Sentencia nº 571 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Junio de 2010

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 10-0065

El 26 de enero de 2010, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano H.D. LAMEDA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.143.463, debidamente asistido por el abogado R.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.193, contra el artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, Extraordinario N° 62 del 30 de septiembre de 2009.

El 18 de enero de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El recurrente fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) la norma del artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, establece el supuesto de las empresas mixtas para el aprovechamiento minero circunscrita únicamente al aporte a la asociación por parte del Estado Portuguesa ‘(…) único y exclusivamente el yacimiento minero y los minerales en él contenidos’ (…)”.

Que “(…) el mecanismo de empresas mixtas con el sector público y privado se encuentra total y estrictamente vinculado al aporte de los yacimientos mineros, al calificar a dichos bienes como los únicos que pueden aportar y excluye la posibilidad de una asociación con aportes diferentes a los yacimientos”.

Que “(…) la precitada norma viola flagrantemente el artículo 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). La antes citada norma constitucional establece una incompetencia absoluta a todos los órganos del Poder Constituido para disponer de los bienes del dominio público enumerados en ese artículo, además de disponer la titularidad demanial en cabeza de la República”.

Que “(…) el texto constitucional expresa la regla íncita (sic) de la inalienabilidad que se traduce en la prohibición absoluta de actos traslativos del dominio, y por ende constituye un presupuesto de imposibilidad jurídica que no permite, ni por excepción, que los yacimientos mineros puedan ser objeto posible, ni lícito, de un contrato que implique su aporte o disposición, toda vez que la ineficacia del poder de disposición por parte del titular del dominio de las minas (…), bien sea por el mecanismo negocial o de la liberalidad, es una ineficacia absoluta aún manteniendo intangible la afectación a la actividad de utilidad pública”.

Que “(…) en el caso de aquellos minerales no metálicos que pueden encontrarse como parte integrante del espacio lacustre o fluvial, la traslación del dominio implicaría una violación de la inalienabilidad del demanio natural o necesario que establece el artículo 11 del Texto Constitucional”.

Que “(…) si se revisa la competencia nacional sobre minas, no es siquiera relevante que el órgano que emita el acto que habilita la ejecución de actos traslativos voluntarios (o forzosos: inejecutabilidad) del dominio, pertenezca a la República o a una persona jurídico-territorial menor como los Estados, tal es el caso que nos ocupa, pues la incompetencia constitucional para la modificación del sistema demanial implica una reserva al Poder Constituyente”.

Que “(…) el acto legislativo estadal en comento es apenas una tentativa de ejercicio de una competencia ajena a la legislatura de los entes políticos-territoriales menores, y aún del Poder Nacional, insistimos, pues la ley en tanto y cuanto implique alterar la Constitución, involucra al Poder Constituyente, al cual usurpa, viola la voluntad popular y se abroga competencias propias de la voluntad popular en ejercicio del poder originario”.

Que “(…) la norma impugnada de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa es un intento de colocarse al margen de toda norma, de pervertir el orden constitucional, de organizar antijurídicamente la disposición de bienes del dominio público, aún de los naturales o necesarios, de revertir contra la voluntad popular el sistema demanial de los espacios fluviales, donde se encuentran minerales no metálicos, y yacimientos mineros al sistema regalista en grado extremo; su privatización bajo la figura de aporte social a una asociación para aprovechamiento minero, algo como si para la creación mixta de una empresa aérea que utilizará el espacio aéreo nacional, la República aporte como capital ese mismo espacio aéreo”.

Que “(…) el artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, está viciado de inconstitucionalidad por violar los artículos 11 y 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afectado de incompetencia constitucional y violar la reserva a favor del Poder Constituyente”.

Que en relación a la medida cautelar innominada que solicita señaló “(…) que está en vigencia el artículo 8 de la Ley estadal impugnada, y el período de adaptación o sometimiento a las nuevas normativas se agotó el 30 de noviembre del año 2009 (Disposición Transitoria Primera de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa), de tal forma que lo ordenado por el acto impugnado resulta perfectamente aplicable y exigible por la Gobernación del Estado Portuguesa, lo cual, prima facie, constituye un indicio de la urgencia que perfectamente se entrelaza con la necesidad de evitar el daño que en lo sucesivo explano, tanto que la traslación de un espacio fluvial o un yacimiento minero por el cual fluya un río implicaría un grave atentado al régimen del dominio público de las aguas y al principio constitucional de la insustituibilidad (sic) del agua para la vida y el desarrollo, con todo lo cual se cumple con la prueba del buen derecho requerido (…)”.

Que “(…) sobre el periculum in mora, lo demuestra el hecho de que la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa (…) se encuentra en vigencia desde el 30 de septiembre de 2009, y que de seguir aplicando el artículo 8 de la señalada Ley estadal, en lo que se refiere a aportar los yacimientos mineros (incluye el espacio fluvial para el aprovechamiento de arenas, piedras, gravas, entre otros), se estaría tramitando el presente recurso al margen de una actividad preventiva idónea y efectiva, de lo que podemos señalar como ejemplo que al ser esos bienes objeto de actos traslativos de dominio pudieren conseguir estas empresas mixtas, con garantías reales sobre dichos yacimientos mineros, recursos financieros de la banca con lo cual de inmediato se crean daños al sector financiero nacional al ser uso de dinero de los ahorristas para préstamos cuyas garantías sean declaradas de objeto imposible una vez declarado con lugar este recurso; así como también las referidas empresas pudieren hacer uso exclusivo de espacios que le hubieren dado en aporte como el fluvial donde fluya un río en el que se encuentren en escala comercial minerales no metálicos, y se seguirán generando lesiones e irregularidades en detrimento de los ciudadanos del Estado Portuguesa, y aun de todos los venezolanos. Incluso con la medida de suspensión del acto impugnado se impediría la realización de los contratos sociales que están por realizarse y que no cumplen con los estándares constitucionales sobre los bienes del dominio público, para con ello evitar contrataciones o asociaciones con aportes de esos bienes del dominio público, que luego deban ser objeto de impugnaciones individuales, toda vez que al eventualmente anularse la disposición recurrida, pudieren no dejarse sin efecto tales operaciones jurídicas y se crearía una situación jurídicamente insostenible”.

Que “(…) solicito se suspenda, dado el carácter normativo y los efectos generales, con efectos erga omnes la aplicación del artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa impugnado, hasta tanto se dicte la sentencia de fondo, y que por tratarse dicha decisión de la no aplicación de un artículo de una Ley estadal (…), se ordene su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa”.

Que “(…) se declare como de urgente decisión y de mero derecho la presente causa (…). Solicito (…), que la causa sea tramitada sin la etapa de relación, ni informes, por ser de mero derecho (…)”.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, Extraordinario N° 62 del 30 de septiembre de 2009.

En tal sentido, el numeral 2 del artículo 336 de la Carta Magna atribuye a la Sala Constitucional competencia para “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Correlativamente, el numeral 7 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, incorpora como parte del elenco de competencias procesales propias de esta Sala Constitucional:

Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto contra el artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, Extraordinario N° 62 del 30 de septiembre de 2009. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad, procede a pronunciarse respecto a la admisibilidad del mismo y al efecto, aprecia:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”), cuyo criterio fue ratificado por esta Sala mediante decisión Nº 1.795 del 19 de julio de 2005, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al ciudadano Presidente del C.L. delE.P., y asimismo, notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera, se ordena la notificación del actor y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, se declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, se declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otra parte, debe hacerse un pronunciamiento respecto de la petición de la parte actora de que la causa sea tramitada de mero derecho. En ese sentido, esta Sala declaró en su fallo N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución del Estado Falcón”), lo siguiente:

(…) en las causas en las que se formuló la solicitud de declaratoria de mero derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe tramitarse la causa sin lapso probatorio cuando ninguna parte se haya opuesto a ello.

Para la Sala, la situación en que una parte ha solicitado la declaratoria de mero derecho y la contraparte no se opuso (…) debe entenderse como equivalente a la falta de solicitud de apertura del lapso probatorio y, por tanto, tener la misma consecuencia: que no se abra la causa a pruebas.

En efecto, si para que ahora se abra la causa a pruebas debe haber solicitud de alguna de las partes, es obvio que si, con base en la ley derogada, se ha pedido que no se abra –de manera expresa, como en el caso de autos, o tácita, a causa de la falta de oposición a esa petición- debe entenderse que la voluntad de las partes es que no exista lapso probatorio, al igual que hoy sucedería si nadie pide dicha apertura.

Por lo tanto, en tales casos no se abrirá la causa a pruebas, sin necesidad de que la Sala analice lo que antes hacía: si había motivos para acordarla. Se trata ahora de una supresión automática del lapso probatorio, que se acordará en todas las causas anteriores a la vigente ley del M.T., siempre que la contraparte no se hubiere opuesto a esa solicitud de declaratoria.

Para entender lo anterior, debe recordarse que el órgano autor del acto impugnado ya ha sido notificado cuando se pasa el expediente a la Sala para la resolución de la solicitud de mero derecho. Por tanto, si la contraparte hubiere tenido objeciones a esa petición, las hubiera planteado, a fin de impedir que la Sala acordase la eliminación del lapso probatorio. Si no lo hizo, manifestó implícitamente su voluntad coincidente con la de la otra parte y puede ahora la Sala, sin obstáculos, obviar la fase de pruebas.

La diferencia radicará en que la Sala no necesitará analizar el caso, según se ha dicho. Será como si, con la ley ahora vigente, nadie le hubiera pedido la apertura de la causa a pruebas, caso en los que tampoco requiere la Sala de análisis: simplemente se pasará a la fase siguiente (la publicación del cartel, si no se ha realizado; el inicio de la relación, si ya existe el cartel publicado y ha transcurrido el lapso de comparecencia).

Como es éste el primer caso, la Sala ordena la supresión del lapso probatorio, pero habilita a la Secretaría de la Sala para dejar constancia del hecho de que la causa no requiere pruebas, si la contraparte no se ha opuesto a la declaratoria de mero derecho. En esos caso, la Secretaría remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación para la continuación del juicio.

Lo anterior obedece al principio de celeridad: si basta una simple constatación, no es necesario que la Sala efectúe un pronunciamiento que siempre llevará a la supresión del lapso probatorio. La Secretaría es la que debe remitir el caso al Juzgado de Sustanciación para que el procedimiento siga su curso. Así se declara y ordena

.

Como se observa del precedente citado, la apertura del lapso probatorio se hará a solicitud de la partes; la regla entonces es que no hay apertura del lapso probatorio y la excepción es la apertura del lapso probatorio sólo cuando las partes lo soliciten, motivo por el cual es inoficioso cualquier pronunciamiento al respecto (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 127 del 1 de febrero de 2006, caso: “Carlos Brender”), y así se declara.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Determinada la admisibilidad del presente asunto, esta Sala advierte que el recurrente solicitó medida cautelar innominada a fin de que se suspenda la norma contenida en el artículo cuestionado.

En este sentido, el párrafo 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso, las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

Ello así, esta Sala pasa a realizar el análisis referente a los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, a saber: fumus boni iuris y periculum in mora.

En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, en consecuencia, de determinar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

Debe recordarse, que si bien todas las disposiciones constitucionales deben ser respetadas, en su carácter de normas supremas, tienen una especial naturaleza de orden público todas aquellas que se refieren a ciertos derechos fundamentales, como el de la libertad personal, pues en ellos descansa la existencia misma del Estado de Derecho y el perjuicio que se ocasiona al particular es de carácter irreparable.

En el presente caso, se ha solicitado la suspensión cautelar del artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, que reza textualmente:

Las actividades reguladas por esta Ley, vinculadas con el aprovechamiento, el procesamiento y la comercialización de minerales no metálicos, serán ejecutadas por el Estado directamente, por órgano del Ejecutivo del Estado Portuguesa, o a través de institutos autónomos o empresas del estado de su exclusiva propiedad.

De igual forma podrán ejecutarse estas actividades por empresas aliadas conformadas con capital de la República, de los Municipios y del Estado Portuguesa, así como los consejos comunales u otras formas de organizaciones del Poder Popular, según los acuerdos y las decisiones que se tomen, en beneficio del pueblo y de los intereses públicos. También podrá ejecutarlas mediante empresas mixtas conformadas con capital del Estado Portuguesa y privado, en las cuales el Estado tenga control de sus decisiones y además se podrán conformar otras formas de organización, tales como: asociación en participación, cuentas en participación o sociedades accidentales; manteniendo una participación mínima de sesenta por ciento (60%), constituyendo el aporte por parte del Estado único y exclusivamente el yacimiento minero y los minerales en el contenido. En todos los casos el estado mantendrá un mínimo de participación del sesenta por ciento (60%).

Parágrafo Primero: Para la ejecución de las actividades mineras previstas en este artículo se requerirá una licencia otorgada por el organismo competente del Ejecutivo del Estado Portuguesa, de acuerdo a lo establecido con el Título III.

Parágrafo Segundo: La conformación de las figuras legales empresariales entre el Estado, por órgano del gobierno de esta entidad federal, y el sector privado, previstas en este artículo, requerirá la autorización del C.L. delE., con la justificación respectiva

.

En el contexto expuesto, el motivo específico que legitima al actor para solicitar la tutela cautelar se fundamenta a su juicio en que “(…) está en vigencia el artículo 8 de la Ley estadal impugnada, y el período de adaptación o sometimiento a las nuevas normativas se agotó el 30 de noviembre del año 2009 (Disposición Transitoria Primera de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa), de tal forma que lo ordenado por el acto impugnado resulta perfectamente aplicable y exigible por la Gobernación del Estado Portuguesa, lo cual, prima facie, constituye un indicio de la urgencia que perfectamente se entrelaza con la necesidad de evitar el daño que en lo sucesivo explano, tanto que la traslación de un espacio fluvial o un yacimiento minero por el cual fluya un río implicaría un grave atentado al régimen del dominio público de las aguas y al principio constitucional de la insustituibilidad (sic) del agua para la vida y el desarrollo, con todo lo cual se cumple con la prueba del buen derecho requerido (…)”.

Ello así, apenas asomar en el presente caso una simple decisión al respecto, desnaturalizaría la figura de la medida cautelar innominada -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 5.090/05-, en la medida que se efectuaría un análisis pormenorizado del objeto y contenido de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, por lo que la Sala advierte respecto a los argumentos del recurrente relacionados al cumplimiento del periculum in mora, derivado de “(…) que la Ley (…) se encuentra en vigencia desde el 30 de septiembre de 2009, y que de seguir aplicando el artículo 8 de la señalada Ley estadal, en lo que se refiere a aportar los yacimientos mineros (incluye el espacio fluvial para el aprovechamiento de arenas, piedras, gravas, entre otros), se estaría tramitando el presente recurso al margen de una actividad preventiva idónea y efectiva, de lo que podemos señalar como ejemplo que al ser esos bienes objeto de actos traslativos de dominio pudieren conseguir estas empresas mixtas, con garantías reales sobre dichos yacimientos mineros, recursos financieros de la banca con lo cual de inmediato se crean daños al sector financiero nacional al ser uso de dinero de los ahorristas para préstamos cuyas garantías sean declaradas de objeto imposible una vez declarado con lugar este recurso; así como también las referidas empresas pudieren hacer uso exclusivo de espacios que le hubieren dado en aporte como el fluvial donde fluya un río en el que se encuentren en escala comercial minerales no metálicos, y se seguirán generando lesiones e irregularidades en detrimento de los ciudadanos del Estado Portuguesa, y aun de todos los venezolanos (…)”; que ello generaba una carga al accionante de traer los elementos de convicción que sustentaran al menos preliminarmente las afirmaciones sostenidas respecto a la presunción de buen derecho y a la supuesta irreparabilidad de las afectaciones patrimoniales denunciadas, en el escrito contentivo del recurso de nulidad, circunstancia que no se verificó en el presente caso.

Por lo tanto, dado que no cursan en autos elementos de juicio que pudieran generar en esta Sala la simple verosimilitud de dichos alegatos o de otras circunstancias que sean suficientes para considerar preliminarmente que la ejecución de la norma impugnada causará algún perjuicio a la sociedad o las instituciones nacionales que permitan a esta Sala el ejercicio de sus potestades cautelares, en consecuencia, se declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano H.D. LAMEDA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.143.463, debidamente asistido por el abogado R.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.193, contra el artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, Extraordinario N° 62 del 30 de septiembre de 2009.

2. - ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto.

3. - ORDENA citar mediante oficio al ciudadano Presidente del C.L. delE.P. y asimismo, notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

4. - ORDENA emplazar a los interesados, por medio de cartel que se publicará en un diario de circulación nacional, todo de conformidad con el procedimiento establecido por esta Sala en sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL”).

5. - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

6. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 10-0065

LEML/b

En virtud de la potestad que le confiere el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, consigna su voto concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los siguientes términos:

La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora admitió a trámite el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano H.D. LAMEDA RODRÍGUEZ en contra del artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Métalicos del Estado Portuguesa, publicada en la Gaceta Oficial de esa Entidad Federal Extraordinario, N° 62 del 30 de septiembre de 2009.

Así, entre los motivos por los cuales se impugnó la mencionada Ley se señala que por disposición constitucional los órganos públicos no pueden disponer de los bienes de dominio público, de tal suerte que no es posible que ningún contrato implique el aporte o disposición de los yacimientos mineros, tal como lo hace el artículo impugnado, al señalar que el aporte estadal en la creación de sociedades para la explotación minera lo constituye “…el yacimiento minero y los minerales en él contenido…” Por otra parte, dada la vigencia de la Ley, se arguyó como motivo de urgencia para que se otorgara la medida cautelar de suspensión de la Ley la necesidad de evitar el daño que la explotación minera ejercida en tales términos pudiera infringirle al espacio fluvial, y al efecto con el evidente daño al dominio público de las aguas.

Ahora bien, la mayoría sentenciadora negó la cautelar solicitada, en virtud de que no cursaban en autos elementos de juicio que pudieran generar la simple verosimilitud de lo argüido, o de otras circunstancias que fuesen suficientes para considerar preliminarmente que la ejecución de la norma impugnada causará algún perjuicio.

En tal sentido, en criterio de la Magistrada concurrente, considerando que la materia ambiental es de orden público y que el impacto ambiental que genera la explotación minera incluyendo aquellas que se realicen en especio fluviales o a las cercanías de esto puede hacerse valer a través de las máximas de experiencias del juez, lo cual exonera a la parte recurrente de aportar elementos probatorios para acreditar tal afirmación. Por otra parte, de acreditarse la inconstitucionalidad de la explotación de minerales no metálicos en los términos en que señala la norma, esto es, a través de empresas mixtas en la que el aporte estadal se verifica con el yacimiento y el mineral explotado en sí mismo, es evidente la imposibilidad de que un fallo estimativo de la nulidad pueda retrotraer los hechos a su situación original, lo que da cuenta, en general, no sólo de la pertinencia de la medida cautelar solicitada, sino además de que se cumplía los extremos exigidos para otorgarla.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada concurrente.

En Caracas, a la fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Ponente

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Concurrente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

V.C. Exp. N° 10-0065 CZM/a2

El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento respecto del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, expresa su voto salvado en los siguientes términos:

La decisión que precede negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del artículo 8 de la Ley sobre Minerales No Metálicos del Estado Portuguesa, por cuanto no hay, en autos, elementos de convicción que sustenten las afirmaciones que se esgrimieron en respaldo de los requisitos del fumus boni iuris y periculun in mora.

Quien suscribe como disidente no comparte tal razonamiento de la mayoría, ya que el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, cuya presencia puede derivarse del estudio de la propia norma que se impugna.

En el caso de autos, la norma estadal, de cuyos efectos se pidió la suspensión, regula “el aprovechamiento, el procesamiento y la comercialización de minerales no metálicos”, es decir, atribuye, de manera expresa, la competencia para la realización de tales actividades al estado Portuguesa, cuando resulta que el artículo 156,16 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reserva al Poder Nacional “el régimen y administración de las minas e hidrocarburos, el régimen de las tierras baldías; y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país”.

Con base en lo previo, no es correcta la conclusión del acto decisorio del cual se discrepa de que, en autos, no existen suficientes elementos de verosimilitud para el otorgamiento de la protección cautelar que se peticionó, por cuanto, de la simple confrontación del precepto legal que se impugnó con el artículo 156,16 constitucional, se evidencia abultadamente el cumplimiento con los requisitos del fumus boni iuris y periculun in mora, ya que el legislador estadal se extralimitó cuando reguló materia que compete al Poder Nacional.

Quien disiente lamenta que la Sala asuma una conducta que no es acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se satisfagan con los requisitos de ley.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R. …/

…

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH/sn.cr.

Exp. 10-0065