión en la cual anuló las Actas Procesales desde el inicio de la Investigación, el 29 de noviembre de 2002, hasta el 14 de julio de 2005, cuando el Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, recibió la acusación en contra de los policías HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA.; y que si ello es así las Actas del Debate Público del Tribunal Décimo Quinto de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, citadas en la sentencia del 8 de enero de 2007, SON VÁLIDAS, puesto que no las anuló; y ello demuestra una evidente contradicción en la sentencia, y solicita se anule la sentencia y se remita a otra Sala de la Corte de Apelaciones para que conozca la apelación interpuesta por el Ministerio Público.

La Sala a fin de constatar los vicios denunciados por la recurrente, transcribe parte de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones:

…VII.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

De acuerdo a lo contenido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal, la Sala está atada inexorablemente al cumplimiento de uno de los Principios Recursivos que regulan nuestro proceso penal, el de la competencia, que instruye a la alzada a resolver el recurso, atribuyéndole…

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“…el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados…”.

Es por ello que en la resolución de los recursos, la Sala tendría que atender invariablemente las denuncias presentadas por las apelantes frente a la recurrida, por lo cual deberíamos pasar, de seguida, a darle cabida a este mandato.

“…Pero es que –inclusive inadvertido por la defensa apelante- mayoritariamente la Sala encuentra una grave violación al Derecho Constitucional precisamente de Defensa, en el proceso que se ha instaurado en contra de los acusados. Así, como se narró las 2 acusaciones admitidas, sustrato del juicio que derivó la recurrida, se interpusieron, amputándose, nada menos, una fase procesal a los imputados, la Fase Preparatoria, en la que, conforme al Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ellos hacer uso de esta necesaria etapa procesal para que el Ministerio Público haga constar…”.

(…)

“…no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan…”.

(…)

Así, el que en sendas oportunidades, por los hechos objeto del juicio del que proviene la impugnada, el Ministerio Público directamente presentó acusación en contra de los imputados, habiendo realizado toda una investigación a espaldas de los después acusados, es superlativamente una violación esencial a uno de los componentes del derecho a la defensa que alguna doctrina ha denominado ‘…El derecho a ser notificado de los cargos de investigación...’, ‘… y que se plasma en el contenido de parte del Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional, nada menos que uno de los derechos conformadores de la Garantía al Debido Proceso…’.

(…)

…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…

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De allí que, como lo recoge la doctrina, en la aparente simpleza de la frase anterior, se encierra no pocos paradigmas interpretativos, en relación con el Sistema Procesal Penal de Corte Acusatorio que se deriva de la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar, el resultado de la investigación debe inevitablemente participarse, toda vez que, en segundo lugar, dicho resultado no es ornamental, poco importante, insignificante: la notificación del resultado de investigación deviene porque dicha investigación es consecuencia de un cargo, es decir, de un hallazgo que reflejó la existencia de una causa penal por haber muestra de la ofensa contra un bien jurídico, y porque dicha ofensa se sospecha como atribuible al investigado…”.

(…)

…En el caso que nos ocupa, buena parte de los actos de investigación que se presentaron a ser ratificados en la Fase de Juicio como fuentes de prueba, fueron obtenidos en esa etapa de investigación previa a la presentación de la acusación, acusación esta que constituyó el primer acto de imputación en contra de los hoy penados, por lo que, al tener éstos frente a sí, no una imputación pre-acusación, sino directamente una acusación, se le disminuyó abiertamente oportunidades de defensa. Esto, obviamente, encaja como hipótesis para la nulidad absoluta de toda la fase de investigación, tal como fue el criterio de la Sala Constitucional, en la sentencia transcrita, y no puede esta Sala realizar otro curso de acción procesal que ése, en atención al Numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, oficiosamente. Y ASI SE DECIDE...

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(…)

“…De allí que si no solo legal, sino constitucionalmente, nada menos que a través de la Garantía al Debido Proceso, se tiñe de nulidad a las pruebas obtenidas en violación de aquél, y si el componente mayoritario de los actos de investigación fuente de pruebas, a saber, entrevistas ante fiscalía, experticias, inspecciones, fotografías, etc, se realizaron durante el lapso en el que los acusados ya estaban identificados como imputados y formalmente dicha imputación no se concretó, para impedirle una fase preparatoria en donde defenderse (sino que abruptamente como primer formal acto de imputación se les acusó), dicho cúmulo probatorio ya no sustenta pretensión de imputación alguna, dada su violación incorporativa al proceso.

Y de no contarse con la esencialidad de tal probanza, no le resta elemento alguno al Titular de la Acción Penal para insistir en un nuevo juicio en su pretensión de acción en contra de los acusados. Razón de sobra esta para, en aras al Artículo 257 Constitucional, absolver en decisión propia a los acusados, extendiéndose el efecto de nulidad al propio juicio oral y público, cuya sentencia se anula parcialmente toda vez que en ella también hubo pronunciamientos de absolución a favor de acusados, lo cual sí comparte esta Sala, en atención a los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”.

(…)

“…Por otra parte, en el supuesto que esta Sala no cumpliere con su obligación constitucional, que le impone el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y entrare a considerar las denuncias apeladas, debiera esta Sala precisar que los dos homicidios acusados son delitos francamente clandestinos, toda vez que sólo fue presenciado por quien o quienes fueron victimarios y sus víctimas.

Frente a esto, dispone el Único Aparte del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal que la Corte de Apelaciones para decidir frente una apelación, tiene que hacerlo sobre la base de “…Las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida…”, es decir, sobre la base de lo que la sentencia o el acta de juicio, exprese que acaeció en él. Así, los apelantes jamás cuestionaron que lo transcrito en la sentencia, fue dicho y hecho en el juicio. Por el contrario, en las apelaciones se transcribe, precisamente, la decisión recurrida…”.

(…)

“…Así esta Sala tiene a bien precisar que, en materia de pruebas, lo que la Ley exige al juzgador es valorar los elementos de prueba que demuestran un hecho ilícito realizado, conllevando un uso preciso, sin exageraciones, de los únicos instrumentos valorativos de las pruebas que se nos impone en nuestro sistema acusatorio, de acuerdo al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que no yerra la defensa en sus denuncias: a-quo no usó la lógica, la experiencia común y el reconocimiento de la experticia científica de los diferentes sujetos de prueba que intervinieron en el juicio llevado a cabo bajo pautas de sistematicidad procesal, para demostrar fehacientemente la culpabilidad de los penados.

Aquí es importante puntualizar que lo casual no puede ser una excusa para lo casual, y aquí más bien la razón instruye el pensar que hay margen para la duda sobre la culpabilidad de los acusados. Nuestro sistema procesal admite la duda razonable como una consecuencia natural del principio del in dubio pro reo, contemplado en el Artículo 24 Constitucional.

Ahora bien, precisamente, el mecanismo de convencimiento juzgador no debió haber quedado en el yo interno del sentenciador, porque bien señala el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicha valoración, esencialmente, debe ser en “sana crítica”: es decir, expresándose motivadamente en el fallo porque los medios se convirtieron en prueba en tanto y en cuanto convencieron eficientemente al sentenciador sobre la procedencia de una de las dos tesis en debate, y sobre todo, que la manera como se llegó a dicho convencimiento está estructurada en la decisión.

En efecto, en la recurrida, con respecto a la acusación por los hechos acaecidos en 2004, se pretende sustentar la culpabilidad sobre la base de una supuesta “…confesión calificada, en la cual se reconoce el hecho, pero se alega una excepción fáctica…”, de parte de los acusados. Esto es inexacto, ya que sus dichos jamás fueron promovidos como prueba por el Ministerio Público, para poder así aceptar la supuesta confesión. Pero, por lo demás, en el supuesto que, anulado todo el cúmulo investigativo anterior, y sobreviviéndole a tal anulación la declaración en juicio de los acusados, de las que en la recurrida se deriva convencimiento, de acuerdo al Acta del Juicio, lo depuesto sin apremio y coacción por los acusados, no denota más que la existencia de la causa de justificación contemplada en el Numeral 1 del Artículo 65 del Código Penal…”.

“…No es punible:

‘…1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales…’ ,…”

Así, el cumplimiento del deber policial es lo que surge de los hechos acusados. Es por ello que contrario a una confesión, de los dichos de los acusados lo que se evidencia es una justificación, a saber: DÁVILA (“…somos sorprendido por un motorizado que cuando ve la comisión desembarca la misma y nos dispara sin motivo alguno, procedimos la voz de alto, pero el sujeto seguía disparando, visto esto yo disparo”…), ARISTIGUETA (“…en la curva se encontraba un ciudadano que se bajó de una moto a dispararnos, sin motivo alguno, visto esto efectuamos disparos cayendo…”) y DELGADO (…avistamos (sic) a un sujeto en actitud sospechosa que al percatarse de la presencia policial emprende veloz carrera, saliendo nosotros a la persecución del mismo, cuando estamos ingresando en un callejón, yo voy atrás de mi compañero y al momento de ingresar al mismo nos sorprendió un disparo…motivado a esta circunstancia efectuamos unos disparos, denominada técnica del abanico, dejando al ciudadano herido…”).

Es obvio asumir que lo intempestivo de ciertas situaciones no esperadas en el actuar policial es una constante de esa profesión, por la natural propensión a una defensa extrema de parte de eventuales delincuentes que estando armados, asumen como respuesta frente a la voz de alto policial, el accionar sus armas, circunstancia en la que la ley no puede colocar como antijurídico la esencial defensa del funcionario frente a la agresividad extrema del perseguido. Ello, inclusive, ha sido reconocido por nuestro M.T., en Sentencias tales como la Sentencia 1026 del 25-07-00, de su Sala de Casación Penal.

(…)

“…Por otra parte, en la motivación de la recurrida, ciertamente, no se supera la duda razonable sobre que, efectivamente, lo ocurrido con los hechos acusados, no fue más que una lamentable situación intercambio de disparos por la injusta agresión con armas de fuego de parte de los fallecidos contra las comisiones policiales integradas por los acusados. En efecto, con respecto a los hechos acaecidos en 2002, cuya absolución apela el Ministerio Público, la única referencia de testigo “seudo-presencial”, ratifica lo declarado por los acusados. Así, en la propia impugnada se afirma que la testigo ANA MORALES…”

“…señala en circunstancias que coinciden en tiempo y lugar con el objeto del juicio, que observó una moto aparcada en el sitio del suceso, con una sola persona que la tripulaba, esta persona se encontraba manipulando algún objeto que tenía a la altura de la cintura, sin poder afirmar la identificación del referido objeto, apreciando además que una moto con las características de las utilizadas por la policía bajaba adyacente…”.

“…Es por ello que debe esta Sala, mayoritariamente, declarar Improcedente la apelación interpuesta por el Ministerio Público, toda vez que pretende derivar una accesoreidad (sic) recursiva de apelación frente al remedio procesal principal de su escrito, una solicitud de nulidad, que interpuesto como remedio de alzada, es improcedente de acuerdo a la Ley y a la Jurisprudencia citada…”.

“…Así, es por todo lo anterior que esta Sala, habiendo anulado las actuaciones de investigación practicadas sin participar a los acusados de su imputación, la cual ocurrió formalmente cuando estos fueron acusados, negándole el ejercicio de defensa ante el Tribunal de Control en Fase Preparatoria anterior a la presentación de los actos acusatorios, contraviniendo el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que en la motiva de la recurrida se percibe la marcada existencia de duda razonable frente a la participación de los acusados en los hechos imputados, participación esta que se inscriben la causa de justificación prevista en el Numeral 1 del artículo 65 del Código Penal, y en base a la imposibilidad de que el Ministerio Público pueda sustentar su imputación en contra de los acusados, habiéndose operado la nulidad decretada, esta Sala, por mayoría, absuelve a los policías de la Policía del Municipio Libertador, HANSY DÁVILA Y J.D. de la acusación que en su contra interpusiera el Ministerio Público por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los Artículos: 406 Ordinal 1°, en relación con el artículo 424, y 281, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano J.B.; y confirma la absolutoria decidida en la recurrida, por los hechos acusados por la Fiscalía 40° del Ministerio Público, en Caracas, en contra de los policías de la citada Policía Dávila y JOSCAR ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del ciudadano H.M..

Así, se dicta esta decisión oficiosa de nulidad parcial de la recurrida, por lo que, llegándose al mismo efecto pretendido por la apelación de la defensa, esta entonces, es Declarada Con Lugar. Por las mismas razones, se Declara Sin Lugar la apelación intentada por el Ministerio Público.

Líbrese boleta de excarcelación a favor de los absueltos: Dávila y Delgado. Notifíquese a las partes. Particípese de este fallo al Director de la Policía del Municipio Libertador y al Alcalde de dicho Municipio. ASI SE DECIDE.

…DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mayoritariamente, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley.

a. En atención al Numeral 1 del Artículo 49, y el Artículo 334 de la Constitución de 1999, y los Artículos 19, 124, 190, 191, 195, 196, 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre la base de la Sentencia N° 256 del 14-02-02 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anula:

1. Las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía 40° del Ministerio Público, en Caracas, inició la investigación el 29-11-02, en virtud de la muerte del ciudadano H.M., V-11.899.309, hasta el 14-07-05, cuando el Juzgado 44° de Control de este Circuito recibió la acusación en contra de los policías Hansy Dávila y Joscar Aristigueta;

2. Las actuaciones de investigación practicadas desde que la Fiscalía 127° del Ministerio Público, en Caracas, inició la investigación el 21-10-04, en virtud de la muerte del ciudadano J.B., hasta el 01-03-06, cuando el Juzgado 35° de Control de este Circuito recibió la acusación que en contra de los policías: Hansy Dávila y J.D..

b. Habiéndose operado la nulidad decretada, absuelve a los policías de la Policía del Municipio

Libertador, HANSY DÁVILA Y J.D. de la acusación que en su contra interpusiera el Ministerio Público por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los Artículos: 406 Ordinal 1, en relación con el Artículo 424, y 281, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.B., por lo que habían sido condenados en la Sentencia publicada el 08-01-07 por el Juzgado 15° de Juicio de este Circuito;

c. Anula parcialmente la Sentencia publicada el 08-01-07 por el Juzgado 15° de Juicio de este Circuito, toda vez el numeral dispuesto anteriormente y por el hecho que confirma la absolutoria decidida en la recurrida, por los hechos acusados por la Fiscalía 40° del Ministerio Público, en Caracas, en contra de los policías de la citada Policía Dávila y JOSCAR ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del ciudadano H.M.;

d. Dictada esta decisión oficiosa de nulidad parcial de la recurrida, con la que se llega al mismo efecto pretendido por la apelación de la defensa.

Declara esta Con Lugar.

e. Declara Sin Lugar la apelación intentada por el Ministerio Público…

La Sala observa que la recurrida al declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte Fiscal, no resolvió los planteamientos contenidos en la primera y segunda denuncia, atinentes a la errónea aplicación del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, al no admitir como nueva prueba la declaración de la ciudadana FANNY MIBELLI ROMERO, hermana de la víctima; y a la falta de motivación de la sentencia dictada por el juzgador de juicio, al valorar parcialmente la declaración de la experta LIZZETTA MARÍN.

Así mismo se evidencia que la recurrida igualmente incurrió en el vicio señalado por la recurrente, cuando anuló las pruebas y a posteriori, entró a analizarlas. Situación a ojos vista absolutamente contradictoria, como a bien lo afirmó la Fiscal en su recurso, cuando expresó:

…Es sorprendente honorables Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la Sala Nueve (9), de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con Ponencia de los Jueces J.A.D. (Ponente), y J.C.V., donde honorablemente SALVÓ EL VOTO EL JUEZ PRESIDENTE Á.Z.A., hallan anulado todas las actuaciones del Ministerio Público de Oficio, y no obstante, luego proceden a analizarlas como cuestión de Fondo del Recurso de Apelación, lo que hace ambigua, confusa y contradictoria la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2007, ya que si anularon las actas del proceso, cómo es posible que al mismo tiempo analicen su Valor Probatorio, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como se refleja del texto de la Decisión…

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(…)

…Este hecho contrario al Debido Proceso donde anula de oficio todas las actas del proceso y después analiza el Valor Probatorio, hace que la Sentencia sea incongruente, vaga, confusa y tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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En consecuencia de lo antes expuesto, la presente denuncia deber ser DECLARADA CON LUGAR, por lo que se Anula la decisión recurrida en cuanto a la NULIDAD dictada por la Corte de Apelaciones, en relación con las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía 40° del Ministerio Público, inició la investigación el 29 de noviembre de 2002, en virtud de la muerte del ciudadano H.M., hasta el 14 de julio de 2005, cuando el Juzgado 44° de Control de esta Circunscripción Judicial recibió la acusación en contra de los policías HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA y la CONFIRMATORIA de la ABSOLUTORIA dictada por el Juzgado de Juicio a favor de los acusados HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano H.M.. Se ORDENA remitir el expediente al Juez Presidente de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que remita los Autos a otra Sala de la Corte de Apelaciones, a fin de que dicte nueva sentencia resolviendo el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Fiscal 40° del Ministerio Público.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana Fiscal 40° del Ministerio Público, ANULA la decisión recurrida en cuanto a la NULIDAD dictada por la Corte de Apelaciones, en relación con las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía 40° del Ministerio Público, inició la investigación el 29 de noviembre 2002 en virtud de la muerte del ciudadano H.M. hasta el 14 de julio de 2005, cuando el Juzgado 44° de Control de esta Circunscripción Judicial recibió la acusación en contra de los policías HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA y la CONFIRMATORIA de la ABSOLUTORIA dictada por el Juzgado de Juicio a favor de los acusados HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano H.M.. Se ORDENA remitir el expediente al Juez Presidente de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que remita los autos a otra Sala de la Corte de Apelaciones, a fin de que dicte nueva sentencia resolviendo el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Fiscal 40° del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 21 de diciembre de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/tcp.-

Exp.07-0417

VOTO SALVADO

La Magistrada Doctora M.M.M. manifiesta su inconformidad con la opinión de sus honorables colegas, Magistrados Doctores D.N.B., E.R. APONTE APONTE, B.R.M.D.L. (Ponente) y H.C.F. sostenida por ellos en el fallo que antecede y expresa un voto salvado, en los términos siguientes:

Mediante la sentencia respecto de la cual se emite voto salvado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana Fiscala 40° del Ministerio Público, anuló la decisión dictada por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de junio de 2007 en cuanto a la nulidad decretada por la referida Corte, en relación con las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía inició la averiguación el 29 de noviembre de 2002, en virtud de la muerte del ciudadano H.M. hasta el 14 de julio de 2005, cuando el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito recibió la acusación en contra de los ciudadanos HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, funcionarios policiales y, la confirmatoria de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Juicio a favor de los ciudadanos acusados por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 406 (ordinal1°) del Código Penal en relación con el artículo 424 “eiusdem”, en perjuicio del ciudadano H.M.. Asimismo, la Sala ordenó remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin que sea distribuida la causa a otra Sala de la Corte de Apelaciones para que dicte una nueva sentencia que resuelva el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público.

Quien suscribe fundamenta su disidencia con el criterio de la mayoría sentenciadora, en lo siguiente:

El Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en relación con el homicidio del ciudadano H.R.M. (occiso) estableció los hechos siguientes:

… Que el día 29 de Noviembre de 2002, aproximadamente a las ocho de la noche (08:00 p.m), en el sector Las Casitas, Cota 905, Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, H.R.M. (sic) ROMERO recibió un disparo por arma de fuego efectuado por los funcionarios HNASY J.D.J. y JOSCAR MIGUEL ARISTIGUETA RUIZ, adscritos a la Policía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, con orificio de entrada en la región nasal lado derecho y orificio de salida en la región occipital lado izquierdo, lo cual le causó la muerte; sin que se pueda establecer de forma certera las circunstancias bajo las cuales se produjo ese hecho, es decir, la tesis acusatoria que estima la conducta antijurídica de los acusados en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del artículo 406, del Código Penal; o, la tesis de la defensa que estima la actuación de los justiciables amparada bajo una causa de justificación.

En consecuencia de todo lo anteriormente motivado, basado en el resultado de la valoración de las pruebas producidas en la etapa de juzgamiento bajo los criterios de la sana crítica y sustentando en los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, además de la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, estima este Sentenciado que lo procedente y ajustado a derecho es ABSOLVER a los acusados HANSY J.D.J. y JOSCAR MIGUEL ARISTIGUETA RUIZ, de la imputación formulada por la Fiscalía Cuadragésima (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (…) en perjuicio de la persona que en vida respondiera al nombre de H.R. MIBELLY ROMERO, hecho ocurrido el día 29 de Noviembre de 2002…

. (Resaltado del voto).

Motivo por el cual la Corte de Apelaciones anuló las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía 40° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas inició la investigación el 29 de noviembre de 2002, por la muerte del ciudadano H.M., hasta el 14 de julio de 2005, cunado el Juzgado 44° de Control de este Circuito recibió acusación en contra de los ciudadanos policías HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA; y las actuaciones de investigación practicadas desde que la Fiscalía Centésima Vigésima Séptima del Ministerio Público inició la investigación el 21 de octubre de 2004, por la muerte del ciudadano J.B., hasta el 10 de marzo de 2006, cuando el Juzgado 35° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibió la acusación contra los funcionarios HANSY DÁVILA y J.D.; en consecuencia absolvió a los ciudadanos HANSY DÁVILA y J.D. por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de J.B.; y confirmó la absolutoria dictada por el tribunal de primera instancia de juicio, por los hechos acusados por la Fiscalía 40° del Ministerio Público, en contra de los funcionarios policiales HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, por la comisión del delito de HOMICIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de H.M.. Asimismo, anuló las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía inició la investigación el 29-11-02, en virtud de la muerte del ciudadano H.M. hasta el 14 de julio de 2005, cuando el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibió la acusación en contra de los mencionado funcionarios.

Ahora bien, quien discrepa de la opinión mayoritaria, observa que en el presente caso, existe una grave violación al debido proceso y en especial, al derecho a la defensa, que operó contra los ciudadanos acusados HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, por cuanto el Ministerio Público llevó una investigación a espaldas de los acusados y presentó acto conclusivo, sin que los mismos fueran imputados formalmente de los hechos investigados, no obstante, estaban desde el inicio de la fase preliminar individualizados, por lo que, lo ajustado a Derecho era anular las actuaciones hasta dicha fase para que la Fiscalía subsanara tal vicio.

Por otra parte, de la revisión de las actuaciones se evidencia que los ciudadanos acusados HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA obraron amparados bajo una causal de justificación, prevista en el numeral 1 del artículo 65 del Código Penal, la cual se verificó con lo declaración de los mismos durante el juicio, a saber: “… DÁVILA: ‘Somos sorprendido por un motorizado que cuando ve la comisión desembarca la misma y nos dispara sin motivo alguno, procedimos la voz de alto, pero el sujeto seguía disparando, visto esto yo disparo…’. ARISTIGUETA: ‘en la curva se encontraba un ciudadano que se bajó de una moto a dispararnos, sin motivo alguno, visto esto efectuamos disparos cayendo…’. Y DELGADO: ‘ Avistamos a un sujeto en actitud sospechosa que al percatarse de la presencia policial emprende veloz carrera, saliendo nosotros a la persecución del mismo, cuando estamos ingresando en un callejón, yo voy atrás de mi compañero y al momento de ingresar al mismo nos sorprendió un disparo, motivado a esta circunstancia efectuamos unos disparos, denominada técnica del abanico, dejando al ciudadano herido…”.

Así como, también de los hechos acreditados por el tribunal de juicio se evidencia que el ciudadano H.M. (occiso) portaba un arma de fuego, la cual accionó al momento de percatarse de la presencia de los funcionarios policiales, por lo que tal y como lo afirmó la corte de apelaciones: “… es obvio asumir que lo intempestivo de ciertas situaciones no superadas en el actuar policial es una constante de esa profesión, por la natural propensión a una defensa extrema de parte de eventuales delincuentes que estando armados, asumen como respuesta frente a la voz de alto policial, el accionar sus armas, circunstancia en la que la ley no puede colocar como antijurídico la esencial defensa del funcionario frente a la agresividad del perseguido…”.

En relación con las causas de justificación, se exige un examen conforme a deber por parte de quien actúa de las circunstancias que lo fundamentan, por lo que la acción que esté amparada por una causa de justificación es en todo caso conforme a Derecho, como el caso “sub júdice”.

Cabe citar la sentencia de la Sala N° 1026 del 25 de julio de 2000, en la que se estableció lo siguiente:

“… Este Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la justicia: considera que el presente fallo no está ajustado a Derecho y así lo hace constar, ya que el sentenciador infringió el ordinal 1º del artículo 65 del Código Penal por falta de aplicación y según las previsiones del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente se pasa a corregir el vicio encontrado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala 7 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció los siguientes hechos:

Aparece plenamente demostrado en autos que el día 09-11-96, en el Barrio Aquiles Nazoa, Los Teques, una comisión integrada por funcionarios (sic) Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, para realizar trabajos de Inteligencia en virtud de existir un vehículo Ford Sierra de color rojo, tripulado por unos sujetos que se dedicaban al tráfico de drogas, una vez en el sitio se ubicaron todos los funcionarios separadamente en el sector para lograr la captura de los tripulantes de dicho vehículo, posteriormente apareciendo el mismo, y los funcionarios que se encontraban en el lugar se avocaron a la detención de las personas que conducían el vehículo en cuestión, produciéndose en la acción unas detonaciones una de las cuales le produjo la muerte al ciudadano J.M.R. DOS SANTOS.

.

De los hechos establecidos, observa la Sala que el ciudadano Á.E.C.C., en su carácter de funcionario del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, el día que ocurrieron los hechos por los cuales se le sigue la presente causa, se encontraba realizando trabajos de inteligencia inherentes a su cargo, ya que existía la denuncia de que unos ciudadanos que tripulaban un vehículo Ford Sierra rojo se dedicaban al tráfico de estupefacientes en el barrio Aquiles Nazoa de la ciudad de Los Teques; y que una vez allí el ciudadano Á.E.C.C. y sus compañeros coincidieron con un vehículo de las características señaladas, por lo que procedieron a darle la voz de "alto" y ante la negativa y huida del mismo, los funcionarios dispararon y produjeron la muerte de su tripulante, ciudadano M.R. DOS SANTOS.

Observa la Sala que el ciudadano Á.E.C.C. obró en el cumplimiento de un deber debido a las funciones de su cargo y, por tanto, siendo el cumplimiento del deber una causa que excluye la responsabilidad penal del hecho, lo indicado es declarar que la conducta desplegada por el imputado Á.E.C.C. no es punible. En consecuencia lo procedente y ajustado a Derecho es absolver al imputado Á.E.C.C. de los cargos que le formulara el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Así se decide…”.

Por último, quien disiente observa que, en la motivación del fallo objeto del presente voto salvado, se obvió que en la presente causa no existió un acto de imputación contra los ciudadanos acusados, por lo que era procedente la nulidad de las actuaciones hasta la fase preliminar del proceso seguido contra los funcionarios policiales, que según consta en actas actuaron en cumplimiento del deber y el sólo reflexionar sobre una probable sentencia condenatoria contra aquellos funcionarios policiales que actuaron en el cumplimiento legítimo de un deber relacionado con ejercicio de su cargo, lo cual no fue desvirtuado en el presente proceso conllevaría una gravísima inseguridad hacia la ciudadanía, pues el control social formal ejercido por la policía se vería limitado en el actuar.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha "ut-supra".

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Disidente

La Secretaria,

G.H.G.E.. 07-417

MMM.