Sentencia nº 0063 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 5 de Febrero de 2014
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de Casación Social |
| Ponente | Carmen Elvigia Porras de Roa |
SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN EL VIGIA PORRAS DE ROA.
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que sigue el ciudadano H.D.L.C.F.E., representado judicialmente por los abogados R.P.B., E.I.A., A.d.A.B., C.F.C.B., Listnubia Méndez, J.F.V., C.U., Á.C. y B.P., contra la Sociedad Mercantil BANORTE (BANCO COMERCIAL, C.A.) hoy BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A., representado judicialmente por los abogados P.B., M.M., M.D.d.F., D.A. y A.G.; el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 17 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la decisión de Alzada, en fecha 29 de junio de 2011, ambas partes anunciaron recurso de casación.
En fecha 25 de octubre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.d.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 5 de marzo de 2012, el Magistrado Dr. A.V.C., manifestó tener motivos de inhibición.
Declarada con lugar la inhibición, se procedió a convocar los Magistrados Suplentes de la Sala de Casación Social, designados en fecha 7 de diciembre de 2010, por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
El 26 de marzo de 2012, la Sala de Casación Social Accidental, quedó constituida de la siguiente manera: Presidente: Magistrado Dr. O.A.M.D., Vicepresidente, Magistrado Dr. L.E.F.G., Magistrado. Dr. J.R.P., Magistrada Ponente Dra. C.E.P.D.R. y la Tercera Magistrada Suplente Dra. C.E.G.C.. Secretario Dr. M.E.P. y Alguacil, ciudadano R.A.R..
Mediante sentencia N° 0559 de fecha 4 de junio de 2012, la Sala de Casación Social Accidental, declaró perecido el recurso de casación anunciado y no formalizado por la parte demandada.
Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporación de los Magistrados Suplentes Dr. O.S.R., Dra. S.C. moto A.P. y Dra. C.E.G.C., se reconstituyó la Sala de Casación Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la
Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Dr. L.E.F.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. C.E.P.D.R.; el Magistrado Dr. O.S.R., las Magistradas Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..
Concluida la sustanciación del recurso, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública y contradictoria para el 14 de mayo de 2013. En dicha oportunidad, se celebró la audiencia y se inició un proceso de conciliación entre las partes.
En fecha 23 de enero de 2014, se celebró audiencia para dictar el pronunciamiento oral de la sentencia correspondiente al recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora.
En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a los siguientes términos:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
CAPÍTULO I
INFRACCIONES DE LEY
-1-
Conforme a lo dispuesto en el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia falta de aplicación de los artículos 1.277 del Código Civil, 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala la parte actora recurrente que constituye doctrina reiterada de esta Sala, que el interés de mora “es la consecuencia del retardo en el que incurre el patrono al no pagar al trabajador las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral”, y que éste procede sobre todos los conceptos adeudados al trabajador. No obstante, el fallo de alzada ordenó su pago únicamente sobre la prestación de antigüedad y sus intereses, no así sobre los demás conceptos condenados a su favor, a saber, vacaciones y bono vacacionales vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, diferencia por preaviso y días feriados y de descanso semanal comprendidos en los períodos vacacionales vencidos, lo que resultó determinante en el dispositivo del fallo, razón por la que solicita sea declarado con lugar le recurso de casación.
Para decidir, se observa:
La falta de aplicación de una norma, se presenta cuando el sentenciador para la resolución del caso concreto, deja de aplicar una norma que esté vigente o aplique una norma que no lo esté.
Las normas delatadas como infringidas establecen que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, de allí que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Que en caso de que el demandado no cump1iere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas; cuyo cálculo se efectuará conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo; y que a falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.
Respecto a la condenatoria del interés de mora, el fallo recurrido objeto del recurso de casación en su motiva estableció:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bo1ivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad y sus intereses computados desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo l08 literal c) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el banco central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales los cuales no serán objeto de capitalización. (Subrayado de la Sala).
De la reproducción efectuada, se desprende que tal como lo arguyó la parte actora recurrente, el ad quem ordenó el pago del interés de mora únicamente sobre la prestación de antigüedad y sus intereses.
En tal sentido, advierte la Sala que constitucionalmente está previsto que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibi1idad inmediata, por tanto, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, en consecuencia, contrariamente a lo establecido por el juez de alzada, el interés de mora procede sobre todos los conceptos condenados en virtud del incumplimiento del patrono de pagar de manera oportuna las prestaciones sociales al trabajador, por lo que a juicio de esta Sala, el fallo recurrido está incurso en el vicio que le imputa la formalización, en consecuencia, se anula el fallo y se abstiene de analizar las demás denuncias contenidas en el escrito recursivo de la parte actora y de conformidad con los dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desciende a las actas procesales a los fines de dictar sentencia sobre el mérito del asunto. Así se establece.
DE LA SENTENCIA DE MÉRITO
Alegó el ciudadano H.d.l.C.F.E., que en fecha 12 de julio de 2001 comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil Banorte Banco Comercial C.A., antes denominada Nuevo M.B.C. C.A. hoy Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., en el cargo de “Asesor en materia Bancaria y Financiera”, en una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1 :30 p.m. a 5: 15 p.m., con disfrute convencional de dos (2) días de descanso semanal (sábados y domingos).
Arguye que en fecha 13 de septiembre de 2004, la demandada le notificó su intención unilateral de poner fin a la relación de trabajo a partir del 29 de septiembre del mismo año, por lo que interpuso ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, acción que fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, con fundamento en que sus actividades se enmarcan dentro de la categoría de empleado de dirección, por lo que resulta excluido del régimen de estabilidad, conforme lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore.
Relata que dicha decisión fue confirmada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 25 de enero de 2007, por lo que ambas partes ejercieron recurso de control de la legalidad, el cual según sentencia N° 743 de fecha 12 de abril de 2007, fue declarado inadmisible, por lo que resultó firme el fallo dictado por el a quo que declaró el carácter laboral del vínculo y sin lugar la solicitud de reenganche.
Con base en las precitadas decisiones, sostiene que resultó establecido el carácter laboral del vínculo por lo que procedió de manera extrajudicial al cobro de sus prestaciones sociales, resultando infructuosas sus gestiones.
Sostiene, que durante la vigencia del vínculo percibió una remuneración normal mensual fija de veintiún millones cuatrocientos seis mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con doce céntimos (Bs. 21.406.466,12), hoy, veintiún mil cuatrocientos seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 21.406,47), para un salario diario de setecientos trece mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 713.548,87), hoy, setecientos trece bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 713,55).
Reseña que el salario normal mensual percibido está conformado por los siguientes conceptos y cantidades: a) salario base: trece millones novecientos setenta y cinco mil bolívares (Bs. 13.975,000), cantidad que representa la conversión de seis mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América ($ 6.500,00) -monto fijado por las partes- a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,00) por dólar, vigente para el momento de interposición de la demanda; b) Pago de estacionamiento: por la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) mensuales; c) Uso de celular o pago de línea telefónica: la cantidad de doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 240.000,00); d) Impuesto Sobre La Renta (ISLR) pagado por la parte demandada: un millón seiscientos nueve mil ciento veintiséis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.609.126,50), mensuales; e) Bono Ejecutivo Semestral: cinco millones cuatrocientos sesenta y dos mil trescientos treinta y nueve bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 5.462.339,62).
Refiere que la demandada anualmente paga a sus trabajadores por concepto de utilidades la cantidad ciento veinte (120) días de salario y las vacaciones y bono vacacional conforme a los términos de los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sostiene, que el salario base para el pago de las utilidades debe adicionarse la alícuota de bono vacacional anual, lo que asciende a un monto de veintidós millones un mil noventa bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 22.001.090,17), hoy veintidós mil un bolívar con nueve céntimos (Bs. 22.01,09), para un salario diario de setecientos treinta y tres mil trescientos sesenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 733.369,67) hoy setecientos treinta y tres bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 733,37).
Afirma que por efecto de la incidencia del bono vacacional y las utilidades su salario integral asciende a la cantidad de veintinueve millones trescientos treinta y cuatro mil setecientos ochenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 29.334.786,89), hoy veintinueve mil trescientos treinta y cuatro bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 29.334,79) para un salario diario de novecientos setenta y siete mil ochocientos veintiséis bolívares con veintidós céntimos (Bs. 977.826,22), hoy novecientos setenta y siete bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 977,83).
Argumenta que de conformidad con el artículo 104 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tiene derecho a un (1) mes de preaviso, que mediante comunicación de fecha 13 de septiembre de 2004, la parte demandada le notificó su intención de poner fin de manera unilateral e injustificada a la relación laboral a partir del 29 de septiembre de 2004, por tanto, desde la fecha de la notificación del despido hasta su materialización transcurrieron dieciséis (16) días; por lo que resulta una diferencia por concepto de preaviso equivalente a catorce (14) días. En este mismo sentido, sostiene que a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales, la fecha de terminación del vínculo fue el 12 de octubre de 2004, para un término de tres (3) años y tres (3) meses.
Con base en las remuneraciones reseñadas supra procede a demandar el pago de los siguientes conceptos y cantidades:
1) Vacaciones y Bono vacacional: de conformidad con los artículos 219, 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), reclama dicho concepto correspondiente a los períodos vacacionales 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004. Asimismo, peticiona el pago por la fracción 2004-2005, por un monto de ochenta mil doscientos setenta y cuatro bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 80.274,28), cuyo cálculo efectuó sobre el salario normal mensual de veintiún mil cuatrocientos seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 21.406,47), para un salario diario de setecientos trece bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 713,55), cuyo desglose comprende:
-
Período Vacacional 2001-2002: treinta y cuatro (34) días desglosados en: a) días de disfrute: quince (15); b) bono vacacional: diez (10) días, y c) días feriados y de descanso semanal transcurridos en el período vacacional vencido, nueve (9) días para un monto de veinticuatro mil doscientos bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 24.260,66).
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Período Vacacional 2002-2003: treinta y cinco (35) días desglosados en: a) días de disfrute: dieciséis (16); b) bono vacacional: diez (10) días por, y c) días feriados y de descanso semanal transcurridos en el período vacacional vencido: nueve (9) días, para un monto de veinticuatro mil novecientos setenta y cuatro bolívares con veintiún céntimos (Bs. 24.974, 21).
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Período Vacacional 2003-2004: treinta y seis (36) días desglosados en: a) días de disfrute: dieciocho (18); b) bono vacacional: diez (10) días por, y c) días feriados y de descanso semanal transcurridos en el período vacacional vencido: ocho (8), para un monto de veinticuatro mil doscientos sesenta bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 24.260,66).
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Período vacacional fraccionado del 12 de julio al 29 de septiembre de 2004: nueve punto cinco (9.5) días desglosado en: a) días de disfrute: cinco (5); b) bono vacacional: dos (2) días; y c) días feriados y de descanso semanal comprendidos en la fracción del período vacacional: dos punto cinco (2.5) días, para un monto de seis mil setecientos setenta y ocho bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 6.778,71).
2) Utilidades: con fundamento en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), reclama el pago de dicho concepto correspondiente a los años 2001, 2002, 2003 y 2004 a razón de ciento veinte (120) días por año, cuyo cálculo efectuó a razón de un salario normal mensual de veintidós mil un bolívar con nueve céntimos (Bs. 22.001, 09), para un salario diario de setecientos treinta y tres bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 733,37), para un monto por concepto de utilidades de doscientos setenta y ocho mil seiscientos noventa bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 278.690,75), discriminados en:
Período fiscal N° Salario Monto de Días Reclamado 12 de julio de 2001 al 31 de diciembre de 2001 50 Bs.733,37 Bs.36.669,84 1° de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 120 Bs. 733,37 Bs88.007,61. 1° de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 120 Bs. 733,37 Bs.88.007,61 1° de enero de 2004 al 29 de septiembre de 2004 90 Bs. 733,37 Bs.66.005,70 I Total reclamado por utilidades Bs.278.690,75 I 3) Prestación de Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), reclama dicho concepto a razón de cinco (5) días por mes a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio, y dos (2) días adicionales, contados a partir del primer año de servicio, para un total de ciento ochenta y seis (186) días por un monto de ciento ochenta y un mil ochocientos setenta y cinco bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 181.875,68), discriminado en:
Período Número de Salario normal Monto días diario Reclamado 12 de julio de 2001 al 11 de julio de 2002 45 Bs.977,93 Bs. 44.002,18 12 de julio de 2002 al de julio de 2003 62 (60+2) Bs. 977,93 Bs. 60.625,23 12 de julio de 2003 al de julio de 2004 64 (60+4) Bs.977,93 Bs. 62.580,88 12 de julio de 2004 al 11 de octubre de 2004 15 Bs.977,93 Bs. 14.667,39 Total reclamado 186 Bs. 181.875,68 4) Intereses sobre prestación de antigüedad: con base en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), reclama los intereses sobre prestación de antigüedad adeudados por la demandada a lo largo del vínculo laboral.
5) Diferencia por preaviso: sostiene que de conformidad con el artículo 104 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tiene derecho a un (1) mes de preaviso, que mediante comunicación de fecha 13 de septiembre de 2004, la parte demandada le notificó su intención de poner fin de manera unilateral e injustificada a la relación laboral a partir del 29 de septiembre de 2004, por tanto, desde la fecha de la notificación del despido hasta su materialización transcurrieron dieciséis (16) días; por lo que resulta una diferencia por concepto de preaviso equivalente a catorce (14) días, cuyo cálculo efectúo a razón de salario normal diario para un monto de nueve mil novecientos ochenta y nueve bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 9.989,68).
6) Bono Ejecutivo semestral: refiere que al momento de iniciar la relación laboral, la demandada ofreció una bonificación semestral por desempeño a razón de cuarenta y cinco (45) días de salario integral, sin embargo, no cumplió con su pago, motivo por el que demanda la cantidad de doscientos setenta y ocho mil setecientos ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 278.708,97), cuya cuantificación, detalla en el cuadro que precede:
Período Número Salario Monto de Días Integral Reclamado 12 de julio de 2001 al 31 de diciembre de 2001 37,5 Bs. 977,93 Bs. 36.672,23 10 de enero de 2002 al 30 de junio de 2002 45 Bs. 977,93 Bs. 44.006,68 10 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2002 45 Bs. 977,93 Bs. 44.006,68 10 de enero de 2003 al 30 de junio de 2003 45 Bs. 977,93 Bs. 44.006,68 10 de julio de 2003 al 31 de diciembre de 2003 45 Bs. 977,93 Bs. 44.006,68 10 de julio de 2004 al 13 de octubre de 2004 22,5 Bs. 977,93 Bs. 22.003,34 Total reclamado Bs.278.708,97 7) Interés de mora: bajo el amparo del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitó su procedencia sobre todos los conceptos adeudados por la demandada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral.
Finalmente, estima la demanda en la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,00). Asimismo, peticionó el pago de las costas y costos del proceso, la corrección monetaria y el interés de mora sobre cada uno de los conceptos demandados.
Contestación de la demanda:
Hechos admitidos: que a partir del 12 de julio de 2001, el actor comenzó a prestar sus servicios como "Asesor en materia Bancaria y Financiera" hasta el 29 de septiembre de 2004, bajo la modalidad de un “contrato de servicios por honorarios profesionales”.
Hechos controvertidos:
Negó y rechazó que con base en el procedimiento de estabilidad instaurado en su contra, haya resultado establecido el carácter laboral del servicio prestado, toda vez que el objeto de los juicios de estabilidad, tal como lo asentó la Sala Constitucional en sentencia N° 370 de fecha 16 de mayo de 2000 (caso: Ornar J.R.), consiste en calificar el carácter justificado o injustificado del despido, en consecuencia, ordenar el reenganche y pago de salarios caídos, razón por la que arguye que en los juicios de cobro de prestaciones sociales -precedidos por un juicio de estabilidad-, en los que se niegue el carácter laboral del vínculo, el juez del trabajo está obligado a aplicar el “test de laboralidad” a los fines de su determinación, por tanto, no existe cosa juzgada respecto a la existencia del vínculo laboral.
Negó y rechazó el carácter laboral del servicio prestado con fundamento en que la naturaleza del vínculo que unió a las partes es de carácter civil o mercantil, por cuanto, el actor en el periodo comprendido del 3 de noviembre de 1997 al 4 de octubre de 2004 se desempeñó en el cargo de Director Principal de la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo; asimismo, dada la condición de accionista del actor en el período del 2 de octubre de 1998 al 14 de junio de 2004 fue designado Director Principal de la Junta Directiva de la demandada desde y coetáneamente mediante contrato de servicios de honorarios profesionales se desempeñó en el período comprendido del 12 de julio de 2001 al 29 de septiembre de 2004 como “Asesor Externo en Materia Bancaria y Financiera”.
Negó y rechazó el horario de trabajo y los dos (2) días de descanso semanal convencional. Asimismo, negó y rechazó el salario normal e integral argüido por el actor, con fundamento en que la remuneración mensual pactada en el contrato de servicios de honorarios profesionales, fue la cantidad de seis mil quinientos dólares americanos ($ 6.500,00), cuya base de conversión debe ser la cantidad de un mil novecientos veinte bolívares (Bs. 1.920,00) por dólar, tasa oficial vigente para el momento en que ocurrió la terminación del contrato, y no de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,00) por dólar tasa vigente al momento de interposición de la demanda.
Con base en el criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 1633 de fecha 14 de diciembre de 2004 (caso: E.Á. contra Abbott Laboratorios y otra), negó y rechazó el carácter salarial de las asignaciones de uso de estacionamiento, uso de celular y pago de Impuesto Sobre la Renta.
Negó y rechazó que dentro de las políticas de la empresa esté previsto el pago del Bono Ejecutivo Semestral, por tanto, negó y rechazó su carácter salarial cuya carga probatoria arguyó que corresponde a la parte actora.
Negó y rechazó que al salario base de cálculo de las utilidades deba incluirse la alícuota del bono vacacional. Asimismo, negó y rechazó que haya pagado a sus trabajadores dependientes la cantidad de ciento veinte (120) días anual por utilidades, por cuanto, sostuvo que paga por este concepto a sus trabajadores la cantidad de (90) días por año.
Aduce que de conformidad con la cláusula segunda del contrato de servicios profesionales, vencido el término de los seis (6) primeros meses el contrato “continuaría vigente hasta que algunas de las partes mediante comunicación partícipe su deseo de dar por terminado con quince (I5) días continuos a la fecha de terminación”, razón por la que en fecha 13 de septiembre de 2004 notificó su terminación del contrato de servicios por honorarios profesionales a partir de1 29 de septiembre del citado año, por tanto, no adeuda, cantidad alguna por preaviso, asimismo, sostiene que la fecha de terminación del vínculo fue el 29 de septiembre de 2004.
Negó y rechazó las cantidades demandadas por prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional vencido, vacaciones y bono vacacional fraccionado, días feriados y de descanso semanal comprendidos en el periodo vacacional, utilidades vencidas y fraccionadas y diferencia por preaviso.
De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. Por tanto, la parte demandada en su escrito de contestación deberá establecer los hechos que admite como ciertos y cuáles rechaza con su debida fundamentación y se tendrán por admitidos aquellos hechos invocados en la demanda, sobre lo que no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Dados los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda, resultaron hechos admitidos la prestación de servicio, la fecha de ingreso y egreso, empero, bajo la figura de un contrato de servicios por honorarios profesionales; que el actor percibió como remuneración mensual la cantidad de seis mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América ($ 6.500,00) y que el pago de las vacaciones y bono vacacional se efectúa conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).
Mientras que resultó controvertido el carácter laboral del vínculo, la fecha de terminación del vínculo por efecto del preaviso omitido, la base de cálculo de las utilidades, el carácter salarial de los beneficios de pago de estacionamiento, del celular o línea telefónica, Impuesto Sobre la Renta (ISLR), Bono Ejecutivo Semestral y el pago de los conceptos demandados.
De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte demandada demostrar el carácter no laboral de los servicios prestados, la base de cálculo de las utilidades y el pago de los conceptos demandados; mientras que corresponde a la parte actora comprobar que la empresa le ofreció el pago del “Bono Ejecutivo Semestral”, en virtud de que dicho pedimento fue negado por la demandada.
El carácter laboral de los servicios prestados: de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.
En el caso sub examine, aprecia la Sala que la presente acción de cobro de prestaciones sociales está precedida por un juicio de calificación de despido y pago de salarios caídos que interpuso el ciudadano H.d.l.C.F.E. contra la sociedad mercantil Bannorte Banco Comercial, C.A., hoy Banco Bicentenario, Banco Universal, S.A. En tal sentido, cursa a los folios 276 al 284 del cuaderno de recaudos N° 1, copia fotostática simple de sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de noviembre de 2006, que estableció:
(…), la parte accionada alude en su contestación que es cierto que el actor fue contratado desde el 12 de julio de 2001 hasta el 29 de septiembre de 2004, recibiendo como contraprestación la cantidad de Bs. 12.840.000,00, luego añade que dicho contrato se ejecutó simultáneamente con las funciones como Director Principal de la Junta Directiva de la accionada, de manera autónoma, independiente, no subordinada y con sus propios elementos, asesorando a la demandada en materia bancaria y en la fijación de estrategias financieras; que este contrato fue suscrito en vista de la experticia y conocimiento profesional del actor, sin sujeción a horario de trabajo ni a directrices por parte de la empresa; y que el demandante impartía órdenes y era quien organizaba el modo en que se desarrollaba la actividad de la empresa.
Tales aseveraciones no fueron probadas por la demandada con respecto a la actividad de asesoría que el demandante ejecutaba sino con relación a la de director principal de la junta directiva, (...).
Entonces, tenemos que apuntalar que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, (….)
En cuanto a la procedencia de la pretensión, este Sentenciador observa que no obstante las múltiples denominaciones de los cargos del accionante y la pluralidad de vinculaciones que se verificaron en el iter procesal, quedó suficientemente demostrado que (así lo confesó en la audiencia de juicio) en ejercicio de las funciones como asesor “en materia bancaria y estrategias financieras” representaba a la empresa ante el Banco Central de Venezuela, “FOGADE”, Asociación Bancaria y C.B.N., tenía una (1) secretaria a su cargo y por ende, intervenía en las orientaciones del negocio del cual se ocupaba la empresa demandada al intervenir en las decisiones de la alta gerencia y velar por su cumplimiento (vid. folio 23 del CR 1, fechado 02 de julio de 2004), además de todas las restantes actividades que tenían relación con el objeto mercantil de la sociedad, coincidentes con la materia que se alude en el contrato de asesoría, es decir, bancaria y financiera. Ello obliga a entender y a calificar al quejoso como empleado de dirección según lo contemplado en el arto 42 LOT, considerándolo excluido del privilegio de la estabilidad en el trabajo previsto en el arto 112 eiusdem y a declarar sin lugar la demanda. Así se concluye.-
Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal (...), declara:
-
) Que entre las partes existió una relación de trabajo.
-
) SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano H.F.E. contra la sociedad mercantil denominada "Bannorte (BANORTE) Banco Comercial, c.A.", anteriormente denominada “Nuevo M.B.C., C.A.”, ambas partes identificadas en los autos, en virtud de las actividades que como empleado de dirección cumplía el demandante al momento de su despido.
De la reproducción efectuada, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, declaró la existencia del vínculo laboral y sin lugar la acción de calificación de despido, con fundamento en que el actor desempeñó un cargo de dirección.
Cursa a los folios 286 al 294 del cuaderno de recaudos N° 1 copia fotostática simple de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de enero de 2007, que declaró sin lugar el recurso de apelación de la parte actora, sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmó el fallo proferido por el Juzgado a quo en fecha 13 de noviembre de 2006.
Contra dicha decisión, ambas partes ejercieron recurso de control de la legalidad.
Mediante sentencia N° 743 de fecha 12 de abril de 2007, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, declaró inadmisible el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora y la parte demandada, dejando sentado en su declaratoria de inadmisibilidad que:
Después de un examen exhaustivo, considera esta Sala que la recurrida no incurrió en las violaciones denunciadas pues aplicó correctamente los artículos 42 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo estableciendo que el actor era un empleado de dirección por las labores desempeñadas con base en su declaración en la audiencia de juicio donde expresó que representaba a la empresa ante el Banco Central de Venezuela, FOGADE, Asociación Bancaria y C.B.N.; y, que intervenía en las orientaciones del negocio participando en las decisiones de la alta gerencia y velando por su cumplimiento.
(Omissis)
Respecto a los criterios para determinar la existencia de una relación laboral, en primer lugar se debe atender a la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo para establecer la carga de la prueba, lo cual fue aplicado correctamente por el juez al declarar que la demandada tenía la carga de probar que la naturaleza de los servicios prestados no era laboral; y, posteriormente, de conformidad con las pruebas aportadas determinar la naturaleza de la prestación del servicio, lo cual también fue correctamente decidido por el juez al verificar que la única prueba sobre la naturaleza del servicio prestado como asesor en materia bancaria y financiera fue el contrato, el cual no es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, especialmente si no se demostró la forma de la prestación del servicio ni la intencionalidad de las partes al suscribir el contrato.
Por su parte, el artículo 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “ningún Juez podrá volver a decidir sobre la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.
De tal forma que al quedar establecido en el juicio de estabilidad el carácter laboral de los servicios prestados por el ciudadano H.d.l.C.F.E. como “Asesor en materia Bancaria y Financiera”, colige la Sala que el juez de alzada acertadamente estableció la existencia de la cosa juzgada respecto al carácter laboral de los servicios prestados por el actor, por lo que en aplicación del principio de la non reformatio in peius, esto es, dejar en peor condición al único recurrente (parte actora), se establece el carácter laboral del vínculo, en consecuencia, la cualidad del actor para sostener el juicio por cobro de prestaciones sociales.
Determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre los demás aspectos del contradictorio, estos son, la fecha de terminación del vínculo por efecto del preaviso omitido, la base de cálculo de las utilidades, el salario y la procedencia de los conceptos peticionados (prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, días feriados y descanso semanal comprendido dentro del período vacacional, utilidades vencidas y fraccionadas y diferencia en días de preaviso omitido).
Fecha de terminación del vínculo laboral por efecto del preaviso omitido: el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), dispone:
Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:
-
-
Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;
-
Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;
-
Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;
-
Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y
-
Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.
Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.
De modo tal, que en los casos de terminación de la relación de trabajo a tiempo indeterminado por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso cuya estimación se efectuará conforme a su tiempo de servicio. Asimismo, en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.
Cursa al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1, marcado con la letra “A”, original de contrato de servicios suscrito entre las partes, no impugnado por la parte demandada, por lo que conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor de plena prueba; cuya cláusula segunda, establece:
el contrato tendrá un término inicial de seis (6) meses contados a partir de su firma por ambas partes y continuará en vigencia después de dicho término hasta que alguna de las partes comunique por escrito a la otra su deseo de dar por terminado, con por lo menos quince (15) días continuos de anticipación a la fecha efectiva de terminación. (Subrayado de la Sala).
En este sentido, se indica que el contrato fue suscrito el 12 de julio de 2001, por tanto, los seis (6) primeros meses de su vigencia fenecieron el 12 de diciembre del citado año, y siendo que el contrato continuo su vigencia hasta el 29 de septiembre de 2004, se colige el carácter indeterminado del contrato.
Respecto al carácter injustificado del despido, observa la Sala que cursa al folio 3 del cuaderno de recaudos N° 1, comunicación de la demandada, dirigida al actor en fecha 13 de septiembre de 2004, cuyo contenido expresa:
Nos dirigimos a Ud., a fin de comunicarle que de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato de Asesoría Financiera celebrado el 12 de julio de 2001, (...) hemos decidido dar por terminada dicha relación contractual, a partir del 29 de septiembre, notificación (...) que se hace con quince (15) días de antelación a la fecha efectiva de terminación del contrato.
Ahora bien, con base en las sentencias dictadas en el marco del juicio de estabilidad, resultó establecido el carácter de empleado de dirección del actor, categoría de trabajadores que de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore resultan excluidos de la estabilidad a los fines de la procedencia del preaviso, pese a resulta establecida la naturaleza indeterminada del contrato de servicios y el carácter injustificado del despido.
No obstante, de conformidad con el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (1999) aplicable rationae tempore, los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.
De conformidad con el artículo 104, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor un (1) mes de preaviso, y siendo que la demandada en fecha 13 de septiembre de 2009 notificó al actor de su decisión de poner fin al contrato a partir del 29 de septiembre de 2004, en aplicación del artículo 104 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y su parágrafo único eiusdem, la fecha de terminación del vínculo para todos sus efectos legales es el 12 de octubre de 2004, para una vigencia del vínculo laboral de tres (3) años y tres (3) meses en el período comprendido del 12 de julio de 2001 al 12 de octubre de 2004. Así se establece.
Base de cálculo de las utilidades: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegó el actor el pago de las utilidades a razón de ciento veinte (120) días por año. Asimismo, solicitó que al salario base de cálculo del referido concepto se adicione la alícuota del bono vacacional.
Por su parte, la demandada en su escrito de contestación arguyó el pago de dicho concepto a razón de noventa (90) días por año. Asimismo, arguyó que su pago se efectúa conforme al salario normal sin inclusión de la alícuota de bono vacacional.
Con relación a este concepto, la sentencia de alzada ordenó el pago de este concepto a razón de noventa (90) días por año, por lo que en sujeción al principio de la non reformatio in peius, esta Sala acuerda su pago conforme a dicho límite. Así se establece.
Respecto al salario base para el pago de las utilidades, se advierte que de conformidad con parágrafo segundo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997): “para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo”.
Por tanto, siendo que el pago de las utilidades se efectúa con base al salario normal mensual percibido por el trabajador durante el respectivo ejercicio fiscal, no puede imputarse la alícuota de bono vacacional a dicha base salarial, por cuanto, dicha percepción deriva de la antigüedad del trabajador y generaría efectos sobre sí mismo, en consecuencia, se declara improcedente dicho pedimento. Así se establece.
El Salario: de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, se entiende por salario toda remuneración provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestación del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Por tanto, constituye “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.
De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el “salario normal”; no obstante, a la luz del precitado artículo resultan excluidas de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el “salario normal” producirá efectos sobre sí mismos.
Mientras que el “salario integral” está conformado por el salario normal (todas las percepciones que de manera regular y permanente percibe el trabajador) y sobre dicha base adicionar las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Tal como lo estableció esta Sala, en sentencia N° 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S. A).
De la lectura del libelo de demanda se aprecia el actor arguyó que percibió como remuneración normal mensual la cantidad de veintiún mil cuatrocientos seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 21.406,47), para un salario diario de hoy, setecientos trece bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 713,55). Asimismo, destacó que dicho salario está conformado por los siguientes conceptos y cantidades: a) salario base: trece millones novecientos setenta y cinco mil bolívares (Bs. 13.975,000), cantidad que representa la conversión de seis mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América ($ 6.500,00) -monto fijado por las partes a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,00) por dólar, vigente para el momento de interposición de la demanda; b) Pago de estacionamiento: por la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) mensuales; c) Pago de celular (línea telefónica): la cantidad de doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 240.000,00); d) Impuesto Sobre La Renta pagado por la parte demandada: un millón seiscientos nueve mil ciento veintiséis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.609.126,50), mensuales; e) Bono Ejecutivo Semestral: cinco millones cuatrocientos Sesenta y dos mil trescientos treinta y nueve bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 5.462.339,62).
En tanto, que la parte demandada arguyó que conforme al contrato de servicios profesionales el actor percibió como remuneración únicamente la cantidad fija de seis mil quinientos dólares ($ 6.500,00) americanos mensuales, cuyo pago debe efectuarse a la tasa de cambio vigente para la fecha terminación del vínculo, esto es, un mil novecientos veinte bolívares (Bs. 1.920) por dólar de los estados Unidos de América. Asimismo, negó el carácter salarial de los conceptos de pago de estacionamiento, línea telefónica (celular) e Impuesto Sobre La Renta y Bono Ejecutivo Semestral.
Respecto al carácter salarial de los conceptos de pago de estacionamiento, pago de celular (línea telefónica) e Impuesto Sobre La Renta, constituye criterio reiterado que las facilidades otorgados por el patrono para la prestación del servicio, representan un provecho o ventaja para el trabajador, empero, adolecen, de la intención retributiva por la labor prestada, por tanto no revisten carácter salarial, razón por la que se declara improcedente el carácter salarial argüido sobre los referidos conceptos. Así se establece.
Con relación al “Bono Ejecutivo Semestral”, de la lectura del escrito libelar se observa que el actor alegó que la demandada ofreció su pago, empero, que incumplió con el mismo. De la revisión de las actas procesales no existe medio de prueba que demuestre el “ofrecimiento” de dicho beneficio, ni que efectuó su pago en forma efectiva, por lo que se declara sin lugar dicho pedimento como parte integrante del salario normal mensual. Así se establece.
Referente a la remuneración mensual, las partes en el contrato de servicios profesionales establecieron en su cláusula tercera:
NUEVO M.B.C., C.A., conviene en pagar como contraprestación por los servicios de H.F., la cantidad equivalente a SEIS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉDICA (US$ 6.500,00) mensuales, los cuales serán cancelados al cambio oficial del día anterior al pago; también será a cargo de (...) el pago correspondiente al Impuesto Sobre la Renta calculado en bolívares sobre dicho monto.
A tal efecto, cursa a los folios 59 al 250 del cuaderno de recaudos N° 2, copia fotostática simple de recibos de pagos de honorarios profesionales del período comprendido de febrero de 2002 a agosto de 2004, los cuales no fueron impugnados por la parte demandante, por lo que de conformidad con el artículo 78 se le otorga valor de plena prueba; cuyo contenido refleja el pago periódico por honorarios profesionales en los términos pactados por las partes, esto es, previa conversión a la tasa oficial fijada por el Banco Central de Venezuela, salvo en los meses de febrero y marzo de 2002 cuyo pago efectuó la parte demandada en efectivo en divisa extranjera, según se desprende de las copias simples de los billetes seriados. Así se establece.
Por su parte, el fallo recurrido estableció como salario normal la cantidad de trece mil novecientos setenta y cinco bolívares (Bs. 13.975,00), para un salario diario de cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 465,83), cantidad que representa el equivalente a seis mil quinientos dólares mensuales ($ 6.500) mensuales, para cuya conversión aplicó la tasa de cambio vigente para el momento de interposición de la demanda, por lo que esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in peius confirma dicho monto como salario normal mensual percibido por el actor durante el período comprendido del 12 de julio de 2001 al 12 de octubre de 2004. Así se establece.
A los fines de conformar el salario integral, se empleará el salario normal diario, esto es, cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 465,83) sobre cuya base se adicionará las alícuotas de utilidades calculadas a razón de noventa (90) días por año y de bono vacacional, conforme a siete (7) días en el primer año y un (1) día adicional por cada año de servicio, esto es:
| Períodos | Base | de | la | Base | de | la |
| alícuota | de | alícuota | de | |||
| bono | Utilidades | |||||
| vacacional | ||||||
| 12 de julio de 2001 al 12 de julio de 2002 | 7 | 90 | ||||
| 12 de julio de 2002 al 12 de julio de 2003 | 8 | 90 | ||||
| 12 de julio de 2003 al 12 de julio de 2004 | 9 | 90 | ||||
| 12 de julio de 2004 al 12 de octubre de 2004 | 10 (fracción) | 90 fracción) | ||||
Establecidos el número de días que corresponde al trabajador por utilidades y bono vacacional, se procede a fijar el quantum del salario integral, en los siguientes términos:
| Período | Salario Normal Mensual Bs. | Salario normal diario Bs. | Alícuota de utilidades | Alícuota de bono vacacional | Salario integral diario Bs. |
| 12 de julio de 2001 al 12 de julio de 2002 | 13.975,00 | 465,83 | 116,46 | 9,06 | 591,35 |
| 12 de julio de 2002 al 12 de julio de 2003 | 13.975,00 | 465,83 | 116,46 | 10,35 | 592,64 |
| 12 de julio de 2003 al 12 de julio de 2004 | 13.975,00 | 465,83 | 116,46 | 11,65 | 593,94 |
| 12 de julio de 2004 al 12 de octubre de 2004 | 13.975,00 | 465,83 | 116,46 | 12,94 | 595,23 |
Determinada las bases salariales, se procede a resolver sobre la procedencia de los conceptos peticionados que le corresponde al actor en el período comprendido del 12 de julio de 2001 al 12 de octubre de 2004, para un tiempo de servicio de tres (3) años y tres (3) meses.
Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), procede a favor del trabajador dicho concepto a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y dos (2) días adicionales a partir del primer año de servicio -cuyo cómputo se realiza conforme lo prevé el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 820066) aplicable rationae tempore-, tomando como fecha de ingreso el 12 de julio de 2001 y de egreso el 12 de octubre de 2004. El cálculo de dicho concepto se efectuará conforme al salario integral compuesto por el salario normal y la inclusión alícuota de utilidades y de bono vacacional, las cuales fijó esta Sala a razón de (90) días por cada año de servicio y siete (7) días en el primer año y un (1) día adicional por cada año de servicio y noventa respectivamente. Lo anterior, se expresa:
| Períodos | N° | de | Base | de | la | Base | de | la |
| días prestación | alícuota | de | alícuota | de | ||||
| antigüedad | bono | Utilidades | ||||||
| vacacional | ||||||||
| 12 de julio de 2001 al 12 de julio de 2002 | 45 | 7 | 90 | |||||
| 12 de julio de 2002 al 12 de julio de 2003 | 62 (60+2) | 8 | 90 | |||||
| 12 de julio de 2003 al 12 de julio de 2004 | 64 (60+4) | 9 | 90 | |||||
| 12 de julio de 2004 al 12 de octubre de 2004 | 15 | 10 (fracción) | 90 fracción) | |||||
| 186 |
Intereses sobre prestación de antigüedad: conforme lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley orgánica del Trabajo, se ordena el pago de los intereses de mora. Sobre la base de lo expuesto, esta Sala fija prosigue a fijar el quantum de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestación de antigüedad, en el período comprendido del 12 de julio de 2001 al 12 de octubre de 2004, en los siguientes términos:
PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD, DÍAS ADICIONALES E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD
| Mes | Salario Integral | Días De Antigüedad Del Período | Antigüedad Del Período | Antigüedad Acumulada | Tasa De Interés B.C.V | Interés Del Período | Interés Acumulado |
| Julio | |||||||
| Agosto 2001 | |||||||
| Septiembre | |||||||
| Octubre | |||||||
| Noviembre | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 2.956,75 | 21,51 | 53 | 53 |
| Diciembre | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 5.913,50 | 23,57 | 116,15 | 169,15 |
| Enero | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 8.870,24 | 28,91 | 213,7 | 382,85 |
| Febrero | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 11.826,99 | 39,1 | 385,36 | 768,21 |
| Marzo | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 14.783,74 | 50,1 | 617,22 | 1.385,43 |
| Abril | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 17.740,49 | 43,59 | 644,42 | 2.029,86 |
| Mayo | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 20.697,23 | 36,2 | 624,37 | 2.654,22 |
| Junio | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 23.653,98 | 31,64 | 623,68 | 3.277,90 |
| Julio 2002 | 591,35 | 5 | 2.956,75 | 26.610,73 | 29,9 | 663,05 | 3.940,95 |
| 45 | |||||||
| Agosto 2002 | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 29.573,95 | 26,92 | 663,44 | 4.604,39 |
| Septiembre | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 32.537,16 | 26,92 | 729,92 | 5.334,31 |
| Octubre | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 35.500,38 | 29,44 | 870,94 | 6.205,25 |
| Noviembre | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 38.463,60 | 30,47 | 976,65 | 7.181,91 |
| Diciembre | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 41.426,82 | 29,99 | 1.035,33 | 8.217,23 |
| Enero | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 44.390,03 | 31,63 | 1.170,05 | 9.387,28 |
| Febrero | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 47.353,25 | 29,12 | 1.149,11 | 10.536,39 |
| Marzo | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 50.316,47 | 25,05 | 1.050,36 | 11.586,74 |
| Abril | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 53.279,69 | 24,52 | 1.088,68 | 12.675,42 |
| Mayo | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 56.242,91 | 20,12 | 943,01 | 13.618,43 |
| Junio | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 59.206,12 | 18,33 | 904,37 | 14.522,80 |
| Julio 2003 | 592,64 | 5 | 2.963,22 | 62.169,34 | 18,49 | 957,93 | 15.480,73 |
| 60 | |||||||
| días adicionales | 2 | 1.185,29 | 63.354,63 | 18,49 | 976,19 | 16.456,92 | |
| Agosto 2003 | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 65.139,03 | 18,74 | 1.017,25 | 17.474,17 |
| Septiembre | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 68.108,72 | 19,99 | 1.134,58 | 18.608,75 |
| Octubre | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 71.078,40 | 16,87 | 999,24 | 19.607,99 |
| Noviembre | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 74.048,09 | 17,67 | 1.090,36 | 20.698,35 |
| Diciembre | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 77.017,78 | 16,83 | 1.080,17 | 21.778,53 |
| Enero | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 79.987,47 | 15,09 | 1.005,84 | 22.784,37 |
| Febrero | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 82.957,15 | 14,46 | 999,63 | 23.784,00 |
| Marzo | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 85.926,84 | 15,2 | 1.088,41 | 24.872,41 |
| Abril | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 88.896,53 | 15,22 | 1.127,50 | 25.999,91 |
| Mayo | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 91.866,22 | 15,4 | 1.178,95 | 27.178,86 |
| Junio | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 94.835,90 | 14,92 | 1.179,13 | 28.357,99 |
| Julio 2004 | 593,94 | 5 | 2.969,69 | 97.805,59 | 14,45 | 1.177,74 | 29.535,73 |
| 60 | |||||||
| Días adicionales | 4 | 2.375,75 | 100.181,34 | 14,45 | 1.206,35 | 30.742,08 | |
| Agosto | 595,23 | 5 | 2.976,16 | 103.157,50 | 15,01 | 1.290,33 | 32.032,41 |
| Septiembre | 595,23 | 5 | 2.976,16 | 106.133,66 | 15,2 | 1.344,36 | 33.376,77 |
| Octubre 2004 | 595,23 | 5 | 2.976,16 | 109.109,81 | 15,02 | 1.365,69 | 34.742,46 |
| 15 | |||||||
| Total por días de prestación de antigüedad y días adicionales | 186 |
En consecuencia, corresponde al trabajador H.d.l.C.F.E., por concepto de prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de ciento cuarenta y tres mil ochocientos cincuenta y dos bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 143.852,27), desglosados en : a) prestación de antigüedad y días adicionales: ciento nueve mil ciento nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 109.109,81); y b) intereses sobre prestación de antigüedad: treinta y cuatro mil setecientos cuarenta y dos bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 34.742,46). Así se establece.
Vacaciones y Bono vacacional Vencidos y fraccionados correspondientes a los períodos vacacionales 2001-2002 2002-2003 2003-2004 fracción 2004-2005: de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor dichos conceptos a razón de: a) vacaciones: quince (15) días en el primer año de servicio y un (1) día adicional por cada año de servicio; b) bono vacacional: siete (7) días en el primer año de servicio y un (1) día adicional por cada año de servicio. Lo anterior, se expresa:
| Período | N° de días de vacaciones | Bono vacacional | Total de días |
| 12 de julio de 2001 al 12 de julio de 2002 | 15 | 7 | 22 |
| 12 de julio de 2002 al 12 de julio de 2003 | 16 | 8 | 24 |
| 12 de julio de 2003 al 12 de julio de 2004 | 17 | 9 | 26 |
| 12 de julio de 2004 al 12 de octubre de 2004 | 4,5 | 2,5 | 7 |
| Total de días | 52,5 | 26,5 | 79 |
El cálculo de dicho concepto se efectuara a razón del salario normal mensual percibido por el trabajador equivalente a trece mil novecientos setenta y cinco bolívares (Bs. 13.975,00), para un salario diario de cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 465,83), para un monto por vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados de treinta y seis mil ochocientos bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 36.800,83). Así se establece.
Días feriados de descanso semanal comprendidos dentro del período de vacaciones: de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, demandó el actor dicho concepto a razón de nueve (9) días para los períodos vacacionales 2001- 2002, 2002-2003 y 2003-2004 y para la fracción 2004-2005 a razón de dos punto cinco (2.5) días, para un monto de veintinueve punto cinco (29,5) días.
El Juez de alzada ordenó su pago en los términos libelados, por lo que esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in peius, declara su procedencia, cuyo cálculo se efectuará con base al salario normal mensual percibido por el actor, esto es, trece mil novecientos setenta y cinco bolívares (Bs. 13.975,00), para un salario diario de cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 465,83), lo que representa un monto de trece mil setecientos cuarenta y un bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 13.741,99). Así se establece.
Diferencia de días de Preaviso: sostiene el actor que; conforme al artículo 104 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde un (1) mes por concepto de preaviso; que en virtud de que la empresa le notificó en fecha 13 de septiembre de 2004, su intención de poner fin al vínculo laboral a partir del 29 de septiembre de 2004, transcurrieron dieciséis (16) días de los treinta (30) que por derecho le correspondían por preaviso, razón por la que reclama una diferencia de catorce (14) días por preaviso.
En virtud de que resultó establecido que en fecha 13 de septiembre de 2004, la empresa notificó al trabajador que el vínculo laboral fenecería el 29 de septiembre de 2004, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 literal c) de la Ley sustantiva laboral, corresponde al actor un (1) mes por preaviso, cantidad sobre la cual adeuda la empresa catorce (14) días por concepto de diferencia de preaviso. El cálculo de dicho concepto se efectuará a razón del salario integral diario percibido a la fecha de terminación del contrato de trabajo conforme lo prevé el artículo 146 eiusdem, equivalente a la cantidad de quinientos noventa y cinco bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 595,23), para un monto de ocho mil trescientos treinta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 8.333,22). Así se decide.
Utilidades vencidas fraccionadas correspondientes a los períodos fiscales 2001. 2002. 2003 v 2004: procede este concepto a razón de noventa (90) días por año, salvo para los ejercicios fiscales 2001 y 2004 que corresponderá la fracción correspondiente a su período efectivo de prestación de servicio, para un monto de doscientos ochenta y cinco (285) días, días, desglosados en:
| Periodo | Número |
| de días | |
| 12 de julio de 2001 al 31 de diciembre de 2001 | 37,50 |
| 10 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 | 90 |
| 1 o de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 | 90 |
| 1 o de enero de 2004 al 12 de octubre de 2004 | 67,50 |
| Total de días acordados | 285 |
El cálculo de las utilidades se efectuará con base al salario normal mensual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo; no obstante, dado que el trabajador percibió durante la vigencia del vínculo laboral la cantidad de trece mil novecientos setenta y cinco bolívares (Bs. 13.975,00), para un salario diario de cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 465,83), sobre esta base salarial se efectuará su cálculo para un monto por utilidades de ciento treinta y dos mil setecientos sesenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs.132.762,50). Así se establece.
La sumatoria de los conceptos ordenados a pagar a la empresa mercantil Banorte Banco Comercial, C.A., hoy Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., a favor del ciudadano H.d.l.C.F.E., asciende a la cantidad de trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos noventa bolívares con ochenta y un céntimos, (Bs.335.490,81), cuyo desglose comprende:
| CONCEPTOS | MONTO | A PAGAR Bs. |
| Prestación de antigüedad y días adicionales de prestación de antigüedad (art. 108 LOT). | Bs. 109.109,81 | |
| Interés sobre prestación de antigüedad. (art. 108, literal b) LOT). | Bs. 34.742,46 | |
| Vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados (art 219, 223 Y 225 LOT) | Bs. 36.800,83 | |
| Días feriados y de descanso semanal comprendidos dentro del período vacacional (art. | Bs.13.741,99 | |
| 95 RLOT) | ||
| Diferencia de días de preaviso (art 104 LOT) | Bs. 8.333,22 | |
| Utilidades vencidas y fraccionadas | Bs. 132.762,50 | |
| Subtotal de prestaciones sociales (sin interés de mora e indexación) | Bs. 335.490,81 |
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar a la sociedad mercantil demandada por concepto de prestación de antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, días feriados y de descanso semanal comprendidos dentro del período vacacional, diferencia de días de preaviso y utilidades vencidas y fraccionadas, cuya estimación asciende a la cantidad de cantidad de trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos noventa bolívares con ochenta y un céntimos, (Bs.335.490,81), contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, 12 de octubre de 2004, hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto designado por el tribunal de ejecución cuyos emolumentos correrán a cargo de la parte demandada, el cual de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.
En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestación de antigüedad descritos en el cuadro reseñado supra, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -12 de octubre de 2004-, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, días feriados y de descanso semanal comprendidos dentro del período vacacional, diferencia de días de preaviso y utilidades vencidas y fraccionadas, contados a partir de la fecha de notificación de la demanda -15 de enero de 2008- hasta la oportunidad del pago efectivo. El cálculo de la corrección monetaria se efectuará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto designado por el tribunal de ejecución cuyos emolumentos correrán a cargo de la parte demandada, el cual deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el Índice Nacional de Precios al Consumidor (I.N.P.C), debiendo excluir los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales, en el caso sub examine, las transcurridas en los años 2008, 2009, 2010 ,2011, 2012 y 2013. Así se decide.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de junio de 2011; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE con lugar la demanda.
Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.
No firman la presente decisión los Magistrados Doctor L.E.F.G. y Doctora S.C.A.P., por no haber presenciado el debate oral.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de febrero de dos mil catorce. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
| El Presidente de la Sala, ________________________________ L.E.F.G. | |
| La Vicepresidenta y Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R. | Magistrado, __________________________ O.S.R. |
| Magistrada, __________________________________ S.C.A.P. | La Magistrada, __________________________________ C.E.G.C. |
| El Secretario, ____________________________ M.E.P. |
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario,
