Sentencia nº 522 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Diciembre de 2013

Magistrada Ponente. Doctora Y.B.K.D.D..

En fecha 19 de marzo de 2013, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento interpuesto por los ciudadanos MENFIS DEL C.Á.N., M.R. y G.L.C.T., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos H.E.D.E. por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y J.A.V.Á., por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 149, primer aparte ejusdem a quienes se le sigue causa penal ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 1° de abril de 2013, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le asignó la ponencia a la Magistrada Doctora Ú.M.M.C..

En fecha 1° de noviembre de 2013, se dio cuenta a la Sala y según lo dispuesto en el artículo 103, único aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora Y.B.K.D.D., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los solicitantes fundamentaron su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:

...los ciudadanos H.E.D.E. y J.A.V.Á. (...) para ese momento contaban con 21 y 20 años, primeramente se destacó la simulación de persecución y de enfrentamiento por parte de los funcionarios de la Policía de Caracas para luego violentar el domicilio por parte de hombres vestidos de negro, con armas

de alta potencia, los politraumatismos sufridos por la madre de mi defendido (JORGE A.V. (sic) ALVAREZ (sic)) y sus dos hermanas actualmente de 25 y 13 años respectivamente por parte de los hombres vestidos de negro hoy día identificados como miembros de la policía de Caracas las amenazas a la vida de la madre de mi defendido J.A.V. (sic)ALVAREZ, (sic) por parte el (sic) Funcionario violentador Comisario P.M.R.C. (sic); quien le gritó a voz populis que era chavista y que tenía amigos que le debían favores el Tribunal Supremo y en todos lados que lo denunciara donde quisiera que no iba a tener vida porque él era una RATA, y que era amigo de Trosel de F.B. y J.R.; que eso me pasaba por meterme con los grandes que si sacaba a su hijo valga decir a mi defendido (...), lo mataría (...).

el ciudadano P.M.R.C., violentó un total de ocho (08) inmuebles en el Edificio, que protegió a las personas solicitadas y que algún conejo tenía que pagar; que aparte de violación de domicilio, la simulación de persecución, la simulación de enfrentamiento no hubo flagrancia alguna, la prensa fue llamada gracias a que uno de los funcionarios que no estuvo de acuerdo con el procedimiento prestó su teléfono a la madre de mi defendido para que llamara a alguien que ella conociera y la ayudara dado que reconocía que fueron convocados a las dos (02) de la mañana para meterse en el edificio y estaba claro así como todo el Cuerpo Policial que nuestros defendido (sic) habían sido SEMBRADOS; que no estaba de acuerdo con ese tipo de actuaciones y más aún por cuanto el funcionario P.M.R.C., amenazó a los vecinos con armas en sus cabezas por cuanto no quería testigos y que el que lo ayudara a mi defendido y sus familiares lo mataba o se lo llevaba preso (…).

Seguidamente, la defensa en su descargo, expuso el hecho de cómo los elementos que de seguidas se exponen sirvieron para solicitar una medida privativa de libertad, a saber:

EL ACTA POLICIAL.-Está suscrita bajo falsedad, simulación de hecho punible, fraude a la Ley, abuso de autoridad, violación de domicilio y cuatro de los firmantes llegaron tres (03) horas después como apoyo pero no estuvieron en el acto írrito cometido dentro de los inmuebles por el Comisario M.R.C. y los hombres de Negro (...) que no existe testigo alguno de la detención de H.D., quien dormía en su inmueble el cual también violentaron y que son más que evidentes las contradicciones del Acta Policial.

LA CADENA DE CUSTODIA. Proviene de un acto írrito, violación de domicilio, elementos sembrados por los funcionarios que llegaron vestidos de negro (...) Que no conforme con ello J.R.F. (...) aparte de haber maltratado físicamente a la madre de mi defendido, haber disparado contra el tanque de gas del piso 03 en dos (02) oportunidades para persuadir a los vecinos que no se acercaran al inmueble, lo que emotivo (sic) que llamaran al Cuerpo de Bomberos por la fuga de gas y lo expuesta que estaba toda la comunidad. Aparece como el responsable de la cadena de custodia sin firma solo sus datos (…).

Las DECLARACIONES DE DOS (02) supuestos testigos que nunca estuvieron en el Inmueble, porque allí solo llegaron funcionarios policiales, denotan que no es falso lo alegado por los vecinos, mi (sic) defendidos y sus familiares Víctimas de Violencia Institucional, abuso de poder y simulación de hechos punibles pisoteando sus derechos humanos (...).

en virtud de la resolución del Tribunal, de acordar la petición fiscal de extender el tiempo de investigación, a fin de practicar una serie de diligencias encaminadas al descubrimiento de la verdad, y dado que no se pronunciaba por escrito el Ministerio Público luego de las cinco (05) solicitudes efectuadas (...) y solicitar que se pronunciaran por escrito en fecha 21/10/2011, PROCEDIMOS, EN TIEMPO HÁBIL A SOLICITAR EL CONTROL JUDICIAL EN FECHA 27/10/2011 siendo acordado por este juzgado en fecha 04/11/2011 y antes de que se hubiere presentado la acusación, a requerir al, Ministerio Público la práctica de las diligencias siguientes;

1°) Se recaba la transcripción de novedades y tome declaración a los Funcionarios adscritos a la alcaldía del Municipio Libertador. Instituto de Seguridad y Transporte. Policía de Caracas. Dirección de Policía. Receptoría de procedimientos a saber P.M.R. (sic) CHIRINOS, Jefe de los Servicios (...) A.R.R. (sic) QUINTERO (...) J.R. (sic) HERNÁNDEZ, placa 71.726, dado que los mismos en compañía de aproximadamente 17 hombres vestidos de negros, seis (06) de ellos encapuchados fueron los que penetraron a el (sic) Edificio 2, piso y apartamentos 19-07, 15-01, 15-02, 13-05, 4-07, 3-06, 2-07, Conserjería (...) sin orden de allanamiento alguna ni en persecución flagrante. Igualmente tomé declaraciones a los suscriptores del Acta Policial Monagas César (...) A.E. (...) R.J. 73746, quienes llegaron aproximadamente Dos (02) horas después al estacionamiento para dar apoyo más no ingresar al Inmueble, pero son los que aparecen suscribiendo el Acta Policial.

2°) Se solicite Informe al Cuerpo de Bomberos de Caricuao y luego de recibió (sic) se cite y tome declaraciones a los funcionarios que se presentaron a tapar la fuga producto de los impactos por arma de fuego.

22°) Se recabe control de RESGUARDO DE EVIDENCIA ...23°) Se ordene INSPECCIÓN en el registro de control de evidencia de la policía Municipal de Caracas...24) Se ordene INSPECCIÓN en el registro de control del parque de armas a fin de determinar las municiones supuestamente halladas en el apartamento 407 de Caricuao...25°) Se solicite HOJA DE TRAFICO de las transmisiones efectuadas por los funcionarios policiales...26°) Solicite copia certificada del parte general, correspondiente al policial (sic) de Caracas de los días 29, 30 de septiembre y 01 de octubre del año 2011...45°) Sea recabada la bitácora de los radios de transmisión de la Policía de Caracas del día de los hechos...46°) Sea practicado un examen siquiátrico (sic) a DUARTE ESCALONA HENRY, para determinar el grado de retardo mental que padece (...).

LAS DILIGENCIAS INVESTIGATIVAS ANTES DESCRITAS, SOLICITADAS POR ESTA DEFENSA NO FUERON PRACTICADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, CUYOS REPRESENTANTES, EN ACTITUD ARROGANTE MAS BIEN RECLAMARON A LA DEFENSA EL DÍA 11/11/2011, EL HECHO DE HABER SOLICITADO EL CONTROL JUDICIAL...NEGANDO A CUMPLIR CON SU DEBER DE INVESTIGAR LA VERDAD PARA HACER JUSTICIA TAL COMO LO HEMOS VENIDO SOLICITANDO, PRESENTANDO SU ESCRITO ACUSATORIO...LLAMA PODEROSA MENTE (sic) LA ATENCION LA FLAGRANTE TRANSGRESIÓN AL DERECHO HUMANOS (sic) EL DEBIDO ACCESO A LA JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO Y AL IMPRETERMITIBLE DEBER DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INVESTIGAR, LLEVAR LA VERDAD Y PRESENTAR TANTO LO QUE EXCULPE COMO LO QUE INCULPE APARTE DE NO HABER INVESTIGADO, SUPRIME PRUEBAS PRESENTADAS EN SU DESPACHO POR LA DEFENSA COMO SON LAS TESTIMONIALES RENDIDAS POR VARIOS DE LOS TESTIGOS PROPUESTOS POR LA DEFENSA (…) de allí que sea necesario ser analizados por este M.T. de Justicia y deban ser estimados de esta manera, pues resulta muy peligroso tratarlo a la ligera, como así lo hicieran, y continúan haciendo, la Fiscal 119 del Ministerio Público YULEIDE C.M. en (sic) inclusive el Juzgado 14 de Control dado que se evidencia del mismo expediente que EL MINISTERIO PÚBLICO DESACATÓ LA ORDEN DEL CONTROL JUDICIAL-DENIEGAN JUSTICIA-CONVALIDAD (sic) UN ACTO ÍRRITO TRANSGRESOR DE LOS DERECHOS HUMANOS QUE MANTIENE PRIVADOS DE LIBERTAD A DOS (02) jóvenes inocentes (...) la audiencia preliminar fue diferida en cuatro (4) oportunidades(...) Martes Catorce (14) de febrero de 2012, por haberle concedido el ciudadano juez 25 días al Ministerio Público para que cumpliera el control judicial ordenado por el tribunal y practicara las pruebas solicitadas que no practicó en cinco (05) meses (...) y aun a la presente fecha se negó el Ministerio Público a practicar las actuaciones ordenadas por el Juzgado de Control (...).

En fecha 01 de marzo de 2012, la Defensa continúa tratando de obtener justicia y consigna ante el Tribunal 14° de Control (...) Escrito solicitando al ciudadano Juez (...) a fin de que insten al (sic) ciudadana representante del Ministerio Público a practicar todas y cada una de las actuaciones solicitadas por la defensa.

Es el caso Magistrados, que hasta la presente fecha, no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en (sic) 04 de noviembre y ratificado el 14 de febrero por el Juzgado 14 de control (…).

No existe otro remedio para resolver las infracciones denunciadas, el asunto cursa en el juzgado 11° de Juicio de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y no existe otro recurso procesal para reclamar las violaciones denunciadas, se produjo un desorden procesal y una injusticia contra los justiciables y en consecuencia solicito: SE ADMITA la presente solicitud de Avocamiento y en consecuencia se AVOQUE al conocimiento de la causa...DECLARE CON LUGAR EL AVOCAMIENTO…

. (Subrayado, mayúsculas sostenidas, negrillas del escrito).

Finalmente solicitó se declare procedente la solicitud de avocamiento.

II

DE LA COMPETENCIA

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocerlo, se encuentra establecida en el artículo 31 (numeral 1)  de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

Artículo 31: Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (Vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos, así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia la Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS HECHOS

Los solicitantes expusieron en su escrito los hechos siguientes:

…En fecha 30 de Septiembre de 2011, aproximadamente a las 5:55 horas de la mañana los funcionarios Supervisor Jefe Monagas César, Oficial Jefe Villasana Javier, Oficial Agregado A.E., Oficial R.J., Oficial Rondón José y Oficial Marrero Jean, adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, se encontraban en el sector UD3, en Caricuao, cuando vecinos del sector se acercaron a la comisión y manifestaron que se encontraban unos sujetos con armas de fuego e ingiriendo licor en ese momento, una vez, en el sitio, los sujetos al percatarse la presencia de la comisión policial, accionaron las armas de fuego contra la comisión, por lo que se resguardaron en la planta baja de un edificio, acto seguido, revisaron las áreas comunes del edificio en búsqueda de los sujetos, y una vez en el interior del edificio, los funcionarios fueron atacados nuevamente en el piso 03, y logran detener a un sujeto, quien fue identificado como DUARTE ESCALONA HENRY, a quien le incautan en las manos un (01) envoltorio de regular tamaño de color blanco, y en su interior cuarenta (40) envoltorios de papel aluminio contentivos de restos vegetales, que para el momento se presumía que era Marihuana, de igual forma en las escaleras del piso 3 y 4 colectaron un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca Prieto Beretta, calibre 9, milímetro (sic) modelo 92FS, contentiva de unas conchas del mismo calibre; Asimismo, recibieron llamada telefónica en donde les indicaron que los sujetos se encontraban en el interior del apartamento 407, en el piso 4 de ese edificio, razón por la cual los funcionarios se trasladaron a ese piso en compañía de los testigos J.W.L.E. y F.J.D.P., y una vez en el lugar observaron a un sujeto con una dificultad para desplazarse y entrando en la vivienda, por lo tanto los funcionarios ingresaron al inmueble, y siendo identificado el sujeto como VASQUEZ (sic) ALVAREZ (sic) J.A., procedieron a inspeccionar la vivienda y localizaron  en la primera habitación oculto entre un bulto de ropa un (01) fusil calibre 5.56 automático de color negro con empuñadura de metal sintético, con su respectivo cargador y en su interior dieciocho (18) balas del mismo calibre, también colectaron un (01) rifle de acción neumática (flower), sobre la cama una (01) panela en forma rectangular envuelta en material sintético transparente y en su interior un polvo de color blanco, que para, el momento se presumía era la sustancia ilícita cocaina…

. (Mayúsculas sostenidas del escrito).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, de la revisión hecha al escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, la Sala observa que en el presente caso se ha ejercido como principales motivos de la solicitud, el referido a que la defensa de los ciudadanos H.E.D.E. y J.A.V.Á., sostienen que los funcionarios policiales realizaron un procedimiento de manera irregular, incurriendo en simulación de un hecho punible y abuso de autoridad. Asimismo alegan que existen las declaraciones de unos testigos que no estuvieron presentes en el inmueble al momento de practicar el procedimiento por lo que en su criterio hubo violación del domicilio, por ende la defensa estima que éstos son graves vicios que afectan directamente la validez del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la integridad de la cadena de custodia, la legalidad de la detención, así como también la integridad de los acusados y el debido proceso.

Por otra parte, la defensa aduce que el Ministerio Público no realizó la investigación necesaria para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, razón por la cual los solicitantes requirieron el control judicial el cual les fue acordado por el Tribunal de Control del Área Metropolitana, quien se le ordenó al Ministerio Público practicar las diligencias solicitadas por la defensa y que el Ministerio Público desacató lo ordenado por el Tribunal de Control.

Asimismo, en fecha 1° de julio de 2013, se recibió ante la Secretaria de la Sala de Casación Penal, oficio N° 1221-13, suscrito por la ciudadana B.P., Jueza Vigésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en donde informó sobre el estado actual de la causa, al respecto indicó, entre otras consideraciones:

…Igualmente, se le participa que en fecha 28/06/2013, se recibió ante este despacho por parte de la Fiscalía 118° del Ministerio Público, oficio N° 1732-2013 mediante el cual remiten resultas de la diversas diligencias realizadas por al vindicta pública a solicitud de la defensa privada; así como, acta de negativa de fecha 11/11/2011 de realizar alguna de las diligencias solicitadas igualmente por la defensa privada; cuya remisión debió solicitarse a la vindicta pública, en reiteradas ocasiones por este Juzgado, por cuanto del acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 13/09/2012 ante el Juzgado de Control, se evidencia que, en virtud que la defensa había ejercido en fecha 04/11/2011 el control judicial respectivo, el Ministerio Público al ser inquerido por el Tribunal, respecto a la evacuación de dichas diligencias manifestó: ‘todas las pruebas fueron realizadas y las que no fueron realizadas es por que (sic) están en el acta de negativa’….

.

En este sentido, delimitado como ha sido el motivo que ha dado origen a la presentación de esta solicitud de avocamiento, la Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, con base a las consideraciones siguientes:

En el caso de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única eiusdem.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

5. Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

6. Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “… debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

Precisa la Sala que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, por tanto, la ausencia de alguno de éstos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad del Avocamiento propuesto por parte de la Sala de Casación Penal.

Asimismo, sobre la admisibilidad de esta institución, es doctrina de la Sala Penal la siguiente:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

Es oportuno destacar que el presente caso se encuentra en la fase del juicio oral y público, etapa procesal en la cual la defensa pudiese interponer el recurso a que hubiere lugar para hacer valer sus pretensiones y de esta manera poder salvaguardar los derechos que la defensa considere le han sido violentados y no pretender que la solución frente a la supuesta falta de diligencias no practicadas por el Ministerio Público no deben tener como solución procesal la figura del avocamiento pues, para esto está la solicitud que las partes pueden hacer al Ministerio Público de conformidad con el artículo 287 de Código Orgánico Procesal Penal, así como el control judicial establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente el recurso de apelación.

Asimismo, se observa que la defensa denuncia una serie de presuntos vicios en contra del Ministerio Público, los cuales en criterio de la Sala deben ser alegados ante el tribunal de la causa y no ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante la institución del avocamiento, que según jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes deberán a agotar todos los recursos procesales existentes.

Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación dentro del proceso que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental. (Vid. Sentencia Nº 026 de fecha 14 de febrero de 2013).

En el caso bajo estudio la Sala estima que los recurrentes pretenden bajo la figura del avocamiento la práctica de diligencias que fueron solicitadas por la defensa las cuales son potestad del Ministerio Público, siempre que las estime útiles, pertinentes y necesarias para la investigación.

Igualmente la defensa solicitó la nulidad de todas las actuaciones en contra de los ciudadanos H.E.D.E. y J.A.V.Á., y que se ordene la libertad sin restricciones  y de forma inmediata de sus defendidos.

Al respecto la Sala en reiteradas oportunidades ha mencionado que la figura del avocamiento no es el medio para denunciar la imposición ni el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues la defensa dispone de los recursos ordinarios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisión o el decaimiento de la medida coercitiva.

Por consiguiente y con base a los argumentos anteriormente expuestos; la Sala de Casación Penal estima que no se  encuentran cumplidas a cabalidad, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, y en consecuencia lo procedente es declarar INADMISIBLE, la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos MENFIS DEL C.Á.N., M.R. y G.L.C.T., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos H.E.D.E., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y J.A.V.Á., por el delito de OCULTAMIENTO DE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 149, primer aparte ejusdem. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos MENFIS DEL C.Á.N., M.R. y G.L.C.T., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos H.E.D.E. por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y J.A.V.Á., por el delito de OCULTAMIENTO DE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 149, primer aparte ejusdem.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas,

a los VEINTE (20) días del mes de DICIEMBRE de dos mil trece. Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

H.M.C.F.

El Magistrado,

P.J. APONTE RUEDA

La Magistrada,

Y.B.K.D.D.

Ponente

La Magistrada,

Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2013-116

YBKD.