Sentencia nº 1386 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Noviembre de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 09-1000

El 11 de agosto de 2009, los abogados J.P.A. y M.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.283 y 23.282, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.J.N.M., titular de la cédula de identidad N° 10.243.363, solicitaron la revisión constitucional de la sentencia N° 2009-0319 dictada el 18 de mayo de 2009 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró: (i) su competencia para conocer de la consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de diciembre de 2008, el cual su vez, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el preindicado ciudadano contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 N° 327 del 15 de abril de 2008 dictado por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; (ii) anuló la sentencia consultada y, (iii) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial antes descrito.

El 14 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Revisados los recaudos que acompañan a la presente solicitud, pasa esta Sala a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones.

I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Los apoderados judiciales del solicitante pretenden que “(…) se revoque el fallo impugnado, por haber violado las siguientes garantías constitucionales de [su] mandante: (a) igualdad ante la ley, porque solamente analizó el RIC (sic), pero no decidió [sus] argumentos esgrimidos en la querella funcionarial; (b) aplicó privilegios a un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional, que está prohibido por la Carta Magna, leyes de la República y acuerdos y convenios internacionales ratificados por nuestro país; (c) progresividad de los derechos de los funcionarios públicos, porque [su] mandante adquirió la condición de funcionario público de carrera, cuando la demandada no convocó al concurso de oposición, desconociendo la doctrina imperante del Tribunal de la Carrera Administrativa del año 1975, la cual fue abandonada con la supresión de ese Tribunal, y con la creación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, avalada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo: [Pretenden] que se imponga nuevamente el anterior criterio, y cuando la Administración no convoque al concurso de oposición, el funcionario adquiera ipso iure la condición de funcionario público, reafirmándose la vigencia de nuestra Carta Magna: artículo 89 (ibíd.) (sic) y los acuerdos y convenios internacionales de obligatorio cumplimiento para nuestro País; artículo 23 (ib.) (sic); (d) que se eliminen todos los privilegios del Estado y todos sus órganos en los procesos judiciales y administrativos, de manera que todos los litigantes vayamos en igualdad de condiciones; (e) que se declare la vigencia del artículo 146 (ib.) (sic) el cual establece la presunción de que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera; (f) del artículo 93 (ibíd.) (sic) el cual reza que todos los despidos contrarios a la Constitución con (sic) nulos, y (f) que se aplique el artículo 94 (ib.) (sic), declarando un fraude constitucional la no convocatoria ni realización del concurso de oposición por la Administración, pues ello es un obstáculo para la aplicación de la legislación laboral, por conculcar los derechos de los funcionario (sic) públicos, atentando contra su estabilidad laboral”.

Que “De conformidad con lo pautado en los artículos 26; 27; 257; 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, [piden] a este Alto Tribunal que aplique el control difuso de nuestra Carta Magna, y desaplique en el presente caso por inconstitucional el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, porque viola el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al incurrir en infracción de la igualdad ante la ley y discriminación, porque no existe consulta obligatoria en el caso del funcionario que no apele de la sentencia cuando le sea adversa, como sucedió en el presente caso”.

Que “(…) viola la recurrida por indebida aplicación el artículo 72 del mencionado Decreto, porque no se aplica a LA COMISIÓN (sic) que es un órgano desconcentrado carente de personalidad jurídica y no goza de los privilegios del fisco, pues no forma parte del tesoro de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Nacional”.

Que “De conformidad con lo pautado en los artículos 26; 27; 257; 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, [piden] a este honorable Tribunal que aplique el control difuso de nuestra máxima ley de leyes y desaplique en el presente caso por inconstitucional el párrafo único del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, porque excluye a los FISCALES DE LAS SALAS DE JUEGO, de la aplicación de la estabilidad administrativa, a que alude el encabezamiento del citado artículo y todas aquellas normas que declaren de confianza el cargo de FISCAL DE SALAS DE JUEGO, en LA COMISIÓN, por quebrantar los artículos 21 y 146 del citado Texto Constitucional, que establecen la igualdad ante la ley y la declaración de principios de que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”.

Respecto de los privilegios del Estado en juicio plantearon que “(…) no solamente violentan la Carta Fundamental en cuanto a la igualdad ante la ley y no discriminación, sino que abre una fuente peligrosa (sic) al ejercicio privado de la abogacía, pues litigamos en condiciones desventajosas v.gr. el boxeador que pelea con el aire - hace sombra-pelea sólo - pero resulta golpeado ferozmente por una fuerza invisible (sic). Esta metáfora colorea el problema planteado de los privilegios del Estado, los cuales tienen que eliminarse definitivamente del ordenamiento jurídico venezolano, por groseros y aberrantes; no tienen razón de ser, porque los distintos entes gubernamentales tienen su pool de abogados, y por si fuere poco, la Procuraduría General de la República asume su defensa si lo estima pertinente”.

Luego de efectuar consideraciones adicionales dirigidos a seguir cuestionando los privilegios procesales de la República en juicio, concluyen preguntándose “(…) ¿Por qué en los casos donde litiga el Estado tiene tantos privilegios? ¿Se conciben esos privilegios en una sociedad civilizada? No lo [creen], no lo [aceptan] ni lo [conciben]; es por ello que le [piden] a este Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, que acepte y comparta [su] posición por ajustarse al ordenamiento jurídico vigente”.

Que “La Procuraduría General de la República estaba en su legítimo derecho de renunciar al ejercicio del recurso de apelación contra la sentencia consultada, y no le correspondía a la recurrida sustituirse en el ejercicio de esos derechos, ya que no es parte, pues la función de los organismos jurisdiccionales es dirimir la controversia que surja entre los particulares, no involucrarse porque al hacerlo pierde su objetividad e imparcialidad, y se viola el artículo 26 de nuestra Carta Magna por falta de aplicación, y no hace justicia (artículo 257 eiusdem)”.

Que “Se violó el principio de confianza legítima, porque no aplicó su propia jurisprudencia (…) expediente No. AP42-R-2005-000046 en el caso de J.M.G.L. Vs. LA COMISIÓN (…)”.

Que “Los documentos que integran el Registro de Información del Cargo (sic) son ilegales, porque no están certificados legalmente de conformidad con el criterio reiterado y constante de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo violándose el principio de legalidad a que alude el artículo 137 de nuestra Carta Magna (…)”.

Que “Su cliente tiene acreditada la condición de funcionario público de carrera, porque tiene 13 años de servicios prestados de manera ininterrumpida en la Administración Pública Nacional (…)”.

Que “La Administración no convocó el cargo al concurso de oposición, y ello trae como consecuencia la acreditación de la condición de funcionario público de carrera, de conformidad con lo pautado en el artículo 13 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y por ende, amparado de estabilidad administrativa, tal como lo prescriben los artículos. (a) 93 de nuestra Carta Magna; (b) 30, 40 al 44 respectivamente de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y (c) encabezamiento del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, los cuales resultan quebrantados por falta de aplicación del artículo 32 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y no procedió a la evaluación del desempeño del cargo, en el período de tres (03) meses (…)”.

Que “No se le dio [a su representado] el mes de disponibilidad, violando por falta de aplicación los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.

Que “No se agotó la gestión reubicatoria, violando por falta de aplicación los artículos 86 al 89 del citado Reglamento”.

Bajo la denuncia de constituir argumentos omitidos y silenciados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señalaron: la incompetencia del funcionario que emitió el acto; la ausencia de actas que avalen la remoción y retiro del cargo; la condición de funcionario público de carrera; la trayectoria de 13 años en la Administración Pública Nacional; lo relativo al mes de disponibilidad conforme al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; ausencia del concurso de oposición y, que “(…) La remoción y retiro no fue acordada mediante sesión ni se levantó el Acta”.

Que también “Viola la recurrida por falta de aplicación el artículo 93 de nuestra Carta Magna porque la remoción y el retiro de que fue objeto [su] representado, es contraria a la Constitución, de acuerdo al análisis hecho precedentemente”.

Que “Ha quedado demostrado y probado en el expediente, que la recurrida violó las siguientes garantías constitucionales de [su] mandante: (a) la igualdad ante la ley y no discriminación, porque solamente analizó los fotostatos ilegales del RIC y no decidió [los] alegatos esgrimidos en la querella funcionarial. Aplicó indebidamente privilegios a un ente desconcentrado de la Administración Pública Nacional. Conoció de una consulta que consideró obligatoria, incurriendo en violación de la igualdad ante la ley y discriminación, porque cuando el funcionario no apela la sentencia queda firme, y en ese caso no hay consulta obligatoria; (b) Violó la estabilidad administrativa de [su] cliente, quien tiene acreditada la condición de funcionario público de carrera al trabajador, aun cuando el artículo 146 (ib.) (sic) establece que se presumen de carrera, los cargos desempeñados en la Administración Pública Nacional, (d) El artículo 93 (ibíd.) (sic) el cual establece que todos los despidos contrarios a la Constitución son nulos. (e) El expediente administrativo incluido el RIC son ilegales porque no están certificados legalmente, de acuerdo a la doctrina sentada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; por lo tanto violó el carácter progresivo de los derechos de los trabajadores, artículo 89 (ibídem) (sic). (f) Quebranta por falta de aplicación el artículo 94, (ibíd.) (sic) que consagra como un fraude al patrono, cuando obstaculice la aplicación de la ley laboral. Esta conducta se subsume dentro de las normas, porque la Administración no convocó la (sic) concurso de oposición, infringiendo de esta manera su estabilidad laboral, pues con la seguridad de que no existe el concurso de oposición, infringe su estabilidad laboral, pues algunos tribunales de la jurisdicción contencioso administrativo (sic), le niegan automáticamente la condición de funcionario público al trabajador, y por ende le quebrantan sus derechos funcionariales como si fuese responsabilidad del trabajador, el convocar al concurso”.

Sobre la base de los argumentos antes expuestos, solicitan a esta Sala que declare “con lugar el presente recurso (sic) extraordinario de revisión” y, como consecuencia de ello, se declare la nulidad del fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de mayo de 2009. También solicitan que se “(…) confirme la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha dos (02) de diciembre de dos mil ocho (2008) que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por [su] cliente”; que “(…) dicte la sentencia ejecutoria sin necesidad de reposición o reenvío”; que “(…) se decrete la nulidad absoluta por las razones de ilegalidad anteriormente expuestas del acto de remoción y retiro (…)”; que “(…) declare con lugar la querella funcionarial y sea reincorporado al cargo de FISCAL DE SALAS DE JUEGO, adscrito a la Inspectoría Nacional, que venía desempeñando en LA COMISIÓN, con una remuneración mensual integral de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES (2.658,00) (sic) o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, en la ciudad de Caracas en un cargo similar o de superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, con los respectivos aumentos salariales que se hubieren experimentado; es decir, con las variaciones que en el tiempo se hubieren decretado para el cargo que desempeñaba, que no requieran la prestación efectiva del servicio”; que “(…) acuerde el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir, y se apliquen los principios de la corrección monetaria, haciéndose un ajuste de la desvalorización de la moneda a su valor actual, tomándose en consideración los índices fijados por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo pautado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

II

DEL FALLO OBJETO DE REVISIÓN

El acto jurisdiccional sometido a la revisión de esta Sala lo constituye la sentencia N° 2009-0319 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de mayo de 2009, que declaró: (i) su competencia para conocer de la consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de diciembre de 2008, el cual su vez, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el preindicado ciudadano contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 N° 327 del 15 de abril de 2008 dictado por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; (ii) anuló la sentencia consultada y, (iii) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial antes descrito. Para la adopción de su veredicto, el órgano colegiado razonó de la siguiente manera:

… omissis…

Nos encontramos en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial que tiene como objeto la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificado el 23 de abril de 2008, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano H.J.N.M. del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo. Causa que fue declarada Parcialmente Con Lugar mediante decisión de fecha 02 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En primer lugar, se hace necesario verificar si la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles goza de la prerrogativa procesal de la consulta de la que en principio sólo es titular la República, según lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al respecto se advierte que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su artículo 3º establece lo siguiente:

‘…Se crea la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda con autonomía funcional y como rector de las actividades objeto de esta Ley…’.

De conformidad con la norma citada, la mencionada Comisión es un Órgano desconcentrado del extinto Ministerio de Hacienda (actualmente se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo).

Ahora bien, tratándose formalmente de un Órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional es correcto afirmar que no posee personalidad jurídica, sino que participa de la personalidad jurídica de la República, siendo sus acciones atribuibles a esta última, quien además resulta responsable patrimonialmente por tales actuaciones, de allí que, a criterio de esta Corte, a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le resultan aplicables las prerrogativas procesales que la legislación vigente le otorgue a la República, y así se declara.

En segundo lugar, pasa esta Corte a establecer los límites de la consulta planteada y al respecto advierte que según lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la revisión en segundo grado de jurisdicción bajo esta modalidad sólo se realizará en aquellas sentencias definitivas contrarias a las pretensiones, excepciones o defensas de los representantes de la República.

… omissis…

Por tanto, como se expresó anteriormente, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República o aquellos Entes a los cuales se les haga extensible este privilegio, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Así las cosas, advierte esta Alzada que el Juzgado a quo en su decisión consideró que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles incurrió en un falso supuesto de derecho al dictar un acto administrativo mediante el cual se procedió a remover y retirar al ciudadano H.J.N.M., por considerar que el cargo de Fiscal de Salas de Juego que éste desempeñaba, era un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. En este sentido, expresa la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 que tales funciones son aquellas que requieren de un alto grado de confidencialidad, ya que las tareas encomendadas tienen carácter reservado, no pueden trascender al ámbito interno o externo de la organización.

Asimismo, añade el mencionado artículo que también serán considerados como cargos de confianza aquellos cuyas funciones asignadas al cargo comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Para resolver la controversia, esta Corte considera que de las actividades antes señaladas, nos interesa destacar la función de fiscalización, por cuanto es ésta la que reviste particular interés para resolver el caso sub examine, ya que se trata de la remoción y retiro de un funcionario que se desempeñaba en el cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría General de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y a tal efecto se debe indicar que dicha función es aquella que ejercen los funcionarios públicos sobre los particulares para obtener los fines que el Organismo donde prestan sus servicios tienen encomendados, que en este caso podrían encuadrarse en la vigilancia, supervisión y control de las actividades relacionadas con el funcionamiento de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles que tiene encomendada la mencionada Inspectoría, según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

También resulta importante destacar, que la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las funciones que realiza el funcionario y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeña es de ‘confianza’, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), documento en el cual se especifican todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa, cuyo registro al ser levantado al funcionario deberá ser firmado por él.

Precisamente fue la ausencia en el expediente de este elemento probatorio, la razón por la cual el Juzgado a quo consideró que no se encontraban probadas las funciones atribuidas al cargo desempeñado por el querellante que sirvieron de fundamento a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para determinar que el cargo que estaba ejerciendo era de ‘confianza’, y por ende, considerado como de libre nombramiento y remoción quedando excluido de la estabilidad inherente a los cargos de carrera administrativa, lo cual le llevó a concluir al A quo que la Administración no demostró esa condición y que por tanto el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego estaba viciado de falso supuesto de derecho.

Ahora bien, contrariamente a lo señalado por el A quo, advierte esta Corte de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, que riela a los folios cincuenta y siete (57) al sesenta y uno (61) del expediente administrativo, que fue remitido al Juzgado Superior que conoció en primer grado de jurisdicción de la causa, copia certificada del Registro de Información del Cargo (R.I.C.), en el cual, en el renglón identificado como Nº 27 se especifican las tareas asignadas o funciones que desempeñaba el ciudadano H.J.M.N., para el momento en que se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal de Salas de Juego, así como la preponderancia de cada una de esas tareas, siendo las siguientes:

‘…fiscalización de Bingo y casino 60%

Supervisión de los mismo (sic) 20%

Organización de documento y otros 20%...’

Asimismo, se observa que el referido Registro fue suscrito por el querellante en fecha 12 de diciembre de 2007, lo cual, a criterio de esta Corte, denota conformidad con lo allí descrito, aunado al hecho de evidenciarse que fue levantado dicho Registro en presencia del funcionario.

Por tanto, considera esta Alzada que no ha debido el Juzgado a quo declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificado el 23 de abril de 2008, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo, debido a que, contrariamente a lo señalado en la decisión sometida a consulta, el cargo desempeñado por el ciudadano H.J.N.M. era de confianza, ya que éste desempeñaba prioritariamente funciones de fiscalización y supervisión a los Bingos y Casinos, fines propios de la Inspectoría General de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tal como se evidencia del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) levantado al querellante que, como se dijo, riela a los folios cincuenta y siete (57) al sesenta y uno (61) del expediente administrativo, elemento probatorio omitido por el A quo al momento de dictar la sentencia definitiva y que le condujo a decidir en ese sentido.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte Anular la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y conociendo el fondo del asunto de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 eiusdem, con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano H.J.N.M., asistido por los Abogados J.P.A. y M.A.M., contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificado el 23 de abril de 2008, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo. Así se decide

.

III

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal previa, debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Por su parte, el legislador consagró la potestad de revisión en los artículos 5.4 y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

(…) Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación (…).

… omissis…

16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República

.

Asimismo, en el fallo N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”) esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de la constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos, se pidió la revisión de la sentencia N° 2009-0319 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de mayo de 2009, pronunciamiento éste que agota el doble grado de jurisdicción en el asunto contencioso administrativo funcionarial debatido, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme lo supra expuesto. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la presente solicitud, no sin antes reiterar, como premisa del análisis subsiguiente, el criterio sostenido en sentencia del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia J.R.A.”), ratificado en el fallo del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”), conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por esta Sala, siendo siempre facultativo de ésta, su procedencia.

Por otra parte, esta Sala ha sostenido en casos anteriores que la labor tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión extraordinaria de sentencias no se cristaliza de forma similar al establecido para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia, para ese entonces, definitiva. Para la revisión extraordinaria el hecho configurador de la procedencia no es el mero perjuicio, sino que, además, debe ser producto de un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, de la indebida aplicación de una norma constitucional, de un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, de su falta de aplicación, lo cual se justifica en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación existe una presunción de que los jueces de instancia o casación, de ser el caso, actúan como garantes primigenios de la Carta Magna. Sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, en tales casos, la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso: “Margarita de J.R.”).

El acto decisorio sometido a revisión de esta Sala Constitucional lo constituye el pronunciamiento dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de mayo de 2009, mediante la cual revisó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de diciembre de 2008 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial instado por el solicitante, ciudadano H.J.N.M., contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 N° 327 del 15 de abril de 2008, dictado por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Dicho control jurídico lo realizó en virtud de la consulta obligatoria a la que estaba sometido el fallo dictado por la primera instancia contencioso administrativa funcionarial, en virtud de lo preceptuado por el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En síntesis, los apoderados judiciales del actor solicitan a la Sala la desaplicación, a través del mecanismo de control difuso de la constitucionalidad de la ley, del párrafo único del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, asimismo, disienten de todas aquellas prerrogativas procesales reconocidas a la República por el ordenamiento jurídico vigente, concretamente la referida a la institución de la consulta obligatoria contenida en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sustentan además su pretensión en la alegada violación del principio de confianza legítima; la valoración ilegal del Registro de Información del Cargo (RIC) al no haber ajustado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la apreciación de dicha prueba a su propia jurisprudencia; la falta de consideración respecto de la estabilidad administrativa que -según dicen- ostenta su representado y, por último, insisten que éste es funcionario de carrera no obstante no se haya convocado el respectivo concurso de oposición.

Analizados los argumentos expuestos y los documentos que acompañan a la solicitud de revisión, la Sala encuentra una abierta disconformidad con el sistema de privilegios procesales con los que cuenta la República como sujeto activo o pasivo en el marco de los procedimientos contenciosos administrativos funcionariales en que sea parte. También se observa que los apoderados judiciales del solicitante desconocen el tratamiento jurisprudencial que le ha dado esta Sala a la estabilidad como atributo propio de la función pública y en cuáles supuestos y formalidades se accede al status de funcionario público de carrera de conformidad con la Constitución vigente y la ley, de forma tal que los argumentos esgrimidos no persiguen en forma alguna la uniformidad de la jurisprudencia o la correcta interpretación de principios, valores o reglas constitucionales aplicadas a la materia funcionarial, sino que, por el contrario, se pretende un control jurídico adicional sobre un asunto ventilado, a través del debido contradictorio, ante las instancias contencioso administrativas competentes.

En efecto, el examen de los argumentos expuestos revela una manifiesta disconformidad con lo decidido por el Juez de la Alzada y no se advierte argumentos sólidos y consistentes dirigidos a convencer a la Sala de la necesidad de corregir o anular la actividad de juzgamiento desplegada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, considera la Sala que el solicitante persigue obtener un dictamen favorable a sus pretensiones y, en consecuencia, que sea reincorporado al cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía con el pago de aquellos beneficios socioeconómicos dejados de percibir, lo cual es ajeno a esta potestad extraordinaria y excepcional de la Sala, cuya finalidad es mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, como garantía procesal de la seguridad jurídica.

Debe insistir la Sala con el criterio sentado en la sentencia que recayó en el caso: “Corpoturismo”, del 6 de febrero de 2001, por el cual:

(...) esta Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión, (...) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales (...)

.

Considera entonces la Sala que en el presente caso no se dan los supuestos necesarios para que proceda la revisión solicitada, puesto que no existen “errores grotescos” de interpretación de norma constitucional alguna ni se evidencia que la misma haya vulnerado el orden público constitucional, principios jurídicos fundamentales, ni desconozca algún criterio interpretativo de normas constitucionales que haya sido sentado por esta Sala Constitucional, es decir, no puede señalarse que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al juzgar la causa contencioso administrativa funcionarial haya incurrido en una interpretación contraria a algún criterio jurisprudencial previamente establecido por esta Sala Constitucional.

Por lo antes expuesto, la Sala juzga que la solicitud de revisión de la sentencia N° 2009-0319 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de mayo de 2009 debe ser declarada no ha lugar, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión incoada por los abogados J.P.A. y M.A.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.J.N.M., ya identificados, de la sentencia N° 2009-0319 dictada el 18 de mayo de 2009 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró: (i) su competencia para conocer de la consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de diciembre de 2008, el cual su vez, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el preindicado ciudadano contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 N° 327 del 15 de abril de 2008 dictado por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; (ii) anuló la sentencia consultada y, (iii) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial antes descrito.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de Noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario

J.L.R.C.

Exp. N° 09-01000

LEML/