Decisión nº IGO12012000270 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 17 de Abril de 2012

En fecha 08 de diciembre de 2011, se le dio ingreso en esta Instancia Superior Judicial al presente Asunto, y conforme al Sistema Juris 2000 se designó como Ponente a la Jueza C.N.Z..

En fecha 20 de diciembre de 2011, se dictó Auto para mejor proveer, mediante el cual se solicitó el Asunto Principal signado con el Nº IP11-P-2010-004825 al Tribunal Primero en funciones de Juicio.

En fecha 12 de enero de 2012, se recibió oficio Nº 2J-019-2012, procedente del Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado F.e.P.F., mediante el cual remiten a este Despacho la Causa Principal.

Ahora bien, la Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

II:

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.C.

Tal como se evidencia del escrito presentado, la parte accionante ejerció dicho recurso por las razones que siguen:

Denuncia la Defensa LA VIOLACION DEL ORDEN PÚBLICO PROCESAL, manifestando que, de conformidad con lo establecido en el numeral 5to del Artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, procede a exponer una narración sucinta de los acontecimientos mediante los cuales se ha verificado la violación de los derechos y garantías constitucionales de su patrocinado, lo cual realizan de seguidas:

Que es el caso, que en fecha 08 de Junio del 2011, se celebró la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa lP11-P-2010-004825, llevada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la cual su defendido actúa en calidad de Imputado. Que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, la flagrante Violación del Orden Publico Procesal, por parte de la ciudadana Jueza Segunda de Control, E.R.A., hoy querellada, por cuanto en el PRIMER ACTO: Dio Apertura a la Audiencia Preliminar, verificada la asistencia del Representante del Ministerio Publico, de su Defendido y esta Defensa Técnica, y de las presuntas víctimas y su Abogado Asistente; SEGUNDO ACTO: Procedió a dividir la contingencia, ya que como se desprende de los actas del proceso el ciudadano H.P.O., se encuentra evadido de la justicia; TERCER ACTO: Otorgó la palabra al Representante del Ministerio Publico, quien procedió a realizar lectura de su escrito de acusación; CUARTO ACTO: Otorgo el derecho de palabra a las supuestas víctimas, tomándola solo el ciudadano WAFIC MOHAMAD ABOUL MOUNA, quien solo se dedico a dirigir expresiones peyorativas e insultantes para con su defendido; QUINTO ACTO: Dio la palabra a su defendido, previa lectura del dispositivo del Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acogiéndose su defendido al precepto constitucional; SEXTO ACTO: En este estado, tomo la palabra esta Defensa Técnica, en la cual se OPUSIERON EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, las NULIDADES ABSOLUTAS en base a los artículos 190 y 191 eiusdem, así como las pruebas ofrecidas y solicitud de inadmisibilidad de la acusación fiscal, debiendo culminar la participación de las partes, SEPTIMO ACTO: Solicitó la palabra el Abogado Asistente de las supuestas víctimas, con el propósito de explanar la querella, a lo que se opuso esa Defensa y le fue concedido por la Jueza de Control y OCTAVO ACTO: Procede sobre las excepciones y nulidades planteadas, así como sobre la admisión de la Acusación Fiscal, sus pruebas y la admisión de las pruebas presentadas por la Defensa Técnica, a decidir NEGANDO la intervención de esa Defensa, cuando es interrumpida por el ciudadano Fiscal 15° del Ministerio Publico del Estado Falcón, ciudadano C.C.G. quien protagoniza el NOVENO ACTO: para culminar, el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, procedió a solicitar la palabra para “incluir una nueva calificación fiscal”, a lo cual se opuso la Defensa Técnica y que de manera sorprendente la Jueza de Control, procedió a dar la palabra al representante de la vindicta publica, decidiendo conforme a lo solicitado por el representante de la vindicta publica, sin escuchar a la Defensa y subvirtiendo el orden publico procesal, legalmente establecido en la Ley adjetiva, en franca violación de las garantías procesales constitucionales.

Que, todo lo anterior lo pueden observar y detallar del Acta levantada de la Audiencia Preliminar y del Auto Motivado, los cuales se acompañan a la presente en copia simple marcados “A” y “B”. Que como se evidencia de los párrafos anteriores, en las etapas de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 08 de Junio del 2011, la Jueza Segunda de Control, hasta el SEXTO ACTO, relativo a la INTERVENCION DE LA DEFENSA TECNICA, y como es lógico que así suceda, como lo ha advertido el legislador, sea esta la oportunidad en la cual la defensa debe explanar todos los argumentos que posee a favor del defendido en contra de las aseveraciones del Ministerio Publico y de las supuestas víctimas, habida cuenta de que ya estas partes en el proceso, al momento de hacer uso del “derecho de palabra” en la audiencia, dichos eventos le son preclusivos, es decir, que no pueden dichos exponentes volver a tomar la palabra para controvertir lo explanado por la defensa y mucho menos agregar nuevos argumentos a la causa.

Que permitir al Ministerio Publico o a la representación de las víctimas, con posterioridad a haber escuchado los argumentos de la defensa otorga “posiciones ventajosas” a dichas partes contrarias, en detrimento de los derechos de la defensa a obtener un tratamiento igualitario no discriminatorio, mas aun cuando tal “ventajismo” es permitido por el juzgador como Director del Proceso, admitiendo las nuevas argumentaciones e incluso calificaciones como lo hizo en la Audiencia Preliminar cuyo examen les ocupa.

Que como han advertido, la Jueza Segunda de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, E.R.A., al permitir la extemporánea, ilegal e intempestiva intervención del apoderado de las supuestas víctimas, quien como el mismo Abogado lo indico, se le “olvidó” intervenir en la oportunidad que el proceso otorga a las víctimas, lo pretendió hacer como en efecto lo hizo, bajo la mirada cómplice de la juzgadora, luego de haber escuchado los argumentos de la defensa, lo cual si tal olvido fuere cierto, estaríamos frente a la “premiación de la negligencia” por parte de la justicia, obviando la premisa de “nemo auditur pro piam turpitudem ale gam”, aforismo este cuyo significado es “quien alega su propia torpeza no debe ser escuchado”, máxime cuando ha precluído la oportunidad para explanar sus alegatos, no podría hacerlo en otra ocasión. A la representación de las supuestas víctimas le fue dada la oportunidad para exponer sus alegatos, incluido lo correspondiente a las “querellas” interpuestas extemporáneamente, en el CUARTO ACTO, tal corresponde según la ley adjetiva, usando tal oportunidad procesal para proferir insultos contra su defendido y hacer alegorías falaces e imputaciones infundadas y se “olvido” supuestamente de la importancia y trascendencia de tal oportunidad procesal preclusiva, pretendiendo, luego de haber escuchado los meritos de la defensa, obtener una nueva oportunidad para intervenir en franca subversión del debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al trato igualitario en el proceso judicial, que representa el trato no discriminatorio, a lo cual se OPUSO expresamente esa defensa, siendo nugatoria dada la complacencia de la juzgadora, hoy agraviante.

Que para completar el dantesco escenario, en el cual se perpetró, con el concurso de las supuestas víctimas y la Juzgadora, el flagrante “jaque-mate” al proceso como instrumento fundamental de la realización de la justicia (Articulo 257 de la Carta Magna), hizo acto de presencia en el reparto, el ciudadano Fiscal 15° del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, C.C.G., quien también “olvidó” el incorporar el Artículo 462 del Código Penal, dentro su imputación, haciendo creer a la juzgadora que se trataba de una simple “omisión” de sus asistentes, y no de una “nueva” imputación y “nueva” acusación, habida cuenta de que ni en la solicitud de la orden de aprehensión contra nuestro defendido, ni en el Acto de Imputación, ni en la Acusación, hizo referencia a dicha disposición legal como motivo de enjuiciamiento, pretendiendo hacerlo en ese momento procesal que también le era preclusivo. Pero que nuevamente se encuentran con la Jueza Segunda de Control, hoy querellada, E.R.A., cuyos valores al momento de juzgar la llevan a “premiar la negligencia y castigar la diligencia”. Más aun cuando no solo obvió las oposiciones realizadas en Sala por esa defensa, sino que no permitió la actuación de la misma en defensa de su defendido contra los argumentos traídos extemporáneamente al proceso tanto por la representación fiscal como por las supuestas víctimas, subvirtiendo el proceso y desdeñando a los Derechos Procesales Fundamentales de nuestro patrocinado, los cuales son irrenunciables por este como ciudadano y sujeto procesal, por cuanto se trata de NORMAS DE ORDEN PUBLICO PROCESAL.

Que no les es ajeno, que esta conducta es violatoria de los DERECHOS PROCESALES CONSTITUCIONALES, expresados a lo largo del texto magno, en los Derechos a la Defensa, Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, De la Igualdad y No discriminación, Garantía del Proceso como Elemento Fundamental de la Justicia, habiendo la juzgadora tomado decisiones en flagrante violación del orden publico procesal y en f.e.d.f., al permitir la “doble intervención” en la Audiencia Preliminar del representante de las supuestas “victimas” y del representante del Ministerio Publico, lo que conllevo además el desequilibrio procesal absoluto.

Que la juzgadora agraviante, quebranto flagrantemente el iter procesal con el propósito de favorecer la postura de las supuestas víctimas y del Ministerio Publico, los cuales aprovecharon tal situación para incluir alegatos y escritos de querellas extemporáneos y para que el Fiscal del Ministerio Publico, presentara una nueva imputación.

Que las supuestas víctimas, desde el inicio de la presente causa han pretendido usar ilícitamente el sistema penal venezolano para pretender el cobro de una acreencia ,mercantil, lo cual NO REVISTE CARACTER PENAL, con la anuencia del Ministerio Publico, Criminalizando la actividad comercial desarrollada por la empresa representada por su defendido, para lo cual han logrado privarle ilegítimamente de la libertad, mediante el uso de artificios que han confundido a los jueces, con la comisión del delito de estafa, lo cual no sucedió ni ha sido demostrado por las supuestas víctimas ni el Ministerio Publico.

Que las supuestas víctimas, en el desarrollo del CUARTO ACTO, tuvieron la oportunidad de explanar todas sus alegaciones, mas sin embargo, al hacer uso de la palabra el ciudadano WAFIC ABOUL MOUNA, lo que hizo fue montar “una escena teatral”, en la cual además le “imputó” a su defendido el delito de “robo”, violando una vez más los derechos a la honra y la reputación consagrados a su defendido agraviado. Que ellos tuvieron su oportunidad y no la aprovecharon, con el ánimo de hacerse de los alegatos de esa defensa para luego en franco fraude a la ley procesal, proceder a solicitar un derecho de palabra, sin asidero legal alguno. Que así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 680 del 30 de Marzo del 2006, Magistrado Ponente:

Carmen Zuleta de Merchán, a saber: “...Atentan contra el derecho a la honra y a la buena reputación todas las conductas dirigidas a denigrar de la persona, las cuales incluyen la imputación de delitos y de inmoralidades, las expresiones de vituperio y los actos de menosprecio publico…” (Subrayad de la Defensa).

Que no solo se han contentado con CRIMINALIZAR UNA RELACION MERCANTIL y dar a conocer en el sistema judicial penal hechos que NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, imputando delito de estafa, sino que en pleno acto de la audiencia preliminar, hacen uso de su oportunidad para hablar, para IMPUTAR DELITOS como el de ROBO, lo cual evidencia la temeridad, tanto de las supuestas víctimas como de su asesor legal, en la iniciación de este proceso penal sin asidero alguno, solo con el propósito de “ablandar la voluntad” de su defendido para que acceda a sus innobles fines, de no someterse a la jurisdicción mercantil y a demandar a la persona jurídica, la cual es distinta a la de sus representantes como es en el presente caso. Que tal situación genera además deshonra y atenta a la reputación del encausado, como lo ha expresado la Sala Constitucional del M.T. de la Republica en Sentencia Nro. 692 de fecha 30 de Marzo deI 2006, con ponencia del Magistrado: Pedro Rafael Rondón Haaz, que señala: “...porque como se afirmo anteriormente, el mero conocimiento público de la apertura y desarrollo de un proceso penal contra una persona y eventualmente, la condena de esta -a penas, incluso distintas de la sujeccion a la vigilancia de la autoridad-, son suceptibles de conllevar una percepción social anticipada de culpabilidad del procesado.” (Subrayado de la Defensa).

Que, ello se agrava tanto en la concepción de honor, honra y reputación del procesado cuando los hechos que se le imputan NO REVISTEN CARACTER PENAL, como lo es en el caso de autos, por lo que lo daños y perjuicios causados tanto por las supuestas víctimas como por el Ministerio Publico, al estar encausando a su defendido, por hechos de naturaleza esencialmente mercantil NO REVISTIENDO CARÁCTER PENAL y en flagrante fraude procesal y constitucional.

Que así mismo, el representante del Ministerio Publico, vista la oportunidad otorgada a las víctimas, procedió a pedir la palabra para hacer lo que hasta ese momento no había hecho, “una nueva imputación” de delito, que no hizo ni al momento de la solicitud de la orden de captura, ni en el acto de imputación, ni en la acusación, presentándolo como si fuera un “simple error material”, en franco fraude procesal, obviando además lo tantas veces reiterado por la Sala de Casación Penal, con relación a las nuevas imputaciones que deben realizarse mediante un nuevo acto de imputación.

Que en ese sentido, es obvio denunciar la conducta inconstitucional e ilegal de la Jueza Segunda de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abg. E.R.A., por flagrante quebrantamiento del ORDEN PUBLICO PROCESAL, el cual implica un verdadero desorden procesal, tal como lo ha establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 281 de fecha 17 de Febrero del 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz,

Cita el dispositivo del Articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, mencionando que dicho dispositivo es desarrollado por el legislador adjetivo penal en el contexto del Capítulo II: De las nulidades, siendo el precepto del Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual transcribió.

Que de las disposiciones antes señaladas, describen la consecuencia jurídica que recae sobre los actos del poder público, que hayan sido dictados en contravención de los derechos constitucionales, la cual es irremediablemente la NULIDAD, la cual además contrae la inexistencia del acto dictado y en el caso especifico del proceso penal, el acto dictado en esas condiciones no surte efecto alguno.

Que el legislador adjetivo penal, ha considerado menester dejar expresamente por sentado su posición frente a los supuestos de nulidad absoluta en las actuaciones procesales de la forma siguiente, a saber:

Articulo 191: De las nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenció o acuerdos internacionales suscritos por la Republica

.

Que en este sentido, ciudadano Juez, es de hacer notar que la nulidad absoluta puede desprenderse o bien porque el contenido del acto viole o menoscabe los derechos y garantías constitucionalmente protegidos o por haber sido generado mediante la conducta arbitraria del funcionario actuante. Cuando analizamos la teoría de las nulidades, nos encontramos frente al vicio de la incompetencia como causa de nulidad absoluta, entendida esta como la anomalía que afecta al acto de tal manera que le hace inexistente.

Cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en No. 1.520 del 20 de Julio del 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño,

Que como pueden ustedes observar, la sentencia parcialmente transcrita evidencia lo que hemos venido denunciando. Que la declaratoria de nulidad como remedio de las actuaciones irritas del Juez, del Ministerio Publico y de cualquier otro actuante en el proceso, cuando las mismas conlleven la violación de derechos constitucionales, incluso de los imputados como sujetos procesales. Que en este caso, como “imputado” en el proceso de marras, a su poderista le han sido violados sus derechos a la IMPARCIALIDAD EN EL PROCESO, NO DISCRIMINACION, LEGALIDAD, PRESUNCION DE INOCENCIA, DEFENSA, DEBIDO PROCESO, LIBERTAD, SALUD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, entre otros y es el Despacho a su digno cargo el OBLIGADO a restituirle en el pleno ejercicio de los mismos, mediante la declaratoria CON LUGAR del A.C. solicitado y de la NULIDAD ABSOLUTA DE LA CITADA AUDIENCIA PRELIMINAR, como medio idóneo para la restitución de la situación jurídica infringida.

Que es así pues, como se puede observar, no solo es este Despacho el llamado a Decretar el A.C. y declarar la nulidad absoluta instada por esa defensa técnica, sino que esta es la vía idónea para requerirla y decretarla, en evidente control de la constitucionalidad y preservación de los derechos de su defendido.

Que en sentencia de esta Sala de Casación Penal, de 27 de Marzo de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Julio Elías Mayoudon, cuando señala que los efectos, al verificar que la sentencia recurrida no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal sobre LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, interpretando que el Código Orgánico Procesal Penal, contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades, un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, estableciendo como principio, en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, siendo que es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme, e igualmente que este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada, lo que significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario, y que el sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, es de corte principista y no reglamentario, que establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales, abundando, que con la anunciabilidad de un principio, es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal, se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio, y que jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Que este principio de nulidad, expresamente establecido en la Constitución y desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes, y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Que el ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

Que estableciendo con tales postulados, que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales, y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Que siendo de interés señalar lo referente a los tipos de nulidad, indicando que nuestro sistema, no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, que el nuestro establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, haciendo referencia en cuanto a las nulidades absolutas, que nuestro sistema procesal vigente, acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente, y que de no ser así Producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del Proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo, cuando el referido tratadista señala que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

   Que tanto la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal, si bien se refieren de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhieren al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

   Que lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

   Que lo más importante es establecer que cuando el artículo 25 Constitucional desarrollado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

   Que es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

   Que en abundamiento, el magistrado del que acogemos el criterio, invoca el trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, al tratar sobre el tema transcribe textualmente el siguiente párrafo, por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado por la disidencia: “En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe -grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas:

   pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

   Que en tal sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido reiterando, que nuestro sistema procesal penal vigente, establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado.

   Que en el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas, han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

   Que en nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo, puede llegar al conocimiento del juez, a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos, y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo, deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 25 de la Carta Magna y del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 eiusdem, cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L., sobre todo cuando se refiere a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

   Que en la misma forma esa Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido aplicando reiteradamente sobre la nulidad de oficio, fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su texto dice:

   El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

   Que en otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagro la finalidad del proceso:

   Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

   Que lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

   Que como se ha venido reiterando, el Código Orgánico Procesal Penal, trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales, contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal. Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella.

   Que en consecuencia de lo anteriormente expuesto, se comparte el criterio del maestro LEONE, cuando manifiesta que el recurso de nulidad puede ser planteado a instancia de partes, o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso, por quien conozca de la causa, y es que así también lo ha sostenido ésta Sala de Casación Penal reiteradamente, más aún, ha anulado decisiones objeto de un recurso de casación declarado inadmisible.

   Que la situación planteada en la presente causa, no difiere, en cuanto a los supuestos procesales, planteados en la jurisprudencia anteriormente citada, por lo que en criterio de esta parte, considerando, esta solicitud como Punto Previo, sobre la Nulidad Absoluta, fundamentada en el derecho a la igualdad, defensa, debido proceso y por razones de economía procesal, debieron ser aplicadas, situación fáctica, ampliada con argumentos, que sobre el vicio de nulidad absoluta, viene sosteniendo la Sala de Casación Penal.

   Que en consecuencia, ese Juzgador debe resolver las NULIDADES ABSOLUTAS de oficio que además están siendo DENUNCIADAS por esta parte, encontrándose dentro del supuesto señalado en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela desarrollado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservando con ello, las máximas establecidas en la doctrina que ha venido sosteniendo esta Sala Penal, tendentes a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso, constatándose con ello, el vicio de Nulidad Absoluta, del cual adolece este proceso, desde la orden de aprehensión, la imputación, la fase preparatoria, así como cada una de las audiencias preliminares que se han realizado a la fecha y por ende de no corregirse, de la audiencia de apertura de juicio a realizarse, todo ello conforme con el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia, con el artículo 191 eiusdem, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Que en la presente causa se evidencia la verificación del supuesto de “desorden procesal” y por ende violación del proceso mismo y de las normas adjetivas que no es otra cosa que la violación por parte del juzgador del ORDEN PUBLICO PROCESAL, al permitir la querellada la “doble intervención” de la representación de las víctimas y del Ministerio Publico y la prohibición a la defensa de la nueva intervención, situaciones estas no permitidas por la Ley adjetivo al Juez de Control y que por ende contrae la nulidad de lo actuado en contravención al Orden Procesal y en actual, directa y flagrante violación de los Derechos Constitucionales Procesales del encausado, hoy querellante.

   Igualmente denuncia la Defensa Privada LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS

   EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO OPUESTAS. DE LA INMOTIVACION.

   Que la Defensa técnica en la oportunidad procesal correspondiente, procedió a OPONER EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIMIENTO, a favor de su defendido, las cuales se encuentran estipuladas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, fundadas en los supuestos de los literales c.-, f.- e- i.- del numeral 4° del citado artículo, fundados en el CARÁCTER NO PENAL, SINO CIVIL Y MERCANTIL DE LOS HECHOS QUE SE INVESTIGAN; EN LA FALTA DE LEGITIMIDAD DE LA VICTIMA; Y LA FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACION FISCAL.

   Que el Artículo 28° del COPP, establece los supuestos que pueden ser considerados como OPOSICIONES A LA PERSECUSION PENAL POR PARTE DE LAS PARTES, conocidas legalmente como “EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO”, a saber:

   Articulo 28°; Durante la fose preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 1.- La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el Articulo 35; 2.- La falta de jurisdicción; 3.- La incompetencia del tribunal; 4.- Acción promovida ilegalmente que solo podrá ser declarada por las siguientes causas: a) La cosa juzgada; b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los numerales 1° y 2° del artículo 20; c) Cuando la denuncia, la querella de la victima. la acusación del fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal d) La prohibición legal de intentar la acción propuesta; e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; f)Falta de legitimación o capacidad de la victimo para intentar la acción g) Falta de capacidad del imputado; h) La caducidad de la acción penal; fl Falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412; 5.- La extinción de la acción penal; y 6.- El indulto. Si concurren dos o mas excepciones deberán planearse conjuntamente.” (Resaltado de la Defensa).

   Que en este sentido esta defensa OPUSO las EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, consagradas en los literales c), f) e 1) del numeral 4° del Artículo 28° del Código Orgánico Procesal Penal antes trascrito.

   De la misma forma denuncia la parte accionante, que LOS HECHOS DENUNCIADOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

   Que la representación fiscal, en su escrito acusatorio contra su defendido, de fecha 23 de Octubre del 2010, el cual riela inserto en los actas respectivas en los folios 228 al 263, del expediente de marros, en su Capítulo II, explana que la causa se inicio por DENUNCIA COMUN realizada por el ciudadano ABOUL MOUNA WAFIC MOHAMAD, plenamente identificado en las actas procesales en contra de su defendido, Dr. H.E.J.L.D., en la cual el sedicente denunciante arguye que nuestro defendido “se asocio con su hijo de nombre RABIH ABOUL MOUNA*, y que su defendido le “propuso a su hijo que formaran una sociedad con el fin de efectuar negocios relacionados con la compra y venta de productos petroleros a través de PDVSA”. Indica el denunciante, que una vez logrado el contacto con PDVSA, su defendido “supuestamente contrató un barco para que cargaran el producto a comercializar y la compañía supuesta dueña del barco les solicito el pago del flete por adelantado”, señalando el denunciante que el pago total era de TRES MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs.F 3.000.000,00), según lo fue indicado por nuestro defendido, según consta en la denuncia.

   Que igualmente indica el sedicente denunciante, que “Por cuanto ninguno de los dos socios, ni H.L., ni su hijo Rabih, disponían de este capital para efectuar la operación financiera, él solicita dinero a través de un préstamo al Banco Exterior, sucursal Punto Fijo, el cual fue otorgado a nombre de la empresa IMPORTADORA BELMENY, de la cual el denunciante es el Presidente y dispuso del mismo como un préstamo de la compañía hacia su persona, depositando a su vez dicha cantidad de dinero en la cuenta de la empresa BANPETROL S.A., cuyo representante legal es el ciudadano H.L., con la condición que en el término de veinte días, la sociedad conformada por su hijo, antes identificado y H.L., antes identificado, le devolvieran el préstamo que les había efectuado, con los intereses que el banco les hubiese cobrado”. Que continua el denunciante referido por el despacho fiscal en su pseudo acusación, indicando “Manifestó igualmente que esa cantidad de dinero la entrego en préstamo de la siguiente manera: giró dos cheques, el cheque No. 09239932, del Banco Exterior por la cantidad de DOS MILLONES SETENCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 2.700.000,00) y el cheque No. 9239930, del mismo banco, por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 250.000,00), transacciones que efectuó entre el 05 y el 07 de Septiembre de 2008, efectuando depósitos en el Banco Exterior, en la cuenta de la empresa BANPETROL S.A. No. 1000358617. Indico así mismo, que BANPETROL S.A. solo transfirió a la supuesta empresa dueña del barco, la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS MIL BOLI VARES FUERTES (Bs.F. 1.700.000,00), quedando en la cuenta de BANPETROL S.A., la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 1.250.000,00), los cuales dispuso el ciudadano H.L. y hasta la presente fecha lo ha mantenido engañado, diciéndole que le va a devolver todo el dinero, enviándole incluso mensajes de texto, indicándole que le va a cancelar, siendo todo mentira, motivo por el cual se decidió a denunciar tal situación”.

   Que de la denuncia transcrita parcialmente, y de la transcripción parcial realizada por el ciudadano Fiscal 15° del Ministerio Publico en su escrito acusatorio, en el folio 330, se evidencia el conocimiento por parte del mismo denunciante, WAFIC MOHAMAD ABOUL MOUNA, a.) de la existencia de una Sociedad entre su defendido, Dr. H.L. y su hijo, RABIH ABOUL MOUNA, desde antes de la ocurrencia de los hechos y que estuvo en la sociedad hasta mediados del año 2009, ya que supuestamente dejo de ser socio de su defendido; b.) De que el objeto para el cual se asociaron tanto su defendido como su hijo fue el desarrollo de actos de comercio, a las l.d.A. 2° del Código de Comercio venezolano; c.) Que de acuerdo a lo solicitado por su hijo, RABIH ABOUL MOUNA a su persona, fue en calidad de préstamo mercantil y d.) Que el propósito de la denuncia de su parte es la de que le sea cancelada la acreencia que según el denunciante, tiene su representado con el citado ciudadano WAFIC ABOUL MOUNA, dando un paso al frente en aras de, en provecho propio y franca simulación de hechos punibles, mintiendo no solo a la entidad financiera, BANCO EXTERIOR, que le otorgo el préstamo a su representada IMPORTADORA BELMENY C.A., sino a esta misma, la cual en su objeto social no se evidencia la facultad para el otorgamiento de préstamos “blandos” a sus accionistas y administradores, incluso en evidente prevaricación y realización de actos prohibidos a los administradores de las sociedades mercantiles, en perjuicio de su propia empresa y de los acreedores de la misma, pretendiendo CRIMINALIZAR UNA RELACION ESTRICTAMENTE MERCANTIL QUE NO REVISTE CARÁCTER PENAL, falseando por lo demás la verdad en búsqueda de sus oscuros propósitos en contra de su defendido.

   Por otra parte, expresa la Defensa que se evidencia del examen del texto acusatorio en el Capitulo V: De los Medios Probatorios, literal C: TESTIGOS PRESENCIALES Y REFERENCIALES, en el numeral 2.- Testimonio del ciudadano ABOUL MOUNA BOUL KARROUM, RABIH; quien del texto transcrito de su entrevista rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 18 de Junio del 2010, “manifestando que con el señor H.L., mantenía una relación de tipo comercial”. Sin embargo, el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA quien de forma inexplicable de socio y deudor del “denunciante” aparece un año después de la denuncia como “victima” en la presente causa, falseando la verdad y ocultando no solo a los cuerpos de investigación, sino al Fiscal y al mismo órgano judicial, su condición de socio participante en todos los eventos que se verificaron en la relación sostenida entre la empresas BANPETROL S.A., ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION, INGENIEROS Y SISTEMAS INTEGRADOS DE ORIENTE C.A. (ISIOCA), WESTERN OIL, LAN ENERGY TRADING, en fin todas las personas jurídicas y naturales involucradas en esta relación comercial, ya que el citado ciudadano RABIH ABOUL MOUNA BOUL KARROUM, se desempeñaba como Asociado en Cuentas en Participación (socio) tanto de la empresa BANPETROL S.A. como Director Asociado de la misma y de LEAPETROL, como Director de Comercio y Suministros, lo cual no solo le permitía tener conocimiento pleno de las operaciones de ambas corporaciones, de sus relaciones comerciales, de su cartera de clientes, de sus proyectos y por ende de sus contrataciones con entes nacionales y extranjeros, sino que tal conocimiento también le origino el interés en realizar aportes económicos a las operaciones en las cuales se encontraban involucradas las citadas empresas.

   Que es evidente el interés comercial y económico del ciudadano RABIH ABOLU MOUNA, en las operaciones comerciales de la empresa BANPETROL S.A., y a sabiendas de la importancia de la operación de la misma y de las ganancias que de tal operación obtendría él mismo, a través de la empresa, decidió realizar los aportes como Asociado en Cuentas en Participación, no solo en las operaciones que se han disertado en la presente causa sino en todas las operaciones mercantiles de la citada Sociedad Anónima.

   Que el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, al igual que su padre, WAFIC ABOUL MOUNA, se han concertado en aras de defraudar a la Justicia venezolana para CRIMINALIZAR UNA RELACION Y SITUACION ESTRICTAMENTE MERCANTIL, con el propósito de cobrar una deuda mediante la utilización de la Justicia y el Sistema Penal venezolano, en uso de subterfugios y ocultamiento de la verdad para hacer de una situación mercantil una simulación de un hecho punible para satisfacer de forma “efectista” sus acreencias.

   Que tal situación de ocultamiento de la verdad y “PENALIZACION DE LAS RELACIONES MERCANTILES” de las cuales por lo demás se ha hecho eco la representación fiscal obviando sus conocimientos que de la ciencia jurídica, se presume tiene al ser un profesional del derecho egresado de una Universidad venezolana, en la cual, es público y notorio, que no solo sostiene en su pensum de estudios materias relativas al derecho penal sino que en franco conocimiento integral de la ciencia del derecho, se deben aprobar asignaturas como “Derecho Mercantil”, obliga a esta defensa a “levantar el velo” a los efectos de descubrir eminente “fraude procesal” y advertir a ese Despacho de la existencia de la realidad que conlleva las relaciones existentes entre su defendido, las supuestas

   víctimas y las demás personas se encuentran involucradas en esta causa, las cuales son de NATURALEZA ESTRICTAMENTE MERCANTIL.

   Que el legislador venezolano, ha colocado expresamente, un bloqueo a las ¡intenciones de los ciudadanos de “convertir” en provecho propio y en defraudación de la justicia, relaciones que no revisten carácter penal, como en el presente caso y que por ende no es el Juez Penal el “Juez Natural” de tales causas, en perjuicio de los supuestos imputados. Lo que las “supuestas víctimas” pretenden es que la balanza de la justicia se incline a su favor, como si fuesen “débiles jurídicos” en una relación criminalizada, que en los foros naturales como la justicia civil y mercantil, no estarían beneficiados por una condición de “victimas”, sino en igualdad de condiciones entre las partes y sin el apoyo del despacho fiscal, ni de los órganos de policía investigativa.

   Que, en la presente causa es impretermitible buscar lo verdad, lo cual hasta ahora no ha hecho la representación fiscal, siendo ella su principal función, no solo a favor de la víctima y de su representado sino de la preservación de la justicia, por lo que toca exponer y analizar a la luz del derecho mercantil la actuación de cada una de las partes, es decir, de su representado, y las victimas.

   Que la empresa BANPETRQL S.A. es una sociedad mercantil registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón en fecha 06 de Agosto del 2007, bajo el No.6, del Tomo 29-A, siendo su objeto social descrito en la Clausulo SEGUNDA del Acta Constitutiva y Estatutaria, la cual reza:

   SEGUNDA: El objeto de la Sociedad es: 1.) El desarrollo de labores de Consultoría y Asesoría financiera, organizacional y corporativa; 2.) La representación de marcas, productos y negocios de la misma empresa o de cualquier otra persona natural o jurídica, nacional o extranjera, dentro o fuera del país; 3.) Asesoría en Aduanas, Importación y Exportación de toda clase de productos; 4.) Intermediario en compra venta, al mayor y detal de toda clase de productos nacionales o de origen extranjero para su reventa o deposito: 5.) Celebración de toda clase de contratos civiles y mercantiles; 6.) Otorgamiento de toda clase de garantías, civiles o mercantiles, reales o personales; 7.) Suscripción de Acciones y Cuotas de Participación en Sociedades Civiles y Mercantiles nacionales o domiciliadas en el extranjero:

   8.) Asesoría y Consultoría en la actividad inmobiliaria nacional o internacional; 9.) Suscripción de contratos de intermediación o corretaje inmobiliario; 10.) La constitución de Fondos de comercio; 11.) Promoción de Proyectos inmobiliarios, Turísticos, Comerciales e Industriales; 12.) Celebración de Contratos en Cuentas en Participación o de Asociación Estratégica con personas naturales o jurídicas, domiciliadas o no dentro del territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela; 13.) Prestación de servicios de gestión, asesoría y representación de personas, naturales o jurídicas en la consecución de financiamiento, publico o privado, interno o externo; 14.) Intermediario en compra venta, permuto o arrendamiento de bienes muebles e inmuebles con el propósito de revenderlas, permutarlas, arrendadas o subarrendarlas, así como cualquier otra actividad inherente, conexa o complementaria con el objeto principal antes señalado

   .

   Que en pleno desarrollo de su objeto social, BANPETROL S.A.., desde su fundación celebró Contratos de Cuentas y Participación, con varios profesionales relacionados con el área económica, legal, financiera e inmobiliaria, entre los cuales se encontraban el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, quien de forma activa desde el año 2007, participo en todos los Proyectos de negocios presentados por los Asociados Estratégicos y Cuenta Participante a BANPETROL S ,A, a través de su presidencia ejercida por su representado o a través de los Directores Asociados como el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, quien además se desempeñaba bajo el mismo sistema de Asociado en Cuentas en Participación, en la empresa Aliada, LEAPETROL S.A., la cual es una Sociedad Mercantil Anónima registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón en fecha 06 de Agosto del 2007, bajo el No. 8, Tomo 29-A, en la cual fungía como Director de Comercialización y Suministro, teniendo a su cargo todo el proceso operacional de la empresa y la relación con los clientes nacionales y extranjeros, en el desarrollo de su objeto social, así como todo lo concerniente a la verificación de buques para el transporte marítimo y de factibilidad de negocios de corporaciones y empresas con el mismo giro comercial y que se relacionan con BANPETROL y

   LEAPETROL para el desarrollo de su objeto social de comercio.

   Que el legislador mercantil ha diseñado una lista enunciativa de las actividades que desarrollan los comerciantes, conocidos como Actos Objetivos de Comercio. La lista en comento se encuentra inscrita en el texto del Artículo 2° del Código de Comercio, a saber:

   Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de algunos de ellos solamente: 1° La compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles hecha con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuto o arrendamiento de estas mismas cosas. 2° La compra o permuto de Deuda Pública u otros títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuto de los mismos títulos. 3° La compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de las cuotas de una sociedad mercantil. 4° La comisión y el mandato comercial. 5° Las empresas de fábricas o de construcciones. 6° Las empresas de manufacturas, almacenes, bazares, tiendas, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. 7° Las empresas para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las de producción y utilización de fuerza eléctrica. 8° Las empresas editoras, tipográficas, de librería, litográficas y fotográficas. 9° El transporte de personas o cosas por tierra, ríos o canales navegables. 10° El depósito, por causa de comercio; las empresas de provisiones o suministros, las agencias de negocios y las empresas de almonedas. 11° Las empresas de espectáculos públicos. 12° Los seguros terrestres, mutuos o a prima, contra las pérdidas y sobre las vidas. 13° Todo lo concerniente a letras de cambio, aun entre no comerciantes; las remesas de dinero de una parte a otra, hechas en virtud de un contrato de cambio, y todo lo concerniente a pagarés a la orden entre comerciantes solamente, o por actos de comercio de parte del que suscribe el pagaré. 14° Las operaciones de Banco y las de cambio. 15° Las operaciones de corretaje en materia mercantil. 16° Las operaciones de Bolsa. 17° La construcción y careno, compra, venta, reventa y permuto de naves. 18° La compra y la venta de herramientas, aparejos, vituallas, combustible u otros objetos de armamento para la navegación. 19° Las asociaciones de armadores y las de expediciones, transporte, depósitos y consignaciones marítimas. 20° Los fletamentos préstamos a la gruesa, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo y a la navegación. 21° Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamento. 22° Los contratos de personas para el servicio de las naves de comercio y las convenciones sobre salarios y estipendios de la tripulación. 23° Los contratos entre los comerciantes y sus factores o dependientes.

   Que adicionalmente, nuestro legislador mercantil ha establecido como Actos de Comercio los desarrollados por los comerciantes, conocidos en la doctrina como ACTOS SUBJETIVOS DE COMERCIO, a saber:

   Artículo 3.- Se repuntan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si toles contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil

   .

   Que el contenido del Artículo 3° antes transcrito evidencia la intención de nuestro legislador patrio de no encajonar a la actividad del comerciante a un listado taxativo y restrictivo en su actividad profesional. Esta presunción permite ubicar a todos los actos de la vida del comerciante en la aplicación de la ley mercantil y por ende de la jurisdicción mercantil, quedando exceptuados solos aquellos actos de la vida del comerciante que son de naturaleza esencialmente civil.

   Que el legislador comercial también ha definido quienes pueden ser considerados como comerciantes. De ahí que en el dispositivo del Artículo 10° del Código de Comercio, se disponga:

   ARTÍCULO 10.- Son comerciantes ¡os que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles”.

   Que es muy interesante como el legislador patrio ha otorgado la cualidad de “profesional del comercio” a las personas naturales, que teniendo capacidad contractual hacen del comercio su profesión habitual. La conocida enciclopedia electrónica Wikipedia ha definido profesional como “Un profesional es toda aquella persona que puede brindar un servicio o elaborar un bien, garantizando el resultado con calidad de excelencia. Puede ser una persona con un reconocimiento de grado universitario, técnico o experto en cierto tema, disciplina o arte. Sin embargo, una persona también puede ser considerada profesional por el hecho de proveer un servicio o producto y exhibir un comportamiento honesto, calificado, responsable y capaz; características que se obtienen con constancia y talento en la disciplina desempeñada.”

   Que de la definición transcrita se desprende que el “Comerciante” como profesional es un conocedor-experto en la materia del comercio, sus reglas, sus instituciones, sus figuras legales y contractuales, las sanciones a las contravenciones y su jurisdicción especial. No es necesario ser un profesional del derecho, jurisconsulto o doctrinario de la ciencia jurídica para ser “Comerciante”, ya que él es y ha sido catalogado nada más y nada menos que por el mismo legislador como PROFESIONAL DEL COMERCIO.

   Que ha esta definición legal de “Comerciante” el legislador ha considerado extenderlo a las personas jurídicas denominadas “Sociedades Mercantiles”, las cuales a pesar de contar con las misma regulaciones y libertades en el desarrollo de la actividad comercial, se encuentran delimitadas por “su objeto social”, al contrario que el comerciante unipersonal o como persona natural cuyos actos de la vida diaria se encuentran relacionados y se presumen vinculados a la actividad mercantil y por tal motivo sometidos a la ley mercantil. Las sociedades mercantiles en el giro comercial se rigen por las actividades que se encuentran permitidas en los estatutos sociales, y no le es permitido a sus administradores extralimitarse de sus funciones, enmarcada por lo demás en los estatutos societarios.

   Que el legislador mercantil venezolano, ha establecido como Institución del Derecho Mercantil a las Sociedades Mercantiles, las cuales como hemos indicado anteriormente son COMERCIANTES, regulada su actuación en el TÍTULO VII DE LAS COMPANIAS DE COMERCIO Y DE LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, definiéndolas de la manera siguiente, a saber:

   Artículo 200.- las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.

   Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

   Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil.

   Que como podemos evidenciar el legislador mercantil venezolano ha sido absolutamente claro y tajante con relación al tratamiento que debe darse a las relaciones que se verifiquen entre o con ocasión de la participación de las sociedades mercantiles, en negocios jurídicos en desarrollo de sus objetos sociales, siendo el carácter de sus actos de naturaleza mercantil, por lo que pretender entender, adminicular o subsumir en el pensamiento penal a las actividades propias del ámbito mercantil, recae en el odioso evento de la “CRIMINALIZACION DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL”, cuyos propósitos y efectos hemos explicado y lo haremos mas adelante.

   Por otra parte, menciona la Defensa que nuestro Código de Comercio, en su Artículo 20, delimito los tipos de Sociedades Mercantiles, así:

   Artículo 201.- las compañías de comercio son de las especies siguientes:

   1° La compañía en nombre colectivo, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad limitada y solidaria de todos los socios.

   2° La compañía en comandito, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad limitada y solidaria de uno o más socios, llamados socios solidarios o comanditantes y por la responsabilidad limitada a una suma determinada de uno o más socios, llamados comanditarios. El capital de los comanditarios puede estar dividido en acciones.

   3° La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción.

   4° Lo compañía de responsabilidad limitada, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado, dividido en cuotas de participación, las cuales no podrán estar representadas en ningún caso por acciones o títulos negociables.

   Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios.

   Hay además la sociedad accidental o de cuentas en participación, que no tiene personalidad jurídica.

   La compañía en nombre colectivo y la compañía en comandito simple o por acciones existen bajo una razón social. (Subrayado de la Defensa)

   Que como se ha podido evidenciar en la disposición antes transcrita el legislador establece del catalogo de los tipos de Sociedades Mercantiles, destacando las características de las Sociedades Anónimas como sociedades de capital que garantiza sus obligaciones y que los socios solo son responsables hasta el monto de sus aportes a capital, otorgando a la sociedad anónima personalidad jurídica y patrimonio propio distinto al de sus socios.

   Que la Sociedad Anónima existe una disposición legal especial en el Artículo 243 del Código de Comercio, la cual es del tenor siguiente:

   Artículo 243.- Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.

   No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de trasgresión, son responsables personalmente, así para los terceros -como para la sociedad

   .

   Que al adminicular el supuesto de la norma antes transcrita al caso que nos ocupa, su defendido, Dr. H.E.J.L.D., en su condición de Administrador, bajo el cargo de Presidente de la Sociedad Anónima BANPETROL S.A., ejecutó el mandato otorgado por la Asamblea de Accionistas que es la de administrar conforme al objeto social, y no se ha apartado de forma alguna de las normas sociales contenidas en los Estatutos de la Sociedad y en su objeto social.

   Que otra disposición de interés para el caso de autos y la aplicación de las normas de carácter mercantil es la contenida en el texto del Artículo 206 del Código de Comercio, el cual estatuye:

   “Artículo 206.- El tercero que se asocie a uno de los socios para participar en las utilidades y pérdidas que correspondan a éste no tiene ninguna relación jurídica con la sociedad.

   Igual disposición se aplicará respecto al cesionario de los derechos de uno de los socios’.

   Que la gestión diaria y las operaciones propias de la sociedad mercantil anónima pueden ser encomendadas a personas naturales que son nombrados de conformidad con lo establecido en los estatutos sociales y que pueden ser denominados como Directores, tal como lo indica el Artículo 270 del Código de Comercio, el cual es del tenor siguiente:

   ARTICULO 270.- La gestión diaria de los negocios de la sociedad, así como la representación de ésta, en lo que concierne a esta gestión, puede ser confiada a directores, gerentes u olios agentes, asociados o no, cuyo nombramiento, revocación y atribuciones reglarán los estatutos

   .

   Adicionalmente, en la disposición transcrita el legislador hace especial referencia a la Sociedad Accidental de Cuentas en Participación, la cual se rige por las disposiciones del Artículo 359 del Código de Comercio y siguientes, los cuales a los fines de ilustración de ese Tribunal nos permitimos transcribir:

   Artículo 359.- La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil, da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

   Puede también tener lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes

   .

   Artículo 360.- Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado

   .

   Artículo 361.- Los participantes no tienen ningún derecho de propiedad sobre las cosas objeto de la asociación aunque hayan sido aportadas por ellos. Sus derechos están limitados a obtener cuenta en los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas; pero podrán estipular en sus relaciones con los asociados que éstos les restituyan las cosas aportadas por ellos, y en su defecto, les indemnicen daños y perjuicios

   .

   Artículo 362.- En el caso de quiebra, los participantes tienen derecho a ser colocados en el pasivo de los fondos con que han contribuido, en cuanto éstos excedan de la cuota de pérdida que les corresponda

   .

   Artículo 363.- Salvo lo dispuesto era los artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones de las partes

   .

   Artículo 364.- Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito

   .

   Que luego de haber transcrito y explanado las disposiciones legales relativas a las regulaciones de la actividad profesional de los comerciantes y de las compañías de comercio, consideramos menester conjugar dichas disposiciones con lo acontecimientos que han originado la investigación que les ocupa.

   Que deben hacer notar que tal como lo ha venido indicando su defendido, en todas sus participaciones y declaraciones, tanto en sus escritos por ante el Despacho Fiscal 15° del Ministerio Publico, en el cual destacamos el de fecha 25 de Junio del 2010, al cual agrego instrumentos probatorios constante de 160 folios, y anexos de la “A” a la “U”, los cuales fueron OCULTADOS, SUSTRAIDOS, DESINCORPORADOS ILEGALMENTE por parte del ciudadano Fiscal 15° del Ministerio Publico, Ciudadano C.C.G., así como en la entrevista espontáneamente rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Punto Fijo, en fecha 01 de Julio del 2010 y en su declaración en el marco de la Audiencia de Presentación de fecha 09 de Septiembre del 2010, los hechos que se denuncian NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, por lo cual no pueden ser enjuiciados ni resueltos por la jurisdicción penal y NO CONSTITUYEN DELITO, so pena que de así tenerlos el juzgador incurra en USURPACION DE FUNCIONES DEL PODER LEGISLATIVO.

   Que es innegable el carácter de Sociedad Mercantil de BANPETROL S.A., no solo por el cumplimiento de los deberes formales de su publicidad mercantil, sino por el desarrollo de su objeto social en consonancia con los enunciados de la ley mercantil venezolana, en el Artículo 2° del Código de Comercio. De ahí pues que todas las relaciones que de ella se deriven tienen el carácter mercantil.

   De la misma manera refiere la Defensa sobre LA PARTICPACION DE RABIH ABOUL MOUNA EN LOS NEGOCIOS DE BANPETROL , manifestando que en ejercicio de su objeto social y por su naturaleza mercantil, las empresas BANPETROL S.,A. y LEAPETROL S.A., representada por su defendido, Dr. H.L., en su condición de Presidente de la misma, celebró en el mes de Agosto del 2007, contrato de ASOCIACION EN CUENTAS EN PARTICIPACION con el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, quien hoy en día aparece como “supuesta víctima”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 359 del Código de Comercio, a pesar que desde Marzo del 2007, ya el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, ya se había incorporado al equipo de asesores financieros y energéticos liderados por nuestro defendido, manejando información clasificada sobre los negocios de las empresas a las cuales asesoraba y a través de las cuales se presentaban negocios. El ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, se presento como un Profesional especializado en el área de negocios financieros a través de sus estudios de ECONOMIA realizados en la Universidad Americana de Beirut (Libano), Poliglota (habla, escribe y entiende perfectamente castellano, ingles y árabe), con experiencia laboral y académica en la Multinacional financiera Zurich, en su centro de Dubai y localmente en la empresa Importadora Belmeny C.A. donde funge como Director, siendo miembro activo en la Asociación de Importadores de la Zona Libre de Paraguaná (ASOIMPAR) y quien Iideraba al momento de asociarse con las empresas representadas por su defendido, una negociación con la empresa peruana, Petrolera Monte Rico, tal como se evidencia de los correos electrónicos y demás instrumentos que fueron sometidos a la consideración del despacho fiscal 15° del Ministerio Publico y de los que con este escrito se agregan a los actas procesales.

   Que es evidente, que el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, al momento de asociarse con las empresas BANPETROL S.A. y LEAPETROL S.A., representadas por su defendido, era un profesional experto en el área de negocios financieros y petroleros, por lo que al momento de celebrar los contratos de Cuentas en Participación, el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, paso a formar parte del Directorio de Comercio y Suministros de LEAPETROL S.A. y Director Asociado de BANPETROL S.A., existiendo entre las corporaciones representadas por nuestro defendido y él no solo una relación societaria, sino una relación administrativa dadas las funciones desarrolladas por el citado RABIH ABOUL MOUNA.

   Que el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, desde el momento de su incorporación como Asociado en Cuentas en Participación, no solo estuvo en conocimiento de las negociaciones y servicios prestados por ambas empresas, sino que se incorporó activamente, dado su posición directiva, a la toma de decisiones y al desarrollo de cada uno de los proyectos, mediante la atención directa a clientes y la verificación de factibilidad de los proyectos. De ahí pues, que el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, tuvo pleno conocimiento de la negociación planteada por la empresa ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION, representada por H.P.O., y de las condiciones de negociación de la misma. Que igualmente, tuvo pleno conocimiento de las certidumbre de los contratos de compra venta de combustible suscritos entre ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION con la empresa INGENIEROS Y SISTEMAS INTEGRADOS DE ORIENTE C.A. (ISIOCA) para la adquisición de 1.500.000 galones del producto Diesel 2, la cual a su vez le era vendida a la empresa COVENCA por DELTAVEN, filial de PDVSA, así como de los contratos de compra suscritos entre ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION y las empresas LAN ENERGY TRADING, de la Republica de Panamá, SILVERSIDE de los Estados Unidos de América y W.O. también de los Estados Unidos de América, así como de la posición de BANPETROL S.A. como procuradora de los recursos financieros para el pago del flete, multas y demás gastos logísticos, en ocasión de la Asociación Estratégica suscrita entre ella y ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION, así como de los esfuerzos infructuosos de nuestro defendido en la consecución de los recursos y empréstitos de parte de la Banca de Panamá y los Estados Unidos de América. Que toda esta operación no solo fue del pleno conocimiento del Economista RABIH ABOUL MOUNA, como socio, de las empresas representadas por su defendido, sino como Director Asociado de Banpetrol S.A. y como Director de Comercio y Suministros de Leapetrol S.A., e incluso fue tal negociación APROBADA EN TODO POR RABIH ABOUL MOUNA, ya que sobre sus hombros pesaba tal responsabilidad, por lo que lo explanado en su entrevista rendida en fecha 18 de Junio del 2010, al indicar que no conocía la negociación y que no había tenido en sus manos los instrumentos descriptivos de la operación, ni acceso a ellos, así como que fue su

   defendido quien acudió a él para obtener los dineros necesarios para la operación, no solo raya en lo inverosímil, dada la condición profesional del referido RABIH ABOUL MOUNA, sino por su posición de socio y Director de las corporaciones involucradas en el negocio, sino que es totalmente falaz, solo con el propósito de CRIMINALIZAR un negocio jurídico de naturaleza esencialmente mercantil para lograr el objetivo de recuperar a toda costa su inversión en el citado evento.

   Que en base a su conocimiento del negocio, el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, y en uso de la confianza que le fuera atribuida por su defendido, procedió a aprobarlo y al percatarse que eran infructuosas las gestiones de consecución de los recursos financieros a través de la banca internacional, procedió a solicitar a su padre WAFIC ABOUL MOUNA, un préstamo mercantil para participar en la negociación llevado no solo por un propósito lucrativo sino convencido por su participación en los eventos de la negociación. Es así como, el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, negoció con su padre los términos y condiciones del préstamo mercantil que luego le otorgaría, y fue él quien en conocimiento pleno de los términos de la negociación procedió a realizar los depósitos en las cuentas de BANPETROL S.A.

   Que es necesario destacar y puntualizar que NUNCA su defendido sostuvo reunión o conversación alguna con el ciudadano WAFIC ABOUL MOUNA, ni relacionada con el negocio planteado ni de ninguna otra índole, fue solo hasta mediados del mes de Julio del 2009, cuando habiendo su defendido perdido comunicación con el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, quien sin mediar ni justificación ni palabra alguna se retiro de las oficinas donde funcionaba BANPETROL S.,A. y se fue al Líbano, dejando a su padre en la labores de “cobranza” en contra de su defendido, siendo en razón de la caballerosidad que le caracteriza y no siendo localizado el citado RABIH ABOUL MOUNA, que su defendido optó por hacer del conocimiento al ciudadano WAFIC ABOUL MOUNA, de las gestiones de cobro que se encontraba realizando contra el ciudadano H.P.O. y sus socios como representante de las empresas contratantes.

   Que hasta ahora nos hemos podido percatar de la NATURALEZA ESENCIALMENTE MERCANTIL DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN LA CUALES SE BASAN LOS HECHOS DENUNCIADOS, es decir, estamos frente a relaciones entre comerciantes, por actos de comercio y cuya solución procede solo bajo las reglas del derecho mercantil, y no solo no revisten carácter penal alguno, sino que en esa jurisdicción no se logrará le verificación de la pretensión.

   Que como lo ha hecho esta defensa, consideramos menester ilustrarle sobre el tratamiento que impera en la legislación mercantil venezolana al PRESTAMO MERCANTIL como institución del derecho mercantil, en el Titulo XIV del Código de Comercio, a saber:

   TÍTULO XIV. DEL PRÉSTAMO

   Artículo 527.- El préstamo es mercantil cuando concurren las circunstancias siguientes:

   1° Que alguno de los contratantes sea comerciante.

   2° Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.

   Artículo 528.- En los préstamos hechos por tiempo indeterminado, no puede exigirse el pago sin prevenir al deudor con treinta días de anticipación.

   Artículo 529.- El préstamo mercantil devenga intereses, salvo convención en contrario. Debe hacerse por escrito la estipulación de un interés distinto del corriente en la plaza, y la que exonere de intereses al deudor.

   Si la deuda consistiere en especies no amonedadas, se estimará para el cálculo de intereses, por su valor en el tiempo y lugar en que se contrajo.

   Artículo 530.- No se deben intereses sobre intereses mientras que, hecha liquidación de éstos, no fueren incluidos en un nuevo contrato como aumento de capital.

   También se deben cuando de común acuerdo, o por condenación judicial se fija el saldo de cuentas incluyendo en él los intereses devengados.

   Artículo 531.- El recibo de intereses pagados, dado sin reserva, hace presumir el pago de los devengados anteriormente

   .

   Que al realizar un análisis inductivo de la norma jurídica antes transcrita con los hechos denunciados por la supuesta víctima y lo explanado por su defendido, evidenciamos que todo lo que hoy la representación fiscal ha considerado como hechos punitivos, fueron originados en una negociación de carácter mercantil, correlativo a la institución del PRESTAMO MERCANTIL, el cual no solo se rige por el convenio entre las portes, sino, por la legislación mercantil aplicable.

   Que tanto las supuestas víctimas como la representación fiscal, han pretendido CRIMINALIZAR UNA INSTITUCION ESENCIALMENTE MERCANTIL como lo representa no solo la ocurrencia de un PRESTAMO MERCANTIL sino de la figura asociativa entre las empresas representadas por nuestro defendido y el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA, y a su vez los convenios celebrados entre las representadas por nuestro defendido, y las corporaciones mercantiles ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION, representada por H.P.O. y ella a su vez con las empresas INGENIEROS Y SISTEMAS INTEGRADOS DE ORIENTE C.A. (ISIOCA), representada por P.M., y las demás corporaciones internacionales relacionadas comercialmente.

   Que NUNCA impero en la psiquis de su defendido, Dr. H.E.J.L.D., la intención de causar un daño o cometer un delito, mucho menos de asociarse con alguien para cometerlo, la intención de su defendido siempre ha sido la de realizar un NEGOCIO MERCANTIL, en pleno desarrollo de los actos de comercio permitidos a sus representadas a través de su objeto social, como de forma alevosa y maquiavélica, incluso irresponsable, lo ha querido hacer ver la victima y con el respaldo del despacho fiscal.

   Para que una actividad sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados encuadren de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, mas sin embargo, en el caso del delito que se le imputa a su defendido, como lo es LA ESTAFA, la misma tiene como elemento principal el dolo, es decir la intención de causar el daño patrimonial a través del uso de artificios o engaños y es evidente que en el presente caso, nuestro defendido NI TUVO NUNCA LA INTENCION DE CAUSAR UN DAÑO, NI MUCHOS MENOS USO ARTIFICIOS NI ENGAÑO , a los que hoy se han presentado como víctimas, y que por demás, ni las supuestas víctimas y ni la representación fiscal, señalan cuales fueron esos artificios o engaño que supuestamente fue llevado a cabo por su defendido, ni mucho pruebas de ello, ni la individualización de cada una de las conductas para determinar tal proceder y la imputación del referido, por demás, sin dejar de indicar que ni siquiera existen elementos de convicción, que determinen la ocurrencia de un hecho delictivo, que suficientemente se ha explicado a esta instancia judicial, NO EXISTE.

   Que ciertamente la prueba del dolo ab initio no es sencilla, debiéndose contar con evidencia suficiente a partir de la cual inferir que al momento de la celebración del negocio existía una situación que objetivamente impedía cumplir la obligación asumida, y que dicha situación era conocida por la parte que la asumió y que fue ocultada a la contraparte, la cual no tenía el deber de conocerla.

   Que si la dogmática penal ofrece criterios claros a partir de los cuales diferenciar un mero incumplimiento contractual de una estafo contractual, la práctica del Ministerio Público, según el cual se admite a trámite de investigación casi toda denuncia que se presenta, fomento el abuso del derecho penal, pues aunque el caso no llegue a judicializarse, la sola instauración de una investigación preliminar de carácter penal significará para el denunciado un peregrinaje tortuoso por una senda muchas veces surrealista, en cuyo tránsito deberá gastar en abogados e invertir valioso tiempo en preparar una defensa que debería articularse en la vía civil. Así las cosas, es el propio sistema de persecución penal el que ofrece condiciones auspiciosas para el abuso del derecho penal, pues no se toma con seriedad la calificación de las denuncias penales. Son pocos los casos en los que el Ministerio Público rechaza liminarmente las denuncias carentes de razonabilidad argumental y/o de sustento probatorio.

   Que adicionalmente, la legislación mercantil venezolana, ofrece la posibilidad de dirimir los conflictos entre las partes en una negociación sobre actos de comercio y sucedida entre comerciantes, así lo evidencia, el Artículo 1.082, del Código de Comercio, el cual transcribimos:

   Artículo 1.082.- La jurisdicción comercial es plena en los asuntos que la ley somete a su competencia.

   Conoce de todas las incidencias que pueden ocurrir en el curso de una causa.

   Ejecuta o hace ejecutar sus determinaciones

   .

   Que así mismo el Artículo 1.090 ejusdem, establece las competencias del Juez de Comercio, a saber:

   Artículo 1.090.- Corresponde a la jurisdicción comercial el conocimiento:

   1° De toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de personas.

   2° De las controversias relativas a letras de cambio y a pagarés a la orden en que haya a la vez firmas de comerciantes y de no comerciantes, aunque respecto a éstos tengan el carácter de obligación meramente civil.

   3° De las acciones contra capitanes de buques, factores, dependientes y otros subalternos de los comerciantes, sólo por hechos del tráfico de la persona a que están destinados.

   4° De las acciones de capitanes de buques, factores, dependientes y otros subalternos de los comerciantes contra los armadores y comerciantes, sólo por operaciones del tráfico de la

   persona a quien sirven.

   5° De las acciones de los pasajeros contra el capitán o el armador, y de éstos contra aquéllos.

   6° De las solicitudes de detención o secuestro de una nave, aún por deudas civiles.

   7° De las acciones del empresario de espectáculos públicos contra los, artistas y de éstos contra aquél.

   8° De todo lo concerniente a los atrasos y a la quiebra de los comerciantes, conforme a las disposiciones de este Código.

   90 De las acciones entre comerciantes, originadas de hechos ilícitos, relacionados con su comercio.

   Que además el Artículo 1092, expresa:

   Artículo 1.092.- Si el acto es comercial, aunque sea para una sola de las partes, las acciones que de él se deriven corresponden a la jurisdicción comercial.

   Que como hemos tenido la oportunidad de desglosar, podemos inferir lo siguiente: 1.- La relación entre el denunciante, WAFIC ABOUL MOUNA y su hijo RABIH ABOUL MOUNA, generada por el PRESTAMO MERCANTIL otorgado es de NATURALEZA MERCANTIL, 2.- La relación entre el ciudadano RABIH ABOUL MOUNA y las empresas BANPETROL S.A. y LEAPETROL S.A., representadas por su defendido, Dr. H.E.J.L.D., en base a la relación contractual como ASOCIACION EN CUENTAS DE PARTICIPACION y por la APORTACION DE CAPITALES es de NATURALEZA MERCANTIL, 3.- La relación entre las empresas BANPETROL S.A. y LEAPETROL S.A. con la corporación ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION (inscrita bajo las Leyes del Estado de la Florida de los Estados Unidos de América), representada por el ciudadano H.P.O., generada por la Asociación Estratégica en la cual BANPETROL S.A. procuro financiamiento para el desarrollo del contrato de compra venta de productos petroleros es de NATURALEZA MERCANTIL, 4.- La relación entre la corporación ENERGY OIL SOLUTIONS CORPORATION y la empresa INGENIEROS Y SISTEMAS ASOCIADOS DE ORIENTE C.A. (ISIOCA) representada por el ciudadano P.R.M., que se evidencia de contrato de compra venta suscrito entre ellas es de NATURALEZA MERCANTIL, 5.- La relación entre las empresas ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION y las empresas LAN ENERGY TRADING (inscrita bajos las leyes de la Republica de Panamá) y la empresa SILVERSIDE ENERGY Inc. (Inscrita bajo las Leyes del Estado de la Florida de los Estados Unidos de América) son de NATURALEZA MERCANTIL.

   Que la intención de nuestro defendido, personalmente y como representante de las corporaciones BANPETROL S,A, y LEAPETROL S.A. fue siempre la de ejecutar UN NEGOCIO MERCANTIL, mediante las normas e instituciones del derecho mercantil venezolano e internacional, por lo que es impretermitible concluir que estamos frente a HECHOS DE NATURALEZA MERCANTIL QUE NO REVISTEN CARACTER PENAL Y QUE DEBEN SER RESUELTOS POR LA LEGISLACION MERCANTIL Y EN LA JURISDICCION MERCANTIL y así solicitan se declare.

   Refiere sobre LA EXCEPCION RELACIONADA CON EL LITERAL 1) DEL ARTÍCULO 28 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL que el legislador en el texto de la norma adjetiva penal, establece un capitulo referente a las excepciones que pudieran ser propuesta por el imputado en la fase intermedia, muy específicamente en el ejercicio de su defensa, antes de la celebración de la audiencia preliminar, tal y como lo plantea el artículo 328 ordinal 10 eiusdem. Dentro de tales excepciones se encuentra la contenida en el artículo 28 ordinal 40 literal i) del Código Orgánico Procesal, que en su contenido reza parcialmente lo siguiente:

   Durante la fase preparatoria, ante el Juez de Control, y en las demás fases del proceso, ante el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento.

   (...)

   4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   (...)

   i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o la acción privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412. (...)“

   Por su parte Ciudadana Jueza, en atención a dicha excepción, se debe acotar que en este caso que nos ocupa, el Ministerio Publico, al momento de presentar su acusación, la misma debía contener de manera obligatoria, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y por ende, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, conforme lo establece el artículo 326 ejusdem.

   A tal efecto, los elementos de convicción a lo que se refiere la norma ut supra señalada, se refieren a aquellos elementos que inculparían al imputado sobre la presunta responsabilidad sobre el hecho punible objeto de la acusación, elementos estos, que se hayan obtenidos, en la fase investigativa, bien por la actuación de oficio del Ministerio Publico, o bien, por aquellas diligencias de investigación que de conformidad con lo establecido en el artículo 125, 305 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal, haya solicitado su practica el imputado, en el ejercicio de sus derechos, y a fin de demostrar su exculpabilidad, o más aún, la inexistencia de un hecho punible, al cual se le pretende calificar como tal.

   Que tales elementos de convicción deben estar debidamente adminiculados y razonados, en este caso por la vindicta publica, a fin de hacer no sólo del conocimiento del Juzgador, sino de la defensa, cuáles fueron las razones o resultados que obtuvo de tales elementos, el Ministerio Publico, para concluir que debe presentar la acusación penal, determinando en dichos elementos, cuales son pertinentes e idóneos para establecer la responsabilidad de los imputados, y la existencia del delito imputado, todo lo cual, al no ser de esta manera, y atendiendo a la acusación a que se refiere el presente ejercicio del derecho a la defensa, sería como lo es, una simple enunciación de supuestos elementos de convicción, que no son tales, y no sólo que no son tales, sino que ni siquiera evidencian, demuestran o convencen la existencia de un delito y mucho menos la responsabilidad punitiva del imputado en ellos. Esta situación se agrava aún más, cuando el Ministerio Publico, no sólo no ofrece RAZONADAMENTE los elementos de “convicción” para presentar su acusación, sino que OMITE, el pronunciamiento sobre la práctica de diligencias de investigación, solicitadas por su defendido en la fase investigativa, colocándolo con ello, en un estado claro de indefensión, al no poder demostrar su exculpabilidad y sobre todo, la inexistencia del hecho punible que se le imputa, lo que adicionalmente vicia de nulidad absoluta no sólo la acusación, sino todo el proceso de investigación, ya que conforme a lo dispuesto en nuestra Constitución, el debido proceso y el derecho a la defensa, son preceptos y garantías que deben ser respetados en todo proceso, y que al ser violados, en este caso en autos, por el Ministerio Publico, vicia de nulidad sus actuaciones, y más aún cuando al mismo se le considera parte de buena fe en el proceso penal, desconociendo tal postulado el representante de la vindicta publica, cuando presenta acusación sin tener tales elementos de convicción, y que además de ello a no considerar ni pronunciarse sobre las diligencias ofrecidas, vale decir, sin indicar si las admite o no, viola los derechos fundamentales de la parte a la cual representamos en este proceso, y que no pueden SER CORREGIDAS en esta etapa procesal.

   Que las diligencias de investigación que el Ministerio Publico OMITIO el pronunciamiento sobre su admisibilidad para ser practicadas y por demás, no fueron consideradas por dicha representación a fin de determinar si la acusación, era el respectivo acto conclusivo que debía emitir, y no un sobreseimiento o un archivo fiscal, fueron las siguientes, y así se evidencian tanto de las actas de la causa penal, como del propio escrito infundado y temerario de acusación: PRIMERO: Que esa representación solicitó a la vindicta Publica requerir del Registro Público de la República de Panamá, la emisión de información con relación a la inscripción por ante dicho órgano registral de la corporación o sociedad mercantil LAN ENERGY TRADING, la cual se encuentra domiciliada en la ciudad de Panamá en la siguiente dirección: Lan Energy Trading Plaza Obarrio lst Floor, Office 109 Ciudad de Panamá, Republica de Panamá, teléfonos 00507-264-5948, de sus datos de registro, de la composición accionaria y de la composición de su Junta Directiva o de Directores, del nombre de sus representantes legales, con ella se pretende demostrar la existencia y vigencia de la corporación participante, con la empresa ENERGY OIL SOLUTION INTERNATIONAL CORPORATION, como partes en el contrato de compra venta que ellas suscribieron, y cuyo ejemplar adminiculado al escrito de fecha 25 de junio de 2010, y que dio origen a la negociación objeto de esta investigación, lo que con ello, se establece la necesidad y pertinencia de esta prueba...SEGUNDA: Se sirviera solicitar a la Secretaria de Estado de la Florida en su Registro de Corporaciones, ubicada en la ciudad de Tallahasee, Estado de la Florida, de la inscripción de la corporación ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION, ubicada en la siguiente dirección: 19501 West Country Club Drive Suite 908 , Aventura FI 33180 Phone 305-766-5238 Fax 877-314-2846 hp@energyoilsolutions.com, de su Numero de Registro, de su composición accionaria y de su Junta Directiva, así como si la misma se encuentra vigente para la presente fecha, ya que esta empresa generó toda la negociación, y que contrato con la empresa BANPETROL la negociación objeto de la investigación, estableciéndose de esta manera la necesidad y pertinencia de la prueba.. .TERCERA: Se sirviera solicitar a la empresa DELTAVEN S.A. (Filial de Petróleos de Venezuela S,A,) certificar la existencia de una “COTIZACION DE COMBUSTIBLE FACTURA PROFORMA” a favor de la empresa COVENCA por dicha empresa por órgano de la Unidad de Clientes Marinos de DELTAVEN a cargo del ciudadano D.S., de fecha 05 de Mayo del 2008, cuyo ejemplar se encuentra agregado a los autos como Anexo al escrito presentado en fecha 25 de Junio del 2010, por ante ese Despacho Fiscal. Téngase como domicilio de DELTAVEN: Urb. La Campiña, Edificio Ministerio de Energía y Petróleo, Dirección de Mercadeo Interno, Torre Oeste Piso 10, Av. Libertador, Caracas D.C. 1060, República Bolivariana de Venezuela, con ello se demuestra la existencia del producto negociado, con la empresa COVENCA, quien a su vez, ofreció el producto a la empresa EOS e INSIOCA, objeto de esta investigación, por lo que se demuestra, la necesidad y pertinencia de la prueba.. .CUARTA: Se sirviera solicitar a la empresa DELTAVEN S.A, la existencia en su nomina del ciudadano D.S., como Integrante de la Unidad de Clientes Marinos de la citada empresa.. .QUINTA: Se sirviera requerir de la Oficina del Condado Miami-Dade, del Estado de la Florida de los Estados Unidos de América de la licencia de funcionamiento de la empresa ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION en la siguiente dirección: l95Olwest country Club Drive Suite 908 Aventura, Florida 33180 y en la siguiente dirección: 9651 S.W. 166 Court Miami, Florida 33196 en los Estados Unidos de América. Tal como se desprende de los anexos que fueran incorporados por mi defendido en escrito del 25 de Junio del 2010, ante ese Despacho Fiscal, toda vez, que esta empresa y sus accionistas se encuentran involucrados directamente en la negociación objeto de esta investigación.. .SEXTA: Se sirviera solicitar al Registrador Mercantil Segundo del Estado Falcón a los fines de que sirva informar de la existencia y registro de la sociedad anónima BELL IMPORT & EXPORT S.A., de la fecha de su registro, de su composición accionaria y de su Junta Directiva.. .SEPTIMA: Se sirviera oficiar a la secretaria de Estado del Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, en su División de Corporaciones, a los fines de que ser sirva hacer constar del registro en dicha División de la empresa SILVERSIDE ENERGY, con sede en la ciudad de Miami, Florida, dejando constancia además de su composición accionaria y de los miembros de la Junta Directiva, ya que esa es una de la empresa compradora del producto en los Estados Unidos de América, objeto de la negociación, por lo que, es necesario y pertinente solicitar a fin de esclarecer los hechos que motivaron la negociación de carácter mercantil internacional.. .OCTAVA: Se sirviera oficiar al REGIONS BANK ubicado en la siguiente dirección: Pinecrest Financial Center 8601, South D.H., Pinecrest, Florida 33156, a los efectos de que haga constar de la existencia de la cuenta No. 83105690 a nombre de la corporación SILVERSIDE ENERGY, tal como consta de Contrato No. 3322/08, suscrito entre ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION y SILVERSIDE ENERGY y cuyo ejemplar fuera anexado con el escrito de fecha 25 de Junio del 2010, presentado por mi defendido al Despacho Fiscal, ya que esa cuenta era una de las cuentas pagadora del contrato de compra venta a la empresa EOS., lo que con ello se establece la pertinencia de la diligencia y su necesidad.. .NOVENA: Se sirviera oficiar al Wachovia Bank NA ubicado en la siguiente dirección: Aventura North Financial Center 2925 Aventura Boulevard, FI 33434, a los efectos que haga constar de la existencia de la cuenta No. 36460269 a nombre de ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION y de sus firmantes y con el carácter con el cual actúan, tal como se desprende de contrato No. 3322/08 suscrito entre ENERGY OIL SOLUTIONS INTERNATIONAL CORPORATION y SILVERSIDE ENERGY y cuyo ejemplar fuera anexado con el escrito de fecha 25 de Junio del 2010, presentado por mi defendido al Despacho Fiscal, y su necesidad y pertinencia, ya que esta era una de las cuentas receptoras de los fondos producto del contrato de compra venta, que tales diligencias de investigación, solicitadas mediante escritos presentados por ante la Fiscalía 15° del Ministerio Publico, de fechas 05 de Octubre de 2010 y 07 de Octubre del mismo año, sin que en su totalidad y como ha sido costumbre del titular de la vindicta publica, no sólo ocultar medios de prueba, sino obviarlo y desconsiderarlo infundadamente, con el único objetivo como efectivamente lo hizo, presentar una acusación a todas costas y sin elemento alguno para ello, siendo que las referidas diligencias eran y son necesarias pertinentes e idóneos, para demostrar los tramites mercantiles de carácter internacional, que se encuentran en estrecha e intima relación con el objeto de la investigación, y sobre todo, respecto a la exculpabilidad de su defendido, en cuanto a los hechos imputados, por demás, interpuestas en tiempo hábil, amén de que la etapa investigativa aun no había fenecido, y toda vez, que los anexos incorporados o promovidos por mi defendido en fecha 25 de junio de 2010, y que mágicamente aparecieron sin motivar el porque de su desaparición u ocultamiento, que dicho sea de paso, ES UN MOTIVO DE NULIDAD ABSOLUTA, generado por parte del Ministerio Publico, a fin de ser valorados en el proceso penal, seguido en contra de su patrocinado, lo que a dado lugar a la interposición de acciones de a.c.es, por violaciones a los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de mi defendido, sin dejar a un lado, la violación al acceso a las actas de investigación y a los derechos del imputado en la etapa investigativa.

   Que a los fines de la práctica de las diligencias relacionadas con informaciones a empresas o personas con domicilio fuera del Territorio de la Republica, se les solicitó que las mismas fuesen mediante Cartas Rogatorias, ante las Fiscalía competentes de dichos países, conformes a los convenios y tratados internacionales suscritos y ratificados por la República, y aplicables entre la fiscalía de esta Nación y las fiscalías de los países participes y suscriptores de dichas normativas internacionales.

   Por otra parte, estima la Defensa, que es de gran interés para motivar la procedencia de la excepción a la que hace referencia en este capítulo, lo relacionado con la valoración que debe otorgarse al material probatorio “recabado” por el Ministerio Publico, y que considera como fundados “elementos de convicción” no sólo para imputar, sino para acusar a su defendido, y que a todas luces, ni constituyen elementos serios y fundados para acusar, ni tampoco guardan relación o pertinencia con el objeto de la presente causa, sin dejar a un lado, que ni siquiera el Ministerio Publico, realiza un análisis pormenorizado, razonado, circunstanciado, adminiculado y por ende coherente, sobre la idoneidad probatoria de los medios, su relación y conexidad con los hechos investigados, y su debido tratamiento exculpatorio o no, sin dejar a un lado, el franco abuso de autoridad y extralimitación de funciones, al calificar alguno de ellos, como falsos, sin ni siquiera a.c.u.d.e., ni realizar sobre los instrumentos a los cuales otorga tan aberrante calificación, prueba de experticia alguna que así lo acredite, dejando por sentado, que las promovidas por ésta defensa algunas de ellas, ni siquiera fueron acordadas ni negadas, sino sujetas al mas claro silencio y ocultamiento.

   Que en base a ello, hay que tener claro y sobre todo esta juzgadora, que debe entenderse por medio de prueba, su alcance y necesidad dentro del proceso penal o dentro de cualquier proceso judicial, como debe valorarse cada uno de los elementos de convicción, y el deber de desechar aquellos, que ni siquiera la norma le acredito el carácter de indicio, y no como lo ha señalado la vindicta publica, al traer como “elementos de convicción” actuaciones de investigación, actos procesales que ni siquiera revisten interés criminalísticos, pertinencia, ni resultado alguno para inculpar a una persona, ni para determinar la ocurrencia de un hecho, que se pueda con por lo menos un conocimiento elemental del Derecho, y atendiendo a la rama del derecho Penal, el carácter de hecho punible.

   Que la prueba es un estado de cosas, susceptible de comprobación y contradicción, que tiene lugar en el proceso de conformidad con la ley, para producir convencimiento, no solo en el juez, sino en las partes y en el público, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proceso y, consiguientemente, para sustentar las decisiones. Ese estado de cosas, que puede consistir en un objeto que confiesas, otro que rinde testimonio, el juez que inspecciona, un experto que analizo y dictamino, un documento que dice algo o un objeto que indica o sugiere algo, resulta claro entonces que ese estado de cosas en el proceso al que llamamos prueba es introducido a este a través de los llamados medios de prueba o medios probatorios.

   Que la valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso penal. DEVIS ECHANDIA, la califica de momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción de juzgador. La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte de sus informes orales, a examinar, a.y.e.d. a valorar la prueba practicada.

   Que el fin de la actividad valorativa del juzgador y del Ministerio Publico, para la emisión de su acto conclusivo, no coincide, necesariamente, con el fin de la prueba. Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciación de la prueba habrá logrado su objetivo, que consiste en conocer el resultado de la prueba, su eficacia, y mas aún, cuando, el Ministerio Publico debe analizar y concluir, en caso de los elementos que detente, si hay lugar a la presentación de la acusación, o en su defecto, al sobreseimiento, y en el caso, de que no existan suficientes elementos para aplicar las figuras antes referidas, acordar el archivo fiscal. La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba.

   Que teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa de Tribunal sentenciador se orienta, dentro de la estructura jurídica de la prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el período de comprobación; y se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de la máximas de experiencia, de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de prueba, al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias afirmaciones instrumentales que le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes. Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada.

   Que de conformidad con los artículos 22 y único aparte del 512 de la Ley Adjetiva penal, están contemplados los sistemas que debe utilizar el juez al valorar las pruebas que se presenten dentro del proceso penal, con lo cual el juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión.

   Que debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que se obtengan en el proceso, el referido artículo es muy claro en este aspecto, al precisar que la libre convicción debe basarse en las regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada, plasmar en su sentencia mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento judicial. Por esto el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada.

   Que en este sentido, tenemos que de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 512 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador le ordena al juez la manera de cómo apreciar las pruebas cuando se trate de un proceso que se encuentre bajo el régimen procesal transitorio, con lo que le establece que: “..La sentencia que se dicte en el procedimiento previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas deberá fundarse en los elementos probatorios que consten en autos, según la libre, razonada y motivada apreciación, bajo las reglas de la sana crítica, salvo regla expresa en contrario...”, con lo cual se observa que el juzgador en las causas que se hallaban en curso a la fecha de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, debe explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que consten en autos.

   Que por tanto, en el Derecho Procesal Penal venezolano actual, no existe un sistema de prueba legal, vigente durante mucho tiempo en el m.d.p. inquisitivo, en el que sólo determinadas pruebas servían para demostrar la verdad de los hechos imputados, señalándose además el valor de cada una de ellas (sistema legal o tarifado).

   Que de esta manera debemos señalar y analizar cada uno de los “elementos de convicción” e indicar que los mismos no constituyen de ningún modo tal carácter para acusar a su defendido, y los que realmente pudiesen considerarse como elementos de convicción, van dirigidos a exculpar y no a inculpar, como lo hizo el Fiscal Acusador, a su defendido. De seguidas señalan:

1. - Que en relación al primer elemento de convicción, relacionada con la denuncia presentada por el ciudadano ABOUL NOUMA WAFIC MOHAMAD, de la misma se desprende, lo infundada de la denuncio y la criminalización indebida, de una relación de carácter mercantil, y de la cual, su hijo tenía perfecto conocimiento de la misma, y a quien su padre le dio entrega de una cantidad de dinero en calidad de PRESTAMO, para llevar a cabo un negocio jurídico, que no llego a configurarse por hechos ajenos a la voluntad de su defendido.

2. - Que en relación a la ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION, la misma atendiendo a su naturaleza, no puede considerarse elemento de convicción, ya que atendiendo a la definición que tanto el legislador como la doctrina, dan a los elementos de convicción, la misma debe entenderse, como aquellos supuestos, pruebas o indicios que conllevan a la determinación de la existencia de un hecho punible, o de algún hecho que no reviste carácter penal, así como la participación o no de una o algunas personas en la comisión de algún hecho, que pueda constituir delito, por lo que, atendiendo a ello, no puede ni debe valorarse como “elemento de convicción” un acto procesal dictado por el Ministerio Publico, ordenando la investigación correspondiente, ya que ello, no acredita un elemento para extraer que hay o no delito, ni mucho menos si la persona imputada es o no responsable.

3. - Que con atención a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y CONTENIDO Nº 9700-ST-544, la misma no constituye elemento alguno para inculpar a su defendido, en la comisión de un hecho punible, que dicho sea de paso no existe.

4. Que en cuanto al ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 08 de octubre de 2009, la misma no constituye elemento alguno de convicción, y menos aún la solicitud de orden de allanamiento, solo de ello se desprende, un acto procesal, que no puede ni debe calificarse como elemento de convicción, ya que de ella no se desprende datos alguno que inculpan a una persona.

5. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 17 de septiembre de 2009, que como puede entenderse como elemento de convicción, el hecho de se haya dado entrega de una boleta de citación a nuestro defendido, todo lo contrario, es solo un acto procesal en fase de investigación, pero que de ello, no se desprende, ni la existencia de un delito, ni lo responsabilidad de nadie.

6. - Que en cuanto a este particular, AL IGUAL QUE TODOS LOS “ELEMENTOS DE CONVICCIÓN” que indica el Ministerio Publico como tales para imputar y acusar a su defendido, referente al ACTA DE INSPECCION TECNICA Nº 2098, de fecha 17 de Septiembre de 2009, como el Fiscal califica de elemento de convicción, un acto de investigación de su resultado, se desprende que no se logro o no se recabo, evidencias alguna de INTERES CRIMINALISTICO, entonces de ser de esta manera, ¿Cómo el Ministerio Publico promueve tal acto como un elemento para acusar a nuestro defendido? ¿Cuál es el razonamiento que hace el fiscal para considerar dicho acto del proceso, como de convicción? ¿Cuáles son los resultados incriminatorios para fundar la acusación planteada? Lógicamente debemos señalar, que no tiene ni puede tener razón alguna ni fundamento alguno, un acto o diligencia que no detente resultado alguno, ya que el acto en si mismo no es un elemento, ese carácter de convicción, deviene del resultado de las diligencias investigativas, y de su estrecha relación con el objeto del proceso.

7. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 21 de septiembre de 2009, que en cuanto a ello, no puede configurarse un “elemento de convicción” la entrega de una boleta de citación.

8. - Que en relación al ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 06 de Octubre de 2009, relacionado con la revisión de libro de causas llevado por el órgano policial, no puede configurarse como un elemento de convicción, la supuesta imputación de que según el órgano investigador detenta su defendido, ya que en ningún momento exista tal imputación, y menos aún el hecho de existir alguna denuncia de este tipo, debe considerarse como elemento de convicción para inculpar a su defendido en la comisión de supuesto delito, al cual se sujeta el presente proceso penal, y menos aún así debe ser considerado, cuando el propio Ministerio Publico, no señala el porqué, debe considerar tal actuación, como un elemento de convicción, es decir, si analizamos mejor el dicho de una simple revisión de este capitulo, relacionado como los supuestos “elementos de convicción” para la imputación y para la acusación, no se evidencia una adminiculación de tales diligencias con los hechos que se imputan, y cuales son las razones que llevan al Ministerio Publico, para extraer o considerar que tales actuaciones son suficientes para imputar y acusar a su defendido.

9. - Que en relación al ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 06 de octubre de 2009, como puede el Ministerio Publico, tener como elemento de convicción para inculpar a su defendido, el hecho de que la causa para esa fecha, ya no estaba a cargo de la Fiscalía 15° sino de la 6° del ministerio Publico, tal acto no acredita la responsabilidad o no, ni la existencia de un hecho punible, por lo que pido a esta instancia judicial, deseche al igual que las anteriores, tales supuestos “elementos de convicción”.

10. - En este mismo orden, expresa la Defensa que no puede no se debe considerar como elemento de convicción, una ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 06 de octubre de 2009, donde se solicita una orden de ALLANAMIENTO, y mucho menos, cuando ni siquiera se señala las razones para ello.

11. - Que en relación a los particulares (12, 13, 14, 15) del escrito de acusación en su capitulo III, se constituyen en diligencias de investigación, que no constan de resultados que puedan desprender la existencia de un hecho punible ni lo responsabilidad de nadie, en la comisión del supuesto “delito” imputado, y menos aún, el Ministerio Publico, no aporta las razones que lo llevan a considerar, que tales actos procesales, son elementos serios de convicción, lo que con ello, pido a esta instancia judicial, que deseche tales actos como elementos de convicción.

12. - Que en cuanto al particular 16° del escrito de acusación, referente a la entrevista rendida por la pseudo “victimo” ABOUL NOUMA BOUL KARROUM RABIH, de fecha 16 de Junio de 2010, se desprende, la relación comercial existente entre este y su defendido, así como el conocimiento que el primero de los nombrados, tenía y tiene sobre el negocio jurídico de carácter internacional, que dio lugar, a la petición en calidad de PRESTAMO a su padre para financiar tal negocio, así como además, de ello se desprende, al igual que la denuncia formulada por el ciudadano ABOUL NOUMA WAFIC MOHAMAD, “supuesta victimo” que reconocen y de ello se desprende, que lejos de la existencia de un hecho punible, lo que existió fue una relación mercantil criminalizada de manera temeraria e infundada, por el representante de la vindicta publica. Por otra parte, es asombroso y forzoso creer, lo indicado por la supuesta “victimo” de su defendido lo hizo incurrir en error, al hacerlo creer que la negociación generador del PRESTAMO, debía cerrarse en uno semana, cuando los máximos de experiencia, y atendiendo al conocimiento técnico que detento la supuesta víctima, sobre el negocio llevado a cobo, podría ser engañado por alguien, y mas aún, cuando deben considerar, que en base a la nacionalidad de los supuestas “victimas” y de su desarrollo económico en lo región, puedan ellos dar en préstamo uno cantidad de dinero, sin poseer conocimiento, garantía y prueba que avale la existencia de la negociación y de su factibilidad, y menos aún desembolsar una cantidad de dinero por una supuesta presión, razones estas a todas luces, que son falsas y tratan de manipular lo verdad y de hacer creer uno circunstancia que nunca se dio como lo indican, todo lo contrario, eran lo presunta victima ABOUL NOUMA BOUL KARROUM RABIH, conocimiento y perfecto consciencia del negocio, el cual lo llevo a solicitar en calidad de PRESTAMO (CONTRATO DE CARACTER CIVIL Y NO PENAL) a su padre una cantidad determinada de dinero, y por el hecho, de que por razones ajenas o su defendido, el mismo no llego o configurarse, debiendo plantearse, que de haberse generado ganancias, entonces si sería considerado como un negocio?. Que estas razones adicionalmente a las argumentados en el primer capítulo de esto defensa, llevan o concluir que el hecho acusado, NO REVISTE CARÁCTER PENAL, y menos responsabilidad de su defendido en lo comisión de ningún delito.

13. - Que en relación al ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de Julio de 2010, rendida por su defendido H.E.L.D., lejos de considerarse un elemento de convicción, para inculparlo en los hechos imputados, lo EXCULPAN DEL MISMO, por demás, se extrae el carácter NO PUNITIVO de los hechos que pretende criminalizar el Ministerio Publico, ya que de ello se desprende, el negocio jurídico el cual participo tanto su defendido como lo supuesto víctima ABOUL NOUMA BOUL KARROUM RABIH, los tramites comerciales requeridos, los intermediarios en lo negociación, y los desembolsos realizados a fin de la materialización del negocio jurídico de carácter internacional, que tanto las supuestas víctimas como su defendido, tenían conocimiento y o los cuáles les afecto, lo no realización del mismo, por causas ajenas a estos, y no mediante una supuesta conducto fraudulento llevada a cobo por su defendido, que nunca se llego a tener, y por ende, se desprende, no sólo de esto entrevisto sino las rendidos por las supuestos víctimas, y de los testigos, que se trata de un hecho que no revisten carácter penal, así como lo inexistencia, de uno asociación ilícita poro delinquir , en contravención de la supuestas víctimas, ni el concierto de voluntades entre su defendido y los

    coimputados, que nunca existió, y que el propio Ministerio Publico, no presenta-en la acusación, ni en ningún acto del proceso, un análisis coordinado con los supuestos “elementos de convicción” sobre la

    individualización de las conductas asumidas por todos los intervinientes en el negocio, y sobre la determinación de la existencia de un delito, o del concierto de voluntades que acreditarían la coparticipación en la comisión de un hecho “delictivo” y de la procedencia por demás, del delito de estafa y de asociación ilícita para delinquir, conforme lo dispone la Ley contra la Delincuencia Organizada, por lo que, al no ser de esta manera, mal podría el Juzgador y por supuesto, el Ministerio Publico, el considerar en primer término, la comisión de un hecho punible, que no es tal, sino una circunstancias que debe tramitarse por ante otra jurisdicción o aplicación de normas distintas a las normas penales, y las cuales se han aplicado en aras de criminalizar las relaciones y efectos comerciales, y en consecuencia, atribuir la responsabilidad penal de personas, como la de nuestro defendido, en la comisión de un hecho punible, considerado de esta manera ilegal, infundada y temerariamente por parte del Ministerio Publico.

14. - Que en relación al particular 18° del escrito de acusación en su capítulo III, referente al ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 20 de Julio de 2010, mediante la cual se cita al ciudadano R.A.V.S. y M.A.Z., la cual no constituye elemento de convicción alguno, para determinar la existencia de un hecho punible, y mucho menos de existir, la responsabilidad de su defendido, ya que se trata de un acto- del- proceso, en etapa de investigación, y en todo caso, de ser un elemento con tal carácter, debe como en todos los supuestos “elementos de convicción” ser valorados, razonados y ADMICULADOS por el Ministerio Publico al momento de presentar su imputación, la orden de aprehensión y la acusación contra su defendido, y no hacer una simple enunciación de tales actuaciones PROCESALES.

15. -Que es asombroso como el Fiscal del Ministerio Publico, promueve como elemento de convicción, la declaración del ciudadano H.P.O., rendida en fecha 22 de Julio de 2010, cuando dicha declaración fue DECLARADA NULA, a solicitud de su defensa, en la audiencia de presentación del referido ciudadano ante el Juzgado Segundo de Control Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 05 de Octubre de 2010, por lo que jurídicamente hablando, es improcedente e imposible detentar eficacia probatoria para fundar la acusación o para la decisión respectiva, actos manifiestamente NULOS o aquellos que fuesen declarados como tal, conforme lo establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal “ No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como supuestos de ella, los actos cumplidos en contravención con inobservancias de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”, razón por la cual, solicitan, sea desechado como elemento de convicción la referida entrevista, y sin efecto alguno para la decisión que se tome en relación al caso que les ocupa.

16. - Que en relación al ACTA DE INVESTIGACION de fecha 28 de Julio de 2010, la misma no guarda relación alguna con la acusación presentada en contra de su defendido, ni acredita conclusiones sobre la existencia del delito imputado y de la participación de éste en el mismo.

17. Que en atención al ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 29 de Julio de 2010, descrito en el particular 21° del escrito de acusación, el mismo no puede ser calificado como elemento de convicción, para establecer la responsabilidad de su defendido en el delito que se le acusa, por demás, ni siquiera hace referencia razonada, de cómo pudiese crearse la convicción de tal elemento, en perjuicio de su defendido, lo que a todas luces, debe ser desechado tal diligencia de investigación, que en todo caso, pudiese afectar o no al ciudadano contra el cual atañe la misma.

18. - Que en atención al particular 22° referente al ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 15 de Agosto de 2010, la misma no reviste el carácter de elemento de convicción, en virtud de contener apreciaciones en usurpación de funciones jurisdiccionales, por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, atribuyendo la comisión de un delito contra la propiedad, sin que exista la debida individualización de las conductas de los coimputados, la naturaleza del negocio jurídico, y por ende, dando por hecho sin probanza alguna, la responsabilidad en cabeza de los coimputados, y sobre todo de su defendido, en la comisión de un delito, indicando por demás, que una diligencia de investigación sin resultados serios, no puede calificarse como un elemento serio de convicción, tanto para acusar como para decidir, en base a un delito que no existe y en una responsabilidad penal que tampoco existe.

19. - Que en relación a la SOLICUITUD DE ORDEN DE APREHENSION, de fecha 01 de Septiembre de 2010, no es un elemento de convicción, sino UN ACTO PROCESAL, que en ningún modo extrae o expresa probanza alguna, sobre la existencia de un hecho delictivo, y de la responsabilidad o no de una persona, en este caso de su defendido, en la participación del mismo.

20. - Que no deja el asombro en cuanto al desconocimiento, a lo temerario y a lo infundado de a acusación, al que incurre el Ministerio Publico, en promover como elemento de convicción, ACTOS MERAMENTE PROCESALES, NO ACTOS PROBATORIOS llevados en la etapa investigativa, como lo son los actos pronunciados por el Tribunal de la causa, como lo es el AUTO ACORDANDO LA ORDEN DE APREHENSIÓN, LA PRACTICA DE LA ORDEN DE APREHENSION , ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION DE SU DEFENDIDO, EJECUCION DE ORDEN DE APREHENSION DEL CIUDADANO P.O.H., MEMORANDUM N° 9700-120-2647; EJECUCION DE ORDEN DE APREHENSION AL CIUDADANO H.P.O., ACTA DE DECLINATORIA DE COMPETENCIA; AUTO EMANADO DEL JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL DECLARANDO CON LUGAR LA PRORROGA SOLICITADA; AUTO DIFIRIENDO LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DEL CIUDADANO H.P.O.; ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION DEL CIUDADANO H.P.O., que rielan a los particulares (23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34) del escrito de acusación en su capitulo III, cuando tales actos no atribuyen elemento alguno sobre la procedencia del delito imputado y sobre la responsabilidad de los coimputados ni de su defendido, desconociendo el Ministerio Publico, representado por el Fiscal 15°, que los elementos de convicción, son los efectos o resultados de las diligencias probatorias o investigativas que se ordene practicar en la fase investigativa en el proceso penal, es decir, una cosa es el medio de prueba y otra cosa, es la prueba, que no es mas, que el resultado de la evacuación o practica del medio de prueba, que en este caso en particular, de estos actos, no se desprende alguna probanza que acredite la seriedad para acusar ni para decidir sobre el objeto de la causa, lo que en base a todo ello, se debe desechar tales “elementos” o actos, para convencer al Juzgador, sobre lo temerariamente perseguido por la vindicta publica.

21. - Que en relación al particular 35 del escrito de acusación, referente a los ANEXO 01, agregado a la causa principal constante de 259 folios y anexos marcados de la “A” a la “U”, es curioso como el Ministerio Publico, desecha tales instrumentos aportados oportunamente por su defendido, adjudicándole el carácter de falsos, carácter éste que sólo puede darse mediante la impugnación y experticia que arroje la falsedad de los mismos, y cuyo calificativo, sólo le esta dado otorgarlo al juzgador, por lo que, ¿Cómo el Ministerio Publico, es tan irresponsable en indicar que los mismos son falsos, sin haberse acordado ni mucho menos realizado prueba que determine la eficacia, validez o no del medio Por otra parte, no existen resultados alguno, hasta los momentos de la acusación y en esta etapa del proceso, que arroje la prueba de experticia, respecto a las cuentas electrónicas, de donde emanaron tales documentos electrónicos, para lo cual, se comisionó a solicitud de esta defensa, a la Superintendencia de Certificaciones adscrita al Ministerio para el Poder Popular de la Ciencia y Tecnología de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo que con tales supuestos, no puede ni debe de manera alegre y acomodaticia el declararla falsas, y menos aún traerlas al proceso, cuando las mismas fueron ocultadas por el Ministerio Publico, sin señalar ni analizar a que se refiere cada instrumento aportado, donde constan documentos privados y públicos, sin indicar de igual manera, a que se refiere el contenido de cada documento, de donde extrajo el Ministerio Publico que los mismos son FALSOS, de donde le deviene la atribución de declarar falso o no un instrumento, claro está, toda esta conducta deviene de un interés distinto, al de ser parte de buena fe, y de apreciar cada elemento probatorio para exculpar a su defendido, y desechar como sí fuese dueño del proceso y de la verdad, instrumentos probatorios del negocio jurídico, de la responsabilidad de cada parte interviniente, entre otros aspectos de convicción que exculpan a su defendido. Que es necesario señalar Ciudadana Jueza, que en varias diligencias de investigación solicitadas por esta defensa, el Ministerio Publico, acordó la realización de prueba de experticia, para determinar la titularidad y existencia de una serie de cuentas electrónicas (correos electrónicos) de donde emanaron los correos, y tramites de la negociación objeto de este proceso, y cuya validez deviene, de lo establecido en la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, la cual otorga valor probatorio sobre los documentos electrónicos susceptibles de establecimientos de obligaciones, derechos entre otros, como medios alternos y legales de prueba en todo proceso, y que podrían ser impugnados conforme a lo establecido en la ley especial, y supletoriamente por el Código de Procedimiento Civil, Procedimientos estos no ejecutados en el proceso, para que el Ministerio Publico acredite de manera irresponsable, acomodaticia y temeraria la falsedad de tales instrumentos, cuando dentro de los mismos, de igual manera reposan instrumentos públicos, que sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad. En tal sentido, Ciudadana Jueza, esta ligereza del Fiscal 15° del Ministerio Publico, viola claramente el Debido Proceso penal y por ende, el derecho a la Defensa, toda vez, que no puede este calificar como falsos, los instrumentos aportados, cuando no ha desplegado diligencias probatorias alguna, que determine la ineficacia e invalidez de los instrumentos, y las que fueron acordadas a realizar a solicitud de parte interesada, aún no se ha recibido las resultas de las mismas, por lo que, solicito que dichas instrumentales sean valoradas por el juzgador, a fin de exculpar a su defendido. Por otra parte es curioso señalar, que el Ministerio Publico, al momento de celebrar la audiencia de presentación del ciudadano H.P.O., las agrego a fin de imputar al referido ciudadano, y ahora viene alegremente a decir que son falsas, es decir, si su conveniencia le dice que son verdaderas y si S considera lo contrario, indican que son falsas, es decir, pretende manejar las pruebas a sus intereses personales, sin existir una debida valoración de tales elementos, para acusar o no a una persona determinada.

22. - Que en ocasión al supuesto elemento de convicción, que el Ministerio Publico considera del RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 1682, al ciudadano H.P.O., el mismo no puede ni se debe considerarse como un “elemento de convicción” toda vez, que el mismo no guarda relación alguna, con el objeto de éste proceso, ni mucho menos con la investigación, ya que en este proceso, no se trata de determinar la existencia de una situación de salud de alguna persona, se trata de determinar la ocurrencia o no de un hecho delictivo, y de la responsabilidad o no de una persona en ello, referente a “delitos contra la propiedad”, que en el caso que nos ocupa, es importante recalcar, no existe ni existió delito alguno, por lo que en base a ello, requiero que tal “elemento” sea desechado para la decisión respectiva.

23. - Que el Ministerio Publico en el particular 37° del escrito de acusación, en el capitulo III, promueve como elemento de convicción, para presentar su acusación, la entrevista rendida por el ciudadano R.A.V.S., identificado en autos, que lejos de constituir un elemento inculpatorio, constituye un elemento de exculpa de toda responsabilidad a su defendido en los hechos que se le imputan, y mas aún, sostiene el criterio que ha venido defendiendo esta representación, y que es aplicable en el caso que nos ocupa, en cuanto, a que los hechos investigados y sobre los cuales se basa la acusación, NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, en el entendido, que de tal declaración, se destaca la relación y el negocio jurídico de carácter mercantil que dio lugar, a la presente investigación penal, que en ningún modo responde a una conducta delictual, dolosa, gravosa, y menos aún en uso de artificios, que pretende el Fiscal, atribuir a su defendido, quien en aplicación de los acuerdos tendentes a la materialización de la negociación, y en pleno conocimiento la supuesta víctima ABOUL NOUMA RABIH, detenta y detentaba éste, así como además, de que en ningún modo la intención de su defendido fue nunca defraudarlo, todo lo contrario, fue víctima o perjudicado de la pérdida del negocio, cuestión ésta que no se ha molestado el Ministerio Publico, en analizar de Cuál fue la ganancia o provecho de su defendido en este negocio? Cuando de las actas se desprende, que su defendido ni siquiera recursos económicos detenta, así como además, siempre estuvo puesto a la orden del Ministerio Publico para esclarecer los hechos ocurridos, y que por demás, esta recalcar, NO REVISTEN CARÁCTER PENAL. En tal sentido, de la referida entrevista, el declarante expresa de manera clara, el objeto de la negociación y acompaña al efecto, una serie de instrumentos que el Ministerio Publico, OBVIA nuevamente, y que evidencian los fundamentos de la negociación, así como el giro de las cantidades de dinero por parte de BANPETROL para cubrir los gastos en cabeza de esta parte, para cumplir con la negociación, y que para ello, la empresa ISIOCA emita a EOS, un recibo o factura que acredita el recibo de las cantidades de dinero transferidas por su defendido en uso de su representación de la empresa BANPETROL, y que la supuesta victima, tiene y tenía perfecto, y claro de cómo se estaba llevando a cabo la negociación. Que de igual manera, y esto coincide en todas y cada una de las entrevistas rendidas, y no existe medio de convicción alguno, que demuestre la existencia en una Asociación Ilícita para delinquir, entre su defendido, y los coimputados, toda vez, que es necesario destacar, que a principios del año 2008, se presentaron ante la oficina del ciudadano R.V., los ciudadanos H.P. Y A.A., el primero de los nombrados presentado por el segundo, y el cual conoció ese día, es decir, no existió una relación anterior que pudiese calificarse como, relaciones precedentes en negociación alguna, por lo que el referido negocio planteado por éstas personas, era el de la venta de 1.500.000 galones de Diesel, a una empresa de la Republica de Panamá, y para lo cual, acompaño el contrato respectivo, contrato éste que ni siquiera la vindicta publica a hecho referencia para esclarecer los hechos, y en base a tal negocio, el Sr. PACIFICO , manifiesta el entrevistado, buscaba financiamiento para comprar el producto y poderlo exportar, planteado de esta manera el negocio, el entrevistado manifestó, contactar a un amigo de él llamado R.A.P., quien luego de proponerle el negocio, éste ultimo, remitió el caso a nuestro defendido, es decir, NUNCA HUBO NI HA HABIDO RELACION COMERCIAL PRECEDENTE CON LOS PROPONENTES DEL NEGOCIO Y COIMPUTADOS EN ESTA CAUSA, PARA CALIFICAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, POR DEMÁS NO PROBADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, por lo que nuestro defendido, siendo Presidente de la empresa BANPETROL, la cual se encarga de llevar a cabo estos financiamientos, éste procuró conseguir dicho financiamiento por la intermedio de la banca extranjera, y de ello siempre tuvo conocimiento la supuesta victima ABOUL NOUMA RABIH, siendo estas gestiones infructuosas, por lo que, el socio de nuestro defendido ABOPUL NOUMA RABIH, en base a su carácter de socio, aportó la cantidad requerida para llevar a cabo la negociación, cantidad ésta que ascendía a la de Bs.- 3.000.000, para financiar tal operación MERCANTIL, ya que el ciudadano H.P., refiere el entrevistado, presento una evidencia de disponibilidad del producto, cuya copia de tal constancia, acompañó a la entrevista rendida y riela a los autos del presente expediente y e cual consiste en un memorándum enviado por un ciudadano de nombre D.S., quien señala el entrevistado, es funcionario de PDVSA DELTAVEN, y dicho memorándum fue dirigido a la empresa COVENCA, y posteriormente a ello señala el entrevistado: “ ... la prenombrada empresa (COVENCA) envió una factura por el valor del producto a una empresa de nombre ISIOCA, cuyo presidente es el señor P.M., dicha empresa firmo un contrato con otra empresa de nombre EOS INTERNATIONAL, cuyo propietario es el señor H.P. conjuntamente con otros accionistas, cuyo contrato (FUE CONSIGNADO A LA ENTREVISTA) en el papel dicho negocio lucia muy lucrativo, por lo que supongo yo, se asociaron el doctor H.L. con el señor RABIH ABOUL NOUMA, el segundo de los nombrados como socio capitalista, posteriormente la empresa ISIOCA le envió la carta de cobro a la empresa EOS dentro de los siguientes tres días, (CONSIGNO TAL INSTRUMENTAL A LA ENTREVISTA) posteriormente la empresa EOS INTERNATIONAL, con la firma del señor H.P., solicito las coordenadas bancarias de la empresa del doctor H.L., para autorizar al comprador final del DIESEL en la Republica de Panamá (LAN ENERGY) para que abonara el pago correspondiente al producto y los términos de la forma de pago, (CONSIGNO TAL INSTRUMENTAL DEMOSTRATIVA DE LO NARRADO) posteriormente la empresa ISIOCA envió recibo firmado por el ciudadano P.M. a la empresa EOS INTERNATIONAL (propiedad del señor P.M.) donde detallan los gastos que lo que han incurrido la empresa ISIOCA, por el monto superior a los 3.000.000 BsF que dice haber recibido pero que todavía le restan por pagar la cantidad de 180.000,00 Bsf. (CANTIDAD ESTA PAGADA Y GIRADA POR BANPETROL Y SE DESPRENDE DEL INSTRUMENTO QUE SU DEFENDIDO, CUMPLIO CON LA PARTE DE LA NEGOCIACIÓN, QUE ERA EL FINANCIAMIENTO, POR LO QUE, SU DEFENDIDO JAMAS SE QUEDÓ CON CANTIDAD ALGUNA PARA SU PROVECHO) (EL ENTREVISTADO CONSIGNDO EL RECIBO RESPECTIVO, QUE NO VALORO EL MINISTERIO PUBLICO PARA EXCULPAR A SU DEFENDIDO, LO QUE HIZO FUE LO QUE ESTA ACOSTUMBJADO HACER, QUE ES OBVIAR U OCULTAR LOS VERDADEROS ELEMENTOS DE CONVICCION, CLARO ESTA COMO LO MISMOS EXCULPAN A SU DEFENDIDO, NO LE ES CONVENIENTE PARA SUS INTERESES, PROMOVERLOS)” continúa el entrevistado señalando: “ dicho dinero que se le canceló a la empresa ISIOCA, provino del aporte que hizo el ciudadano RABIH ABOUL NOUMA, y el problema que se suscito es que el producto era inexistente y las certificaciones de la empresa ISIOCA y las declaraciones de disponibilidad no existían, lo que causó que los pagos hayan sido hechos sin causa alguna, causándole un grave perjuicio a los ciudadanos RABIH ABOUL NOUMA Y H.L. (ES DECIR NUESTRO DEFENDIDO), ahora bien el señor RABIH ABOUL NOUMA se siente engañado por lo que decidió denunciar dicho atropello” (Comentarios propios) que es OBVIO que de la declaración del referido ciudadano, debe considerarse un elemento de convicción para la EXCULPACION de su defendido, en los supuestos ‘delitos” ejecutados, según el criterio del Ministerio Publico, y hasta mismo órgano judicial, sin que exista delito alguno, ni mucho menos responsabilidad por parte de su defendido, en la comisión de delito alguno en contra de los denunciantes y supuestas “victimas”, quienes han utilizado la justicia penal, en francas intenciones de temeridad de recuperar un dinero, que no fue despojado por nuestro defendido, sino de un dinero que fue girado, tal y como fue convenido, y que la no materialización del negocio, no sólo le produjo una daño patrimonial a las supuestas victimas, sino a nuestro defendido, y ello se desprende de las actas de este proceso. En consecuencia, solicitamos que la presente entrevista, sea valorada como elemento probatorio sobre la exculpabilidad de nuestro defendido.

24. - Que en relación con los numerales 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51 del escrito acusatorio, en su capitulo III, nos oponemos a las mismas, ya que no pueden considerarse elementos de convicción, una serie de diligencias de investigación, que aún a la fecha no se han evacuado y se desconoce su resultado, y por ende, silos mismos producirían elementos de convicción para inculpar y NO PARA EXCULPAR, por lo que, parece nuevamente asombroso como el Ministerio Publico, promueve para acusar a su defendido, diligencias solicitas por esta defensa, cuando los mismas van dirigidas para demostrar no sólo la EXCULPABILIDAD de su defendido, sino además, y algo mas importante, como lo es, que los hechos objeto de la presente causa, NO REVISTEN CARACTER PENAL y por ende, improcedente la acusación presentada en contra de su defendido.

    Que la imputación debe ser apreciada en un sentido dinámico, ya que para arribar a la atribución a una persona la comisión de un hecho concreto, o la existencia de un hecho delictivo, es necesario realizar una serie de operaciones y actividades encaminadas, cuestión ésta que no realizo el fiscal del Ministerio Publico, a llegar a esa determinación. Para imputar, y consecuencialmente acusar, hay que investigar, y ese es el cometido de la fase investigativa.

    Denuncia la Defensa de igual forma, LA FALTA DE MOTIVACION Y DENEGACION DE PRONUNCIAMIENTO EN LA DECISION DE FECHA 08 DE JUNIO DEL 2011 Y AUTO “MOTIVADO’ DE FECHA 09 DE JUNIO DEL 2011.

    Que el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera indubitable los requisitos que deben observar y cumplir las decisiones dictadas por los Tribunales Penales, cualesquiera sean sus funciones, siendo el establecido en el artículo 364 en su ordinal 4° del mismo, el establecimiento y enunciación por parte del juzgador de las circunstancias de hecho y las normas de derecho aplicables, así como la coherencia, conexidad, entre uno y otro, ya que es este el eje fundamental de la función judicial. Así lo ha expresado la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 414 del 26 de Julio del 2007 con ponencia de la Magistrado: D.N.B..

    Que el deber de los jueces de motivar sus decisiones, lejos de ser un imperativo fastidioso del legislador en aras de la preservación del derecho a la defensa de las partes, en un deber del Estado Democrático en su preservación plena de sus postulados. Así lo ha referido nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia No. 620 del 07 de Julio del 2007, con ponencia del Magistrado: Dr. H.M.C.F., de la forma siguiente: “La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parle, el convencimiento de las parte en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Esto es, lo motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mero o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos jurisdiccionales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario”.

    Que en este mismo orden de ideas, la Sala Penal ha sido cónsona y pacifica en su criterio, respecto a la Motivación que imperar en las decisiones judiciales, a fin de la garantía del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, es así como entre tantas decisiones, ha señalado la Sala, sobre los parámetros que debe tener todo Juez o Jueza en sus decisiones para determinar la correcta motivación de la sentencia penal, al señalar lo siguiente:

    Sobre el vicio alegado por el impugnante en casación, la Sala Penal debe indicar lo siguiente:

    Cuando se alega el vicio de inmotivación o la falta de motivación de un fallo, se debe entender que éste es un vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe contar en la sentencia.. .La sentencia no es mas que la razón encaminada a la verdad procesal y la recta aplicación del Derecho, el Juez está obligado a cumplir con los dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones. La correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón, la lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. De manera tal, que la certeza procesal, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces. . .Paro poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta M.F. así como en el texto adjetivo penal, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

    (Sentencia de fecha 14 de Abril de 2009, Nro.- 148, Exp. 08- 325, con ponencia de la Magistrado Dra. M.M.M.)

    Que es evidente que la decisión judicial aludida viola flagrontemente las citadas disposiciones ya que de forma omisiva, infundada e incoherente, no cumplió con su deber de motivar la sentencia y de esgrimir de manera abundante, explícita, coherente, objetiva, concreta e imparcial los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, impidiendo al justiciable, en este caso su asistido, conocer cuál fue el razonamiento lógico de su pensamiento por no explicar sus razones argumentativas que demuestren que lo hizo con objetividad y en condiciones imparciales, que permitan conocer el criterio asumido por la Juzgadora antes de esgrimir su decisión y la solución judicial dada al conflicto. De modo que, no se puede reputar la decisión de fundada en la verdad jurídica de los hechos y de aplicación recta y justa de la justicia, por lo contrario, estimamos que la decisión es un irrespeto y una ofensa a las partes, y a la opinión pública en general (orden público), ya que impide como lo advirtió desde lejana data el Tribunal Constitucional Español, en sentencia 55/1987, que la finalidad de la motivación es que un Estado de Derecho, Democrático de Derecho y de Justicia (artículo 2 constitucional nuestro) la función jurisdiccional es múltiple, haciendo referencia a la motivación, ya que (parafraseando la sentencia) permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública en cumplimiento del requisito de la publicidad; logra el convencimiento de las partes, logrando eliminar la sanción de arbitrariedad y estableciendo y de razonamiento, al conocer el porqué concreto de la resolución; permite la efectividad de los recursos y pone de manifiesto la vinculación del juez a la ley.

    Que es importante estudiar y a.a.o. doctrinales y jurisprudenciales sobre la motivación de la sentencia, además de las ya citadas uf supra.

    Que en tal sentido, para la Profesora y Jueza Superiora de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, M.I.P.D., en su intervención como ponente en las VIl y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, la motivación de la sentencia es: citando a Chamarro, “...la explicación de la fundamentación jurídica de la solución que se da en el caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición sino que ha de ser el razonamiento lógico. La sentencia debe bastar el propio convencimiento del judex, como la explanación de las dirigidas o las partes, ha de explicar el proceso de su decisión y las razones que motivaron la misma”

    Que motivar una resolución judicial explica el autor:”...supone una justificación racional, no arbitraria, de la misma, mediante un razonamiento no abstracto sino concreto. Esa justificación deberá incluir:

    a) el juicio lógico que ha llevado a seleccionar unos hechos y una norma.

    b) La aplicación razonada de la norma.

    c) La respuesta a las pretensiones de las partes y a sus alegaciones relevantes para la decisión.”

    Por su parte, el Dr. Escovar León, sostiene: “La motivación de la sentencia debe respetar dos reglas esenciales: la consistencia y la coherencia… conceptúa la primera como el ‘carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un pensamiento’ y la coherencia consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos, por lo que considera que la motivación de la sentencia ‘está íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos’… impone que sea suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho y a la arbitrariedad”

    Por su parte, el maestro S.B., Profesor de la Universidad Católica A.B., opina que “Una sentencia inmotivada no permitiría impugnar el fondo, sino alegar sólo el vicio de inmotivación. Este valor garantiza también la posibilidad de controlar la decisión, puesto que el contenido de la motivación permite al tribunal revisor de la sentencia examinar si se encuentra fundada en la verdad jurídica de los hechos y en la aplicación justa del derecho” “Tópicos sobre la motivación de la sentencia penal” página 542.2003.

    Finalmente apunta la Dra. P.D., que “la motivación de las sentencias constituirá el material a ser examinado para calificar el error judicial a los fines de poder exigir la responsabilidad a que se refiere el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual reafirma la regulación contenida en el artículo 255 constitucional respecto a la responsabilidad penal, civil y disciplinaria de los jueces por error o por inobservancia sustancial de las normas procesales.”

    Este criterio fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia 150 de fecha 24 de marzo de 2000. Igualmente ver sentencia número 200 de fecha 23-5-03 de la Sala de Casación Penal.

    Que más temprano la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia de fecha 9 de mayo de 2007, precisó: “...Por otra parte, la Corte de Apelaciones al no conocer de las denuncias objeto de la apelación propuesta por la víctima, no advirtió el vicio de inmotivación en el que incurrió el juez de Control al decretar el sobreseimiento. En efecto, en el auto mediante el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, dictó la referida decisión, luego de transcribir parte de la denuncia interpuesta por el ciudadano H.D.O., así como lo parte final del escrito contentivo de la solicitud fiscal, se expresó lo siguiente:...”...Es el caso, como lo afirma la Fiscalía que se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los hechos denunciados no son típicos. Este Tribunal estima procedente la solicitud de SOBRESEIMIENTO de la causa conforme al artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Que en base a tales razonamientos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRADO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa, de conformidad con el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase la presente causa al Archivo Judicial, a los fines de su resguardo y protección...”. Es de observar que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad y que se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer”.

    Que es por ello, que surge uno exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

    Así las cosas, señala la Defensa que esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucrados en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercito la acción penal en interés del Estado....”. (Sent. 1893, del 12-08-2002, ponencia del Magistrado Antonio García García).

    Que sobre este deber del Juzgador del motivar sus decisiones interlocutorias o definitivas, muchísimos han sido los fallos que imponen tal deber, entre otros: 1) Sentencia 210, de fecha 9- 5-07, Sala de Casación Penal. 2) Sentencia 249 de fecha 26 de mayo de 2.006. Sala de Casación Penal.

    3) Sentencia 533 de fecha 30 de noviembre de 2006. Sala de Casación Penal. 4) Sentencia 1195 de fecha 21 de junio de 2004. Sala Constitucional. 5) Sentencia 2419 de fecha 14-10-04. Sala Constitucional. 7) Sentencia 298 de fecha 12 de junio de 2007. Sala de Casación Penal. 8) Sentencia 1581 del 9 de de agosto de 2006. Sala Constitucional, y muchas otras más

    Honorables Magistrados, se desprende del Auto que pretende “motivar” la decisión de fecha 08 de Junio del 2011, publicado en fecha 09 de Junio del 2011, que la juzgadora no realizo el proceso de raciocinio propio de la motivación de sus decisiones, y mucho menos dio a conocer a las partes, y mas aun al encausado, las razones de hecho ni las normas jurídicas en las cuales se subsumen y que a su vez son la génesis de sus decisiones, sino que se circunscribió a señalar, mas bien “informar” que había decidido declarar sin lugar las NULIDADES denunciadas por esta defensa, tanto en el Escritos de Descargos contra la Acusación Fiscal y que fue ratificado mediante completa lectura en la Audiencia Preliminar, y que por tal motivo declaraba Sin Lugar el Sobreseimiento solicitado. Y ni siquiera se pronuncio con relación a las EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO OPUESTAS, ni sobre las diligencias de investigación que fueron solicitadas en la fase preparatoria al Ministerio Público y que este ni las tomo en consideración para su evacuación.

    Que como es del conocimiento es en la Audiencia Preliminar, donde las partes, y muy especialmente el imputado, expone sus argumentos sobre la existencia de excepciones no convalidables y nulidades que plagan el proceso, como lo representan las anteriormente expuestas y en búsqueda de la decisión del Juez de Control, motivada y ajustada a derecho. Así se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en sentencia No. 324 del 04 de Agosto del 2010, en la cual se expuso: “El presente caso, se encuentra en etapa intermedio, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal, y es la oportunidad procesal (en la audiencia preliminar), que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, es decir, sanear y corregir presuntas ilegalidades del proceso penal en general”.

    Que es en esa oportunidad procesal en la cual el legislador otorga a las partes la oportunidad de expresar sus alegatos y defensas, muy especialmente al imputado, al cual se le acusa y se encausa y que tiene además derecho a que le brinden y preserven las garantías del debido proceso y su defensa, así lo ha expresado la Sala de Casación Penal en Sentencia No. 512 del 21 de Octubre del 2009, la cual estatuyó: “...las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), la acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras), deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, es la audiencia preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes”

    Que tal situación, Ciudadanos Magistrados, hace incurrir a la decisión en vicios de nulidad INMOTIVACION Y DENEGACION DE PRONUNCIAMIENTO, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Agosto del 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., en Sentencia No. 552.

    En el presente caso, la Juez de control no emitió el Auto de Apertura a Juicio, tal como lo impone el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el la consecuente motivación de las resoluciones dictadas en el acto de al audiencia preliminar, con lo cual subvirtió el orden procesal, por cuanto el acta de audiencia preliminar, solo refleja la forma de cómo se desarrollo la audiencia, mientras que el auto contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido, tal y como lo señalan los Artículos 173, 368 y 370 eiusdem”..” Respecto a ello, el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar no dicta auto fundado ni lee el texto integro una vez constituida la Sala de audiencia; solo se limita a la lectura del dispositivo del fallo, lo que acarrea una notificación fragmentada que no puede dar lugar al discurrir del lapso de apelación de autos previsto en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que para poder atacar dichos pronunciamientos por vía de recursos de apelación, es impretermitible su interposición mediante escrito debidamente fundado y, para ello es preciso conocer los fundamentos de hecho y de derecho que contienen la decisión que se pretende impugnar; todo lo cual tiene que ver con el derecho del justiciable de conocer todos los cargos que se le imputan y del derecho a recurrir de la decisión ante una instancia superior, lo cual forma parte del debido proceso consagrado en el Articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”..”como bien se afirmo antes, en la ocasión de la audiencia preliminar, el tribunal de control notifico a las partes solo respecto del capitulo dispositivo de los pronunciamientos que debía dictar sobre los puntos que son materia propia del referido acto procesal, de acuerdo a los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; en otros términos, tal notificación opero no respecto de un acto jurisdiccional sino solo en una parte de el. En consecuencia, solo a partir de las correspondientes notificaciones respecto de la publicación in integrum del referido veredicto cuando se debe presumir legalmente que las partes se encontraban en el conocimiento del pleno contenido de dichas decisiones, con la inclusión de sus motivos o fundamentos ya que los mismos podrían ser también objeto de impugnación y es por tanto, a partir de entonces cuando debió computarse el lapso para la posible apelación contra tal actividad de juzgamiento. En atención a lo anterior al no haber dictado el Juez de Control el texto in integrum de los pronunciamientos dictado en la audiencia preliminar lesiono el derecho de las partes a una resolución fundada, la cual se concretizo en el derecho a la tutelo judicial efectiva, que comporto entre otros aspectos fundamentales el obtener una resolución fundada en derecho dentro de un proceso observante en todo de las garantías legales establecidas al efecto. Ahora bien, que las pretensiones de las partes no tengan éxito esto no significa que se deniegue la tutelo judicial efectiva. Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente. De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión. La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni las que se pueden inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnero también el derecho a la tutelo judicial efectiva. Al respecto, es importante aclarar los derechos atinentes al debido proceso sobre los cuales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 15 de Febrero del 2000, se ha referido de la siguiente manera: “se denomino debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables paro que exista una tutelo judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la Republica, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una Tutelo Judicial Efectiva”..” El derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho a que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado o declarar contra si mismo, el derecho a recurrir del fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural”. En criterio de quien aquí decide resulta impretermitible, restablecer en beneficio de la acusada de autos sus derechos fundamentales violentados por el Juez de Control, atinentes al debído proceso y dentro de este a la defensa y a la tutelo judicial efectiva, paro que así se le garantice la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la motivación de la sentencia que garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que estas al conocer los motivos de la decisión tendrán los elementos necesarios para poder conocerse y eventualmente atacar las razones que utilizo el juzgador para desestimar sus pretensiones, por lo que indiscutiblemente es forzoso decretar la nulidad de la decisión dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que declaro inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por la defensa de la acusada de autos, así como el acto de la audiencia preliminar celebrada en fecha 08 de Noviembre del 2004, por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, por inobservancia del Articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente la falta de motivación de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, debiendo retrotraerse el proceso al estado que un nuevo Juez de Control presencie la Audiencia Preliminar, dicte los pronunciamientos que a bien tenga lugar y con posterioridad a esta dicte resolución fundada de los pronunciamientos que decreto en dicha audiencia, para así preservar el derecho a la tutelo judicial efectiva, al debido proceso y dentro de este a la defensa de la acusada”.

    Que vista la sentencia antes transcrita, la cual es directriz a seguir, no solo al juzgador, sino al litigante en el análisis de las resoluciones judiciales, es preciso revisar la decisión apelada a la luz de la misma. En este sentido, transcribimos parcialmente la Decisión de fecha 09 de Junio del 2011, dictado por la juzgadora, en el folio 206 del expediente de marras, a saber: “..por lo cual lo procedente en derecho es declarar sin lugar la excepción opuesta, considerando esto Juzgadora que la oposición realizada por los defensores privados al escrito acusatorio no tiene ningún basamento legal que la haga procedente, al igual que la solicitud de sobreseimiento planteado, la cual solo puede ser dilucidada en el debate oral y publico. Y ASI SE DECIDE. En cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos dentro del proceso por hechos no constitutivos de delito alguno o por hechos que no revisten carácter penal y por ende solicito sobreseimiento de la causa. Considera esta Juzgadora igualmente improcedente la solicitud de Sobreseimiento que se hace en esta Audiencia considerando que la misma solo seria procedente mediante el análisis y valoración de las pruebas ofrecidas por todas las partes, lo cual solo es materia del juicio oral y público, razón por la cual, lo procedente en derecho es declarar sin lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por los Defensores Privados, así como improcedente la solicitud realizada por la Defensa, quien solicita se niegue la admisión de las pruebas ofrecidas...”

    Que de la sentencia antes transcrita parcialmente se evidencia la falta de motivación en la toma de decisión y lo que es más grave la DENEGACION DE PRONUNCIAMIENTO de la juzgadora, con relación a las excepciones y nulidades planteadas por la defensa, las cuales no fueron analizadas, sino de forma arbitraria declaradas sin lugar por la querellada, violando a esta parte encausada el derecho a conocer las motivaciones y argumentaciones que tuvo el juzgador para la toma de su decisión y como dice el M.T. de la Republica a través de la Sala de Casación Penal, atacar tales argumentaciones. En este caso, en razón de la INMOTIVACION y LA DENEGACION DE PRONUNCIAMIENTO exhibido por la juzgadora, quien abusando de su condición de Juez y extralimitándose en sus funciones procedió arbitrariamente a dictar sentencia SIN MOTIVAR en forma alguna ni dar a conocer los fundamentos que le llevaron a declarar sin lugar las excepciones opuestas, las nulidades denunciadas y mucho menos las razones por las cuales mantiene la ignominiosa medida preventiva de privación de libertad, lo cual desmejoro aun más la condición del encausado al ni siquiera conocer las motivaciones que ha tenido su Juez para privarle de su libertad, sino de los fundamentos que esta tuvo para continuar en un proceso viciado de nulidad y ser juzgado penalmente por hechos que en ningún caso revisten tal carácter, sometiéndole a un proceso y a un Juez contra natura.

    Que la juzgadora ha obviado de forma deliberada, arbitraria y flagrante, la exposición de los motivos y argumentos que le llevaron a tomar la decisión mediante un proceso lógico del pensamiento. Que no solo no motiva su decisión sino que en lo referente a las nulidades obvio el pronunciamiento de las mismas, incurriendo en violación del deber de juzgar, lo cual constituye DENEGACION DE PRONUNCIAMIENTO, por lo que no puede de forma alguna tener tal decisión como sentencia, estrictu sensu. Así lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 148 del 14 de Abril del 2009, en la cual se menciona: “... La sentencia no es más que la razón encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, el Juez está obligado a cumplir lo dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones. La correcta motivación de un fallo radico en manifestar de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. De manera tal, que la certeza procesal, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en el texto adjetivo penal, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador”.

    Que la conducta omisiva del a quo, al no expresar los motivos que le llevaron a la toma de la decisión en cuestión, nos lleva a ser laboriosos en la argumentación frente a esa Corte de Apelaciones, en cuanto a la explanación de los motivos de la apelación. En este sentido, lejos de parecernos al Juez de Control, consideramos menester motivar cada solicitud que realizamos en aras de ilustrar a los juzgadores. De ahí que la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 367 de fecha 03 de Julio del 2007, con ponencia del Magistrados Dr. E.R.A.A., ha señalado: “… el sentenciador debe exponer claramente el proceso lógico jurídico mediante el cual produce su decisión, evitando así las sentencias dictadas arbitrariamente...”

    Así mismo, la Sala de Casación Penal, ha indicado en sentencia No. 414 del 26 de Julio del 2007, con ponencia de la Magistrado Dra. D.N.B., lo siguiente: “…El artículo 364, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, obliga a los jueces a exponer en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho, es decir, deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.”

    Denuncia además la Defensa la DENEGACION DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS DILIGENCIAS NO PRACTICADAS

    POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO, manifestando que el Articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

    Articulo 305: El imputado, las personas a quienes se les hayan dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

    . (Subrayado de a Defensa).

    Que en el presente caso la representación del imputado, presento oportunamente la solicitud de práctica de diligencias, pertinentes y útiles, las cuales han sido citadas expresamente en el Capítulo II del presente escrito y que damos aquí por reproducidas, las cuales el Ministerio Publico ni ordeno su evacuación en la etapa de investigación, ni se pronuncio en contra, ni valoró siquiera, violando de esta forma los derechos constitucionales procesales del imputado, representados por el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva, a Petición y a Obtener O.R., a la Igualdad y Garantía de No Discriminación, y por ende en el caso del Ministerio Publico incurrió además en DENEGACION DE JUSTICIA, ya que el legislador otorga esa facultad a dicha entidad quien debe en caso de negativa a la evacuación de las diligencias solicitadas, pronunciarse expresamente, lo cual no hizo.

    Que es deber del Juez de Control precisamente, tutelar el orden constitucional procesal durante la etapa investigativa del proceso, ejerciendo dicho control sobre las actuaciones del Ministerio Publico, así como pronunciarse sobre la conducta del Ministerio Publico y sobre cada una de las diligencias solicitadas y negadas por este, siendo que en el presente caso, la Jueza Segunda de Control, no solo no se percato de la existencia de diligencias de investigación no practicadas por el Ministerio Publico, mediante el análisis del Escrito de Descargos sino que habiéndole sido advertida tal situación por la defensa en su intervención dejando expresa constancia de tal situación, tampoco se pronunció sobre la omisión de pronunciamiento y denegación de justicia del Ministerio Publico, incurriendo por tanto en idéntica conducta de DENEGACION DE JUSTICIA, violatoria de los derechos constitucionales procesales antes identificados, lo que hace por tanto incurrir al fallo que se recurre en vicio de nulidad absoluta a la l.d.A. 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

    Honorables Magistrados, ha sido extensamente motivada la pretensión de esta parte de obtener mediante la revisión de esa Corte de Apelaciones, del fallo recurrido la nulidad del mismo, por la evidente falta de motivación y de denegación de pronunciamiento en la cual incurrió el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 09 de Junio del 2011, mediante la cual de forma inmotivada declara sin lugar las nulidades denunciadas por la defensa técnica por los vicios incurridos en el proceso, Ios cuales consisten en la 1.-) NATURALEZA MERCANTIL (NO PENAL) DE LOS HECHOS DENUNCIADOS COMO CONSTITUTIVOS DEL HECHO PUNIBLE; 2.-) DE LA NULIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSION Y DE LA ACUSACION POR OCULTAMIENTO DE DOCUMENTOS PROBATORIOS POR PARTE DEL FISCAL 15° DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO FALCON; 3.-) DE LA NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL POR EL OCULTAMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS PROBATORIOS POR PARTE DEL FISCAL 15° DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO FALCON Y POR FALTA DE PRONUNCIAMIENTO Y EVACUACION DE LAS DILIGENCIAS UTILES Y PERTINENTES, SOLICITADAS POR LA DEFENSA, POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO EN LA ETAPA INVESTIGATIVA, los cuales han sido suficientemente explicada a lo largo del presente libelo, lo cual de manera indubitable conllevo o la NULIDAD DE LA DECISION DE FECHA 08 DE JUNIO DEL 2011 Y POR ENDE DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE LA MISMA FECHA Y EL ACTOI MOTIVADO DE FECHA 09 DE JUNIO DEL 2011.

    Alega el Abogado Defensor, LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES OBJETO DE VIOLACION, mencionando que tal como lo han expresado a lo largo de este libelo, la ciudadana JUEZA SEGUNDA DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL, EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, EXTENSION PUNTO FIJO, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar en la causa Pl 1-2010-004825, al permitir la “doble intervención” de los representantes de las supuestas “victimas” y del Ministerio Publico, SUBVIRTIO DE FORMA FLAGRANTE E INOPINADA el ORDEN PUBLICO PROCESAL y por ende los Derechos y Garantías Constitucionales del DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION, A LA JUSTICIA IMPARCIAL Y EQUITATIVA, A LA SEGURIDAD JURIDICA

    DERECHO A SER OIDO, consagrados en los Artículos 21, 26, 49, 51, y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Que es de hacer notar que hemos denunciado la subversión flagrante e inopinada del proceso judicial penal, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar antes señalada, lo cual como es sabido constituye violación de normas de ORDEN PUBLICO, tal como ha sido consagrado por el constituyente en el dispositivo del Articulo 257 de la Carta Magna el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

    (Subrayado de la Defensa).

    Que la disposición transcrita obedece al desarrollo en el mismo texto constitucional de las premisas constitutivas de los f.d.E. venezolano, las cuales evidenciamos en los dispositivos de los Artículos 2° y 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político

    . (Subrayado de la Defensa)

    Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

    La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines

    . (Subrayado de la Defensa)

    Que esta absolutamente claro, cuales son los objetivos del Estado que el constituyente ha consagrado, siendo uno de ellos la JUSTICIA, siendo el Proceso un elemento fundamental de la verificación de tal desiderátum. Así se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de los denominados “Derechos Procesales Fundamentales”,

    a saber: “...la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra los derechos y garantías inherentes a las personas, entre ellos los derechos procesales: así ha título de ejemplo, puede citarse el Articulo 49 eiusdem, en el cual se impone el respeto al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, a ser notificado, a recurrir del fallo que declare la culpabilidad y al juez imparcial predeterminado por la ley, entre otros: el articulo 26 eiusdem, que consagra el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y el articulo 253 eiusdem, segundo párrafo que establece el derecho a la ejecución de las sentencias. Estos derechos procesales aseguran el trámite de las causas conforme de las causas conforme a ciertas reglas y principios que responden al valor de la seguridad jurídica, es decir, al saber a que atenerse de cara a la manera en que se tramitan las causas”. SENT. 353 SALA CONSTITUCIONAL 16-03-2006 (Subrayado de la Defensa)

    Que es evidente Ilustres Magistrados que el Juez al momento de administrar justicia debe atender de manera preferente al respeto a las normas contenidas en la Constitución Nacional y muy especialmente a aquellas que desarrollan los Derechos y Garantías del Ciudadano frente a la actividad jurisdiccional del Estado.

    Que es de hacer notar con relación al DERECHO A LA IGUALDAD, consagra el texto constitucional en los Numerales 1° y 2° del Artículo 21, lo siguiente:

    Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

    1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan...

    Que de esta forma ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal con relación al Derecho a la Igualdad, a saber: “La Sala ha planteado con reiteración, que el principio de la igualdad entre las partes ante la ley. debe ser total y amenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues este principio conduce a un equilibrio entre las partes que les permite disponer de los derechos procesales en condiciones de igualdad”. SENT. 048 SCP del 02 de Marzo del 2006. Magistrado Ponente Miriam Morandy Mijares. (Subrayado de la Defensa)

    Que igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 266 del 17-02-2006, con Ponencia del Magistrado F.A.C.L., ha sostenido lo siguiente: “El artículo 21 de la Constitución...”establece que todas las personas son iguales antelo ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Esta Sala ha sostenido con anterioridad, que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad-igualdad como equiparación, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad-igualdad como diferenciación “...“se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos facticos que ostentan un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable”.

    Que como pueden observar, la juzgadora, hoy querellada, al permitir la “doble intervención” tanto de la representación de las victimas como del Fiscal del Ministerio Publico, no solo subvirtió y violo el ORDEN PUBLICO PROCESAL, sino que además otorgo un TRATAMIENTO DESIGUAL a nuestro defendido, siendo esta representación vulnerada por la creación de un “contradictorio” sin fundamento legal, al no permitir la intervención de esta defensa con posterioridad a la intervención de las contrapartes y al proceder a decidir lo expresados por ellas extemporáneamente, discriminando flagrantemente a su defendido y causando gravámenes irreparables al mismo en violación de los Derechos y Garantías Fundamentales, violando además las premisas del mismo Articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que es evidente que esta actuación de la Juzgadora, viola y menoscaba el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, que tutelan a su patrocinado y que han sido expresamente consagrados en el Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, entendido el debido proceso como la sujeción de la Administración de Justicia a las normas adjetivas legalmente establecidas, entendiendo al proceso como el elemento fundamental del desarrollo de la Justicia como fin del Estado (Articulo 257 Constitucional). Así lo ha expresado el M.T. de la Nación en Sentencia Nro 556 de fecha 16 de marzo del 2006, con ponencia de la Magistrada, C.Z.d.M., quien estableció. “...el juez como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción de debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción prohíbe al Juez subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley..”

    Ciudadanos Jueces Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro, 757 del 05 de Abril del 2006, en ponencia del Magistrado, F.A.C.L., de forma magistralmente sencilla ha expuesto: “...El derecho al debido proceso ha sido entendido como el tramite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo ylos medios adecuados para imponer sus defensas”.

    Que las decisiones del Alto Tribunal de la Republica hasta ahora citadas, hacen suponer que el ejercicio de la jurisdicción por parte del Juez, debe hacerse en base a las normas adjetivas legalmente instauradas por el legislador, no permitiéndose al juzgador el salirse del contexto por la Ley establecido so pena de violación del Principio de Legalidad, como tutor del proceso y garante de la seguridad jurídica, a la cual acceden y confían las partes en el involucrados. El Juez que subvierte y pasa el margen de la legalidad hace NULA su actuación y se EXTRALIMITA EN SUS FUNCIONES. Así lo ha señalado la citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 757 antes referida de la forma siguiente: “...en relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea de debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine auditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona..”

    Que en este sentido, la Ley Penal Adjetivo establece en el dispositivo del Artículo 4° del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Articulo 40: En el ejercicio de sus funciones los jueces son autónomos e independientes de los órganos del Poder Publico y solo deben obediencia a la ley y al derecho.

    (Subrayado de la Defensa)

    Que de ahí pues, que la actuación procesal de un juzgador como Director del Proceso, debe ceñirse de forma estricta a lo que la ley adjetiva indica, so pena de la violación del orden público, color este que reviste la norma penal adjetivo. No le es permisible al Juez el actuar alegando una discrecionalidad no reglada, en virtud de que tal concepto conllevo a la actuación del juzgador en franca extralimitación de sus funciones, tal como lo realizo la Juez Segunda de Control al permitir la “doble intervención” de la representación de las víctimas y del Ministerio Publico, en la Audiencia Preliminar del 08 de Junio del 2011, tantas veces denunciada, lo cual hace NULA por imperativo del Articulo 25 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela.

    Que tal como lo hemos denunciado, la conducta excesiva de la Jueza Segunda de Control, E.R.A., conspiró en contra del Derecho a la Defensa de su patrocinado, habida cuenta de la violación de la regla adjetivo, el tratamiento discriminatorio y por ende del debido proceso, el cual hasta el momento de la intervención de la defensa era conocido por el imputado, siendo a partir de la permisión de intervención de la representación de la victimo y del Ministerio Publico, el Juez toma un camino desconocido para la defensa, incluyendo un procedimiento inexistente. Sobre este particular se ha pronunciado en Sentencia Nro. 757 de fecha 05 de Abril del 2006, que reitero la Sentencia Nro. 5 del 24-01-2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del tenor siguiente: “...en cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”

    Que en el caso denunciado, la juzgadora, hoy querellada, modifico ilegalmente el procedimiento de la Audiencia Preliminar, favoreciendo discriminatoriamente a las supuestas victimas y al Ministerio Publico, en detrimento de los derechos del imputado, quien además le fue impedido el intervenir nuevamente en vista de las alegaciones novísimas de las partes contrarias, es decir, la Jueza Segunda de Control, modifico ilegalmente el procedimiento para favorecer a una de las partes, impidió a su patrocinado el ejercicio de sus derechos, haciéndole transitar por un camino desconocido sin asidero legal, constitutivo de violación flagrante a los Derechos a la Defensa, Debido Proceso, Tutelo Judicial Efectivo y en franca actuación abusivo, extralimitada y usurpadora de funciones. La Juzgadora no solo se excede del marco legal adjetivo, por ende de sus funciones, sino que usurpa funciones del Legislador al legislar y crear un procedimiento desconocido dentro de la Audiencia Preliminar en cuestión.

    Que es impretermitible concluir en la VIOLACION FLAGRANTE DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y GARANTIA DE NO DISCRIMINACION, A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, consagrados por el Constituyente en los dispositivos de los Artículos 21, 26 y 49 de lo Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por parte de la Jueza Segunda de Primera Instancia en unciones de Control, E.R.A., en la Audiencia Preliminar de fecha 08 de Junio del 2011, en la cual permite la “doble intervención” de la representación de las supuestos víctimas y del representante del Ministerio Publico, los cuales a su vez trajeron nuevos situaciones al proceso, en f.e.d.f. y en violación del PRINCIPIO DE LEGALIDAD y de FINALIDAD DEL PROCESO, consagrados en los Artículos 2° y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual hace NULA la decisión por ella dictada de conformidad con lo establecido en el Articulo 25 eiusdem, así lo DENUNCIAMOS y solicitamos se declare.

    Finalmente como PETITORIO señala, determinadas como han sido las circunstancias violatorias de derecho y citados como han sido los Derechos y Garantías Constitucionales objeto de violación, actual y directa a nuestro patrocinado, es por lo que de conformidad con lo establecido en el Articulo 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el Articulo 51 eiusdem, y de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 40 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, SOLICITAMOS en nombre de su defendido, lo siguiente: