Sentencia nº 277 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Abril de 2016

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: C.O.R.

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 20 de noviembre de 2008, los abogados H.R.B.-FOMBONA, H.R.B.F. V., y C.B.-FOMBONA V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.120, 108.204 y 121.652, respectivamente, actuando en su propio nombre y en defensa de los derechos colectivos de los consumidores de medicamentos, interpusieron demanda por intereses difusos y colectivos contra el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, para que todas las prescripciones facultativas contengan el nombre de la sustancia o principio activo del medicamento, la forma y dosis recomendada por el prescriptor, el nombre genérico del producto farmacéutico bajo el cual se expende el principio activo, la denominación de la marca del producto farmacéutico bajo cual se vende el principio activo y la advertencia de que la prescripción que no contenga tales menciones se debe tener como inexistente.

El 25 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L..

A través de sentencia dictada el 2 de abril de 2009, se admitió la demanda y se acordó la sustanciación de la causa.

El 4 de junio de 2009, los abogados J.V.G., J.H.F. y Á.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.249, 56.331 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Cámara Venezolana del Medicamento, presentaron escrito de oposición a la demanda incoada.

El 30 de noviembre de 2009, 19 de marzo y 14 de octubre de 2010, 5 de abril de 2011, 9 de enero de 2012 los accionantes solicitaron que se fijara la audiencia en el presente asunto.

Por auto del 8 de marzo de 2012, esta Sala admitió la intervención de la Asociación Civil Cámara Venezolana del Medicamento (CAVEME), en la presente demanda (por intereses difusos y colectivos incoada por los abogados H.R.B.-FOMBONA, H.R.B.F. V., y C.B.-FOMBONA V., contra el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD) y, a los fines de la continuación de la causa, ordenó remitir el expediente a la Secretaría a objeto de que se practicaran las notificaciones correspondientes a los accionantes y, al Ministro del Poder Popular para la Salud, a la Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo, a la Procuraduría General de la República y a los terceros intervinientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de este Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se dejó expresa constancia de que el lapso de diez (10) de despacho para contestar la demanda conforme lo establece el artículo 155 ejusdem, comenzaría a correr una vez transcurridos diez (10) días de despacho siguientes a que constara en actas la última de las notificaciones ordenadas.

El 9 de agosto de 2012, se practicó la última de las notificaciones ordenadas y el 20 de septiembre del mismo año, J.V.G.; J.H.F. y Á.G.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 42.249, 56.331 y 91.545, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Asociación Civil Cámara Venezolana del Medicamento (CAVEME), presentaron su escrito de contestación a la demanda.

El 3 de octubre de 2012, el abogado J.Á.M., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.445, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó su escrito de contestación a la demanda.

El 4 de octubre de 2012, la representación judicial de la Asociación Civil Cámara Venezolana del Medicamento (CAVEME), presentó nuevamente su escrito de contestación a la demanda.

El 4 de octubre de 2012, los abogados L.D.M., J.A.M., A.B., L.C., J.L., J.C., Dolimar Lárez y E.F., inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 93.897, 41.494, 71.884, 145.484, 84.543, 124.701, 131.291 y 79.059, respectivamente, actuando como representantes de la Defensoría del Pueblo, presentaron su escrito de contestación a la demanda.

El 7 de noviembre de 2012, la Secretaría de esta Sala dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la demanda. Igualmente, por auto del 29 del mismo mes y año se hizo constar el vencimiento del lapso probatorio.

El 4 de abril de 2013, los accionantes solicitaron que se condenara en costas a los terceros intervinientes.

Por auto del 16 de abril de 2013, la Sala ordenó a Secretaría que fijara la audiencia.

El 25 de abril de 2013, los abogados de la Cámara Venezolana del Medicamento solicitó que se desestimara la solicitud de condenatoria en costas.

El 6 de noviembre de 2013 y 28 de mayo de 2014, los accionantes ratificaron su solicitud de fijar audiencia.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.816, del 23 de diciembre de 2015, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson. En virtud de dicho nombramiento asume la ponencia el Magistrado C.O.R., quien, con tal carácter, la suscribe.

Efectuado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Los solicitantes fundamentaron su pretensión en los siguientes argumentos:

Que la presente demanda tiene lugar a consecuencia de la decisión N° 750/08, dictada por la Sala Político Administrativa de este M.T., en la cual se estableció que es una política del Estado proveer medicamentos económicamente accesibles a la sociedad, en resguardo del derecho a la salud.

Que quedaría inconclusa dicha política si, conjuntamente, no se implementa una estrategia informativa y educativa dirigida a “…enseñar a la población sobre la confiabilidad del consumo de medicamentos genéricos, cuya eficacia y calidad, como lo señaló la Sala Político Administrativa, está garantizada por los órganos administrativos encargados de vigilar su expendio y fabricación”.

Que “…lo primero que debe hacer el Estado es informar a la población que los medicamentos denominados genéricos o de marca están compuestos por la misma sustancia o principio activo, de modo que no hay diferencia alguna al consumir uno u otro pues ambos son igualmente eficaces y tienen la misma calidad”.

Que “la obligación de señalar el principio activo o sustancia del medicamento genérico en la prescripción facultativa está plenamente de acuerdo con las recomendaciones descritas en el Manual Modelo de la Organización Mundial de la Salud, sobre la forma de elaborar un récipe médico …omissis… lo correcto es citar el nombre de la denominación internacional, es decir, el principio activo o sustancia del medicamento, para luego advertir que si existe alguna razón específica para prescribir una marca determinada, podrá agregarse el nombre comercial”.

Que “[e]s esto, precisamente, lo que solicitamos a través de la presente demanda por intereses colectivos y difusos: que las prescripciones facultativas expedidas por el prescriptor se adapten a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y expresen, en primer lugar, el nombre del principio activo o sustancia que compone el medicamento, luego el nombre de un producto farmacéutico genérico y, posteriormente, el nombre de un producto de marca. De esta manera el público consumidor estaría debidamente informado de cuál es la verdadera sustancia o principio activo del medicamento, razón por la cual puede consumir un producto farmacéutico genérico o de marca”.

Que en la actualidad “…no se establece la obligación (Art. 36 de la Ley de Medicamentos) de señalar el principio activo o sustancia del medicamento en el récipe médico, a pesar de que la misma Ley de Medicamentos lo define como un componente fundamental de cualquier medicamento, sea presentado bajo la denominación genérica o de marca”.

Que ”…la ignorancia del paciente sobre el nombre de la sustancia o principio activo del medicamento obra en perjuicio del consumidor, pues al ignorar este último que se trata del mismo medicamento presentado bajo la denominación genérica o de marca, se inclina por consumir este último ante el temor de que el genérico no tenga la misma eficacia y calidad, en virtud de que fue recomendado por el médico prescriptor”.

Que “adicionalmente, a esta falta de información sobre el nombre del principio activo o sustancia del medicamento, el artículo 36 de la Ley de Medicamentos confiere la facultad exclusiva al prescriptor de indicar al paciente el nombre de un producto farmacéutico de marca o de uno genérico, sin advertirle al paciente de que se trata del mismo medicamento”.

Que la República Bolivariana de Venezuela es el tercer país más costoso por unidad de medicina en Latinoamérica.

Que muchos laboratorios internacionales operan a través de compañías constituidas en Venezuela y “…esta compañía nacional (que es el mismo laboratorio internacional operando bajo las leyes venezolanas) compra la materia prima o el medicamento elaborado al laboratorio internacional (que son ellos mismos), obteniendo un beneficio doble pues ganan en dólares y en bolívares, en virtud de que se trata del mismo grupo económico”.

Que “…se dice (no está comprobado) la sobrefacturación en dólares de una materia prima adquirida en el exterior por un laboratorio nacional es depositada en cuentas en el exterior que no son declaradas al Fisco Nacional”.

Que “…en los actuales momentos, en que la escasez de divisas como consecuencia de la crisis económica internacional afecta nuestro presupuesto nacional, razón por la cual el Estado debe controlar con más cuidado el flujo excesivo de divisas asignadas a la industria farmacéutica, para que ellas no sean objeto de dilapidaciones injustificadas”.

Finalmente, solicitaron que todas las prescripciones facultativas contengan el nombre de la sustancia o principio activo del medicamento, la forma y dosis recomendada por el prescriptor, el nombre genérico del producto farmacéutico bajo el cual se expende el principio activo, el nombre de la marca del producto farmacéutico bajo cual se vende el principio activo, la advertencia de que la prescripción que no contenga tales menciones se debe tener como inexistente.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala proveer sobre el asunto planteado y, en tal sentido observa, que desde el 28 de mayo de 2014, cuando la parte actora ratificó la solicitud de que se fijara audiencia, hasta el presente, los abogados actores no realizaron ningún acto de impulso procesal.

Ello así, es menester hacer referencia a los artículo 94 y 95 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que son del siguiente tenor:

Artículo 94. La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un año por inactividad de parte actora, antes de la oportunidad de los informes o de la fijación de la audiencia, según el caso.

Artículo 95. No se podrá declarar la perención de la instancia en los procesos que comprendan materia ambiental, o cuando se trate de pretensiones que estén dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, el patrimonio público, o el tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas

.

Las disposiciones transcritas, establece que cuando la causa haya estado paralizada por más de un año a consecuencia de la inactividad del accionante, se declarará la perención de la instancia, salvo que se trate de causas sobre materias ambientales o destinadas a sancionar delitos contra los derechos humanos, el patrimonio público o el traficó de estupefacientes o psicotrópicos.

Ahora bien, tal como señaló esta Sala en la decisión N° 228 del 13 de abril de 2010, en las demandas por tutela de intereses o derechos colectivos y difusos no procede dicha forma de terminación anormal del proceso, sino la pérdida del interés, debido a que son procesos donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, como el caso de autos, donde se encuentra involucrado el derecho a la salud y con ello, una eventual afectación a la población en general.

De allí que, por orden público, se ordena la continuación de la causa y, en consecuencia, se reitera el auto del 16 de abril de 2013, en el cual, se ordena a la Secretaría de esta Sala que proceda a fijar la audiencia pública de conformidad con lo previsto por el artículo 156 de la ley que rige las funciones de este Alto Tribunal.

Complementariamente, esta Sala, atendiendo a los intereses ventilados en juicio, debe decidir sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por los demandantes y, en tal sentido, el artículo 163 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

Artículo 163. En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar al tribunal y éste podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para garantizar la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses en conflicto

.

La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.

En el contexto expuesto, considera esta Sala necesario hacer usos de sus amplísimos poderes cautelares a los fines de garantizar el derecho a la salud que pudiera estar siendo lesionado a consecuencia de la presunta omisión del Ministerio del Poder Popular para la Salud, en velar, como órgano de la Administración Pública encargado de la actividad de policía administrativa en la materia, que las prescripciones facultativas contengan el nombre de la sustancia o principio activo del medicamento, la forma y dosis recomendada por el prescriptor, el nombre genérico del producto farmacéutico bajo el cual se expende el principio activo y las denominaciones de las marcas del producto farmacéutico bajo cual se vende el principio activo, toda vez que, tales indicaciones pudieran facilitar el acceso a los medicamentos necesarios para salvaguardar la salud de la población.

En consecuencia, se ordena al referido Ministro del Poder Popular para la Salud que, en el lapso de 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión o a su prórroga, de ser el caso, informe a esta Sala sobre las medidas que adoptará para que las prescripciones facultativas contengan el nombre de la sustancia o principio activo del medicamento, la forma y dosis recomendada por el prescriptor, el nombre genérico del producto farmacéutico bajo el cual se expende el principio activo y la denominación de la marca del producto farmacéutico bajo cual se vende el principio activo. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. - ORDENA a la Secretaría de la Sala fijar la audiencia pública de conformidad con el artículo 156 de la ley que rige las funciones de este Alto Tribunal.

2. - ACUERDA medida cautelar mediante la cual se ordena al Ministro del Poder Popular para la Salud que en el lapso de 5 días siguientes al recibo de la presente decisión o a su prórroga, de ser el caso, informe a esta Sala sobre las medidas que adoptará para que las prescripciones facultativas contengan el nombre de la sustancia o principio activo del medicamento, la forma y dosis recomendada por el prescriptor, el nombre genérico del producto farmacéutico bajo el cual se expende el principio activo y la denominación de la marca del producto farmacéutico bajo cual se vende el principio activo.

Publíquese, regístrese comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de abril dos mil dieciséis. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente

A.D.J.D.R.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

J.J.M.J.

C.O.R.

Ponente

L.F.D.B.

L.B.S.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

CAOR/

Exp. n° 08-1521