Sentencia nº 0860 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 21 de Julio de 2011

Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano H.M.B., representado judicialmente por los abogados Filian A.A.C. y J.T.P.I., contra la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., representada judicialmente por los abogados R.P.B., E.I.A., A.D.A.B., P.V.R., C.C.B., M.A.R.S., J.G.F., C.U., Á.F.C.A., B.P. y J.S.; el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de la parte actora, en sentencia publicada el 28 de mayo de 2010, declaró sin lugar la apelación y sin lugar la demanda, confirmando la decisión proferida por el Juzgado Noveno de Primera de Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Contra esta decisión, la parte actora anunció y formalizó recurso de casación. No hubo contestación.

Ante la inhibición del Magistrado Dr. O.A.M.D., declarada con lugar, fue convocado el Primer Magistrado Suplente Dr. O.S.R., con quien se constituyó la Sala Accidental, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Magistrados Dr. J.R.P. y Dr. A.V.C., Presidente y Vicepresidente respectivamente, Magistrado Dr. L.E.F.G., Magistrada Dra. C.E.P.d.R. y Primer Magistrado Suplente Dr. O.S.R.; y el Dr. M.E.P., como Secretario Permanente.

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso de casación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en error de interpretación del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que los montos consignados como notas de crédito por el patrono no formaban parte del salario normal ni del salario integral.

Aduce que no se tomaron en cuenta las consideraciones que se expusieron en las audiencias orales, en cuanto a la referencia de las llamadas notas de crédito que fueron acreditadas en la cuenta nómina del trabajador por parte del patrono.

Considera el formalizante que sí forman parte del salario normal e integral ya que fueron consignadas en forma regular y permanente; y, que representaban el pago del bono por metas cumplidas que se le cancelaban al actor cada (3) meses, así como el pago de horas extras y bonos nocturnos, las cuales no fueron tomados en cuenta en la decisión.

La Sala observa:

El error de interpretación ocurre cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece todos los conceptos que forman parte del salario.

En el caso concreto, la recurrida estableció que los pagos por concepto de bono por metas cumplidas, horas extras y bonos nocturnos, no quedaron demostrados, observando que los mismos no aparecen en los recibos de pago; y, que el actor no logró demostrar que las notas de crédito que aparecen reflejadas en los estados de cuenta bancarios, correspondían a los pagos referidos.

Considera la Sala que la recurrida no incurrió en el vicio denunciado pues estimó todos los pagos con carácter salarial que fueron admitidos o probados.

Por las razones anteriores se declara improcedente esta denuncia.

-II-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, denuncian error de interpretación del contenido y alcance del primer aparte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y del artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que se encuentra vigente, al declarar que le era aplicable a la totalidad del salario del actor la exclusión salarial pactada en el contrato colectivo.

Alegan que tanto el tribunal de Alzada como el de Juicio establecieron que el 20% de exclusión para todos los beneficios laborales como salario de eficacia atípica pactado en los contratos colectivos de 1998-1999 suscrito entre Banco Unión y el sindicato, así como el contrato colectivo 2007-2010 suscrito entre Banesco Banco Universal y el sindicato debía ser aplicables al presente caso, cuando el actor inició a prestar servicios el 26 de octubre de 1992, y la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo que contiene el referido primer aparte del Parágrafo Primero del artículo 133 entró en vigencia el 19 de junio de 1996, razón por la cual no puede ser aplicable al caso en razón de haber entrado en vigencia posteriormente al inicio de la relación laboral y no podía pactarse en el contrato de trabajo colectivo o individual, ya que su vigencia fue posterior a la fecha en que el trabajador accionante comenzó a prestar servicios para la demandada.

La Sala observa:

El Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en relación con el salario de eficacia atípica, establece que las convenciones colectivas y, los acuerdos colectivos -cuando no hubiere trabajadores sindicalizados-, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional; y, que el salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.(Subrayado de la Sala)

Posteriormente, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, en su artículo 74 -actualmente en el artículo 51 del Reglamento- dispuso que:

Una cuota del salario, en ningún caso superior al 20%, podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

(…)

3. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. (Subrayado de la Sala)

Tanto la Ley Orgánica del Trabajo como su Reglamento, siempre se refieren a un porcentaje no mayor al 20% del salario.

Al respecto es necesario tomar en cuenta que el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

Del artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela parcialmente trascrito se desprende el principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, también previsto en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, importante a la hora de aplicar la exclusión salarial prevista en el artículo 133 de esta última.

De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la exclusión de hasta el 20% del salario no puede afectar el nivel salarial existente porque el trabajador, durante la relación laboral no puede renunciar a los derechos laborales que viene disfrutando, ni puede disminuir la base salarial para el cálculo de los derechos laborales legales o convencionales.

Es necesario recordar que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 estableció un cambio fundamental en el cálculo de las prestaciones sociales y en el salario, pues la antigüedad pasó de 30 días con el último salario a 5 días por cada mes, más 2 días adicionales a partir del segundo año; y, se ordenó que todos los bonos pasaran a formar parte del salario.

Estos cambios en la Ley implicaron un aumento de la base salarial para el cálculo de las prestaciones y demás beneficios salariales, además de un aumento en el número de días por año a efecto de la antigüedad. Ante esto, el Parágrafo Primero del artículo 133 estableció por primera vez, la posibilidad de excluir una parte del salario de la base de cálculo de las prestaciones y demás beneficios salariales.

Dicha exclusión debe respetar los principios constitucionales de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, por lo que el Reglamento explicó que para las relaciones de trabajo existentes, la exclusión del salario sólo se podrá pactar cuando no afecte el salario anterior, es decir, cuando haya un aumento de salario y el monto a excluir sea menor al monto del aumento. Cuando sean relaciones laborales nuevas, sí se puede acordar en la forma establecida en el mismo: Convenciones Colectivas, acuerdos colectivos o contratos de trabajo; porque en este caso no hay problema con la irrenunciabilidad y progresividad de los derechos laborales pues la prestación del servicio y su remuneración se determinará en los instrumentos señalados.

De esta forma, el salario de eficacia atípica previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y en los artículos 74 del Reglamento de 1999 -ahora artículo 51- consiste en un porcentaje no mayor del 20% del salario que los trabajadores y el patrono pueden pactar en las Convenciones Colectivas, acuerdos colectivos o contratos de trabajo al inicio de la relación de trabajo o durante la misma, siempre y cuando el monto a excluir no sea mayor a los aumentos salariales acordados y respetando siempre el salario mínimo.

En el caso concreto, considera la Sala que al establecer la recurrida que la exclusión salarial pactada en el contrato colectivo era aplicable a la totalidad del salario no incurrió en error de interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara improcedente esta denuncia.

-III-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, denuncian que la recurrida infringió por falta de aplicación, el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo que se encuentra en vigencia, que establece la irrenunciabilidad de las normas y disposiciones que favorezcan al trabajador.

Alegan que la sentencia de Alzada ratificó que al trabajador le era aplicable la exclusión del 20% sobre el salario de cálculo de todos los beneficios, prestaciones e indemnizaciones pactado en el contrato colectivo que entró en vigencia el 19 de junio de 1998, y no aplicó el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto es inexplicable que no se haya hecho referencia al principio plasmado en el citado texto sustantivo desde su última reforma y que prohíbe claramente que por algún engaño el trabajador pueda quedar en desmejora de su situación laboral por decisión del patrono.

La Sala observa:

El artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

Como se señaló en la denuncia anterior, si la exclusión salarial no afecta el monto del salario que devengaba el trabajador al momento de acordar la misma, no se vulneran los principios de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, porque los derechos laborales se mantienen o mejoran -incluso la base para el cálculo de la prestación de antigüedad-; y, el trabajador recibe una cantidad mayor mensualmente, con todas las características del salario, excepto que una parte del mismo no afectará las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, lo cual permite que el patrono aumentar más el salario.

Por las razones anteriores considera la Sala que la recurrida no incurrió en falta de aplicación del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo; y, en consecuencia se declara improcedente esta denuncia.

-IV-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, denuncian que la recurrida incurrió en error de interpretación del contenido y alcance del primer aparte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente, que en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 20 de enero de 1999 se encontraba establecido en el artículo 74 de su texto antes de ser reformado el 28 de abril de 2006, al declarar que el convenio suscrito entre el representante del patrono y el trabajador demandante cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo para hacer un contrato de trabajo individual.

Señala que incurrió en el error al establecer que la documental indicada es totalmente legal y de pleno valor probatorio, criterio que no se comparte en razón de evidenciarse del texto de la misma que no es un contrato de trabajo individual ni muchos menos colectivo, ya que no cumple con los requisitos establecidos taxativamente en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Sala observa:

Ya se explicó abundantemente la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 del Reglamento de 1999 -ahora artículo 51-.

Del examen de la recurrida, constata la Sala que la misma estableció que la exclusión salarial se acordó en la Convención Colectiva celebrada entre el Banco Unión y su sindicato de trabajadores en 1998; y, que posteriormente en el año 2002, la parte actora convino con la parte demandada que se excluyera el 20% del salario como salario de eficacia atípica, lo cual era continuación de las condiciones laborales que se venían aplicando, considerando que no se demostró algún vicio en el consentimiento al firmar el mencionado convenio, razón por la cual, le otorgó pleno valor probatorio.

Observa la Sala que en ningún momento la recurrida asimiló el convenio de exclusión del 20% del salario firmado entre la parte actora y la demandada en el año 2002 a un contrato de trabajo, razón por la cual, no incurrió en error de interpretación del artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, como se explicó anteriormente, tampoco vulneró el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni el artículo 74 de su Reglamento.

Por las razones anteriores se declara improcedente esta denuncia

-V-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, denuncian que la recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en falta de aplicación de la cláusula 25 del convenio colectivo suscrito entre Banesco Banco Universal y el sindicato, vigente desde el 22 de septiembre de 1999 hasta el 22 de septiembre de 2002, y de la cláusula 20 del contrato colectivo suscrito entre Banesco Banco Universal y el sindicato, vigente desde el año 2007 hasta el año 2010, en razón de haber declarado improcedente el reclamo de aplicarle el 11% de la caja de ahorro a todo el salario devengado por el trabajador, tanto de la parte fija como de la variable que quedó demostrado a través de las notas de crédito que aparecen en los estados de cuenta consignados, que pasaron a formar parte del salario normal y por lo tanto debe aplicársele el mismo porcentaje a la parte variable del salario para la cancelación de la caja de ahorro a través de los años en que el actor prestó servicios para la demandada, evidenciándose que existe una diferencia por ese concepto a favor del actor.

La Sala observa:

Como se señaló en la primera denuncia, la recurrida consideró que la parte actora no logró demostrar la parte variable de su salario porque no probó que las notas de crédito de los estados de cuenta correspondieran a los pagos por bono por metas cumplidas, horas extras y bonos nocturnos; y, que la exclusión salarial estuvo bien aplicada.

Considera la Sala que la recurrida examinó todos los conceptos alegados y probados que integran el salario; y, estableció que no existía diferencia salarial, razón por la cual, no incurrió en error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo ni de las cláusulas de las Convenciones Colectivas referidas para el cálculo del 11% de aporte patronal a la caja de ahorro.

Por las razones anteriores se declara improcedente esta denuncia.

-VI-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, denuncian que la recurrida incurrió en error de interpretación del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de falta de aplicación de la cláusula 23 del contrato colectivo suscrito entre Banesco Banco Universal y el sindicato vigente desde el año el 22 de septiembre de 1999 hasta el 22 de septiembre de 2002, y de la cláusula 21 del contrato colectivo suscrito entre Banesco Banco Universal y el sindicato vigente desde el año 2007 hasta el año 2010, en razón de haberle declarado improcedente el reclamo de aplicarle el 11% de la caja de ahorro a todo el salario devengado por el trabajador, tanto de la parte fija como de la variable que quedó demostrado a través de los estados de cuenta nómina que el patrono consignó al trabajador como notas de crédito y pasaron a formar parte del salario normal, por tanto debe aplicársele el mismo 11% a la parte variable del salario y sumárselos al salario normal para los cálculos de las utilidades canceladas en forma incompleta a través de los años en que el actor prestó servicio.

La Sala observa:

Al igual que la anterior denuncia, la Sala verificó que la recurrida estableció el salario tomando en cuenta todos los conceptos alegados y probados, así como la exclusión salarial convenida, razón por la cual, no incurrió en error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación con la aplicación del 11% a la parte variable del salario y sumárselos al salario normal para los cálculos de las utilidades, se observa que la recurrida estableció que no quedó demostrada la parte variable del salario alegada a la cual se aplicaría el 11% reclamado; y, en consecuencia considera la Sala que no incurrió en falta de aplicación de las cláusulas referidas al cálculo de las utilidades previstas en las Convenciones Colectivas señaladas.

Por las razones anteriores se declara improcedente esta denuncia.

-VII-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, denuncian que tanto la recurrida con el tribunal de Juicio incurrieron en error de interpretación del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por falta del aplicación del Parágrafo Segundo del mismo artículo, en razón de haber declarado improcedente la denuncia que se formuló relacionada con la aplicación de la consecuencia de haberse verificado que sí se realizó el pago de una parte variable del salario cancelado mensualmente al trabajador y que además el patrono nunca consideró esta parte variable del salario cancelado mensualmente al trabajador para el pago de los días sábados, domingos y feriados por lo que canceló este concepto solamente tomando como base de cálculo la parte del salario fija o como se le llama salario básico, razón por la cual al encontrarse estos pagos que conforman la parte variable del salario se debe calcular nuevamente el pago de los mencionados días a lo largo del tiempo en que se desarrolló de la relación laboral.

La Sala observa:

Como se señaló en las denuncias anteriores, la recurrida estableció que el actor no logró demostrar haber percibido un salario variable.

El Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo estableció que a los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

En el caso concreto, considera la Sala que la recurrida al establecer que no hubo parte variable de salario y en consecuencia improcedente el recálculo de los días sábados, domingos y feriados, no incurrió en error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo ni en falta de falta del aplicación del Parágrafo Segundo del mismo artículo.

Por las razones anteriores se declara improcedente esta denuncia.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Accidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra la sentencia publicada el 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No se condena al recurrente en las costas del recurso de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Magistrada Dra. C.E.P.d.R. y el Primer Magistrado Suplente Dr. O.S.R. no firman la presente decisión por cuanto no estuvieron presentes en la audiencia pública y contradictoria.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese dicha remisión al Tribunal Superior de origen antes referido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente de la Sala Accidental y Ponente,

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J.R.P.

El Vicepresidente, Magistrado,

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A.V.C.L.E. FRANCESCHI GUTIÈRREZ

Magistrada, Magistrado Suplente,

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C.E.P.D.R.O. SISCO RICCIARDI

El Secretario,

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M.E.P.

R.C N° AA60-S-2010-000875

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,