Sentencia nº 481 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2011
EmisorSala de Casación Penal
PonenteEladio Ramón Aponte Aponte
ProcedimientoAvocamiento

Caracas, ( 29 ) de noviembre de 2011

201º y 152º

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 10 de enero de 2011, fue presentada ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado J.R.C.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 18.399, actuando en representación de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A., con motivo de la causa número: 13C-14593-10, que cursa en el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de Comercialización Ilícita de Divisas, tipificado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

El 13 de enero de 2011, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal de la presente solicitud y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los hechos referidos por el ciudadano abogado J.R.C.L. en la solicitud de avocamiento, son los siguientes:

…En este sentido resulta de suma importancia destacar que la denuncia del Presidente de la Comisión Nacional de Valores señala de manera precisa que habiéndose hecho seguimiento a las actividades de diversas sociedades mercantiles se detectó que Italbursátil Casa de Bolsa, C. A., Banvalor Casa de Bolsa, C. A., y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C. A., aparecían desarrollando operaciones irregulares con divisas sin que mediaren los títulos valores respaldo de tales operaciones, valiéndose para ello de un sistema operativo denominado ‘V-BROKERS’…Basado en su equivocada interpretación de la denuncia, el Ministerio Público procedió a iniciar investigación en contra de los Directivos de Econoinvest Casa de Bolsa, C. A...(sic)

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COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 31 (numeral 1) y 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 39.522, de fecha 1º de octubre de 2010), le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado J.R.C.L., actuando en representación de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante alegó como base de su pretensión, lo siguiente:

“...CAPITULO I

La Sala de Casación Penal en sentencia Nro. 081 del 16 de marzo de 2006, con ponencia de la magistrada Dra. M.d.V.M.M., estableció que respecto a los requisitos legales necesarios para la procedencia del avocamiento, previsto en el artículo 18, aparte 11vo de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia; podía distinguirse entre requisitos de forma y fondo. Así tenemos que con relación a estos aspectos en el caso que nos ocupa están llenos unos y otros de la manera que relataremos como sigue:

CAPITULO II

REQUISITOS DE FORMA QUE HACEN PROCEDENTE EL AVOCAMIENTO DE LA SALA EN ESTE CASO.

  1. La causa seguida en contra de nuestros defendidos cursa actualmente por ante el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

  2. - El expediente contentivo de la causa seguida a nuestros defendidos es un expediente relativo a la materia penal, derivada de una denuncia y consiguiente investigación del ministerio público y órganos de investigación penal que ha devenido en imputaciones y en un acto conclusivo por los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

  3. Como se expondrá en el presente escrito, las irregularidades que se alegarán han sido oportunamente reclamadas sin ningún éxito a través de los recursos legales, persistiendo las violaciones al debido proceso de los encartados.

    CAPITULO III

    REQUISITOS DE FONDO QUE HACEN PROCEDENTE ELAVOCAMIENTO DE LA SALA EN ESTE CASO

    GRAVES IRREGULARIDADES QUE HAN VIOLADO Y

    VIOLAN ACTUALMENTE EL DEBIDO P.D.N.D..

    DESATENCIÓN DE LOS SOLICITUDES Y RECURSOS

    EJERCIDOS.

    1.1 ILEGAL ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION DERIVADA DE UNA DENUNCIA INEXISTENTE CONTRA ECONOINVEST CASA DE BOLSA C.A.,

    En fecha 14 de Mayo de 2010 el Ministerio Publico dio inicio a una investigación en atención a denuncia interpuesta por el Presidente de Comisión Nacional de Valores, ciudadano T.S.. En este sentido resulta de suma importancia destacar que la denuncia del Presidente de la Comisión Nacional de Valores señala de manera precisa que habiéndose hecho seguimiento a las actividades de diversas sociedades mercantiles se detectó que Italbursátil Casa de Bolsa, C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A., aparecían desarrollando operaciones irregulares con divisas sin que mediaren los títulos valores respaldo de tales operaciones, valiéndose para ello de un sistema operativo denominado ‘V-BROKERS’.

    Estando planteada la denuncia exactamente en los términos antes indicados, el Ministerio Publico interpreta indebidamente que la Comisión Nacional de Valores detectó en diversas sociedades mercantiles la realización de las citadas operaciones irregulares y que entre tales sociedades mercantiles se encontraban las mencionadas ITALBURSÁTIL Casa de Bolsa, C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores, C.A. En resumen lo cierto es que solo en las tres sociedades antes indicadas se habría detectado la operación cuestionada.

    Basado en su equivocada interpretación de la denuncia, el Ministerio Publico procedió a iniciar investigación en contra de los Directivos de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., cuando en realidad ni estos ni ninguno de los personeros de esta empresa habían sido objeto de señalamiento de ningún tipo en la denuncia presentada por el ciudadano T.S., denuncia esta que constituye el punto de partida de este proceso judicial. Es decir, cuando dio inicio a la investigación en contra de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., el Ministerio Público no tenía noticia de la posible comisión de un hecho delictivo por parte de sus personeros.

    DERIVADO DEL INICIO ILEGAL DE INVESTIGACION Y DE LA INEXISTENTE DENUNCIA SE ALLANA A ECONOINVEST CASA DE BOLSA.

    En fecha 24 de Mayo de 2010, sin que Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. estuviere incluido ni en la denuncia del Presidente de la Comisión Nacional de Valores ni en denuncia de tipo alguno, sin existir noticia criminis, sin que se señalaran los hechos cuyo esclarecimiento se pretendía, sin especificarse además el objeto de las diligencias, fue practicado allanamiento en Econoinvest Casa de Bolsa, C.A.

    EN EL ALLANAMIENTO PRACTICADO SE DETIENE A LOS DIRECTIVOS DE ECONOINVEST CASA DE BOLSA C.A. SIN QUE MEDIE ORDEN DE APREHENSION ALGUNA Y POSTERIORMENTE SE LE RATIFICA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD SIN QUE OPERE EN EL CASO PRESUNCION LEGAL DE PELIGRO DE FUGA.

    SE VIOLA SU DERECHO A SER JUZGADOS EN LIBERTAD.

    En efecto, en fecha 24 de Mayo de 2010, SIN QUE MEDIARA ORDEN DE TRIBUNAL ALGUNO, fueron privados de l.I.D.d.E.C.d.B., C.A.

    Esta aprehensión fue posteriormente convalidada por el Tribunal Decimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. el cual acogió la calificación jurídica dada a los hechos por los representantes de la vindicta pública, con base en los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; los cuales aun cuando no tienen en su limite máximo una pena igual o superior a diez (10) años y los encausados se presentaron voluntariamente a la sede de Econoinvest Casa de Bolsa C.A., en la cual fueron detenidos; el tribunal de control referido desatendió la solicitud de lo que era procedente la libertad de los imputados y obviando su derecho a ser juzgados en libertad y pasando por alto el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, decretó su prisión preventiva.

    Contra esta decisión se presentó recurso de apelación para remediar la situación referida sin embargo, la Sala de Corte de Apelaciones correspondiente rechazó el referido recurso persistiendo las violaciones al debido proceso y derecho a la defensa.

    ESTAS GRAVES VIOLACIONES AL ORDENAMIENTO JURIDICO SE HAN TRADUCIDO EN VIOLACIONES AL DEBIDO P.D.N.D. DE LA FORMA COMO SE SEÑALA:

    El artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

    ‘Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo ... ".

    El artículo 26 de la Ley Fundamental, determina:

    ‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles."

    El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa:

    ‘Son atribuciones del ministerio público:

    …omisis…

  4. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisi6n con todas las circunstancias que puedan influir en la calificaci6n y responsabilidad de los autores 0 las autoras y demás participantes, as! como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración ... ‘ (Negritas y subrayado nuestros).

    El artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal es claro y terminante en ese sentido, cuando dispone:

    ‘Investigación del Ministerio Publico. El Ministerio Publico, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción publica, dispondrá que ser practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión ... ‘ (Negritas y subrayado nuestros).

    El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

    ‘Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.’

    En el artículo 190 eiusdem, se establece:

    ‘Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios 0 acuerdos internacionales suscritos por la República.’

    El Texto Fundamental y la Ley Adjetiva Penal coinciden en que el Ministerio Público solo puede ordenar y dirigir investigaciones frente a la previa noticia de la perpetración de hechos posiblemente punibles. La premisa, el antecedente necesario de toda investigación, es la anterior información de la comisión de un hecho delictivo a cuya averiguación se dirigen las diligencias que debe ordenar el Ministerio Público.

    Las investigaciones se hacen para acreditar la perpetración de hechos punibles cuya posible comisión ha sido comunicada y no, para obtener la primera información sobre su comisión.

    El método de investigar para tener la primera noticia para saber si se han cometido hechos punibles, propio de la inquisición, esta desterrado de los estados democráticos modernos.

    Investigación penal sin notitia criminis.-

    Cuando se inició la investigación en contra de Econoinvest, el Ministerio Público no tenía noticia de la posible comisión de un hecho delictivo por parte de sus personeros, luego la orden de inicio proveniente de la Fiscalía es nula por inconstitucional y arbitraria, por lo cual dio lugar a un indebido proceso.

    Consecuencialmente, se violaron el ordinal 3 del artículo 285 del Texto Fundamental y el artículo 283 de la Ley Adjetiva Penal, razón por la cual todas las actuaciones derivadas de esa arbitraria orden de inicio están viciadas y nulo es todo el proceso que se ha desarrollado como efecto de ella.

    En síntesis, el Ministerio Público no podía iniciar la averiguación porque su facultad para hacerlo tenía como presupuesto la previa noticia de la comisión de un hecho delictivo y esta no se había producido. Actuó entonces menoscabando los derechos que la Constitución y la ley establecen a favor de los ciudadanos H.J.S.T., E.E.R.A., J.C.C.V. y M.E.O.Z..

    Esa orden de inicio de la investigación y las actuaciones subsecuentes violaron el derecho que tienen nuestros defendidos a únicamente ser investigados ante la posible comisión de un hecho delictivo, derecho este que emerge de las disposiciones constitucionales y legales antes citadas.

    De otra parte, la aprehensión de nuestros patrocinados sin que mediara orden judicial para ello y sin que fuesen sorprendidos en delito flagrante violan disposiciones constitucionales y legales y, aunque se recurrió oportunamente de esta decisión, la Corte de Apelaciones desatendió este recurso, desaprovechando con ello poner orden procesal al asunto planteado, persistiendo entonces las violaciones al debido proceso.

    1.2 ILEGAL ACUMULACION DE LA CAUSA SEGUIDA A LOS DIRECTIVOS DE ECONOINVEST A OTRAS CAUSAS CON SUJETOS Y OBJETOS DIFERENTES.

    El Ministerio Público ha acumulado en una misma investigación hechos y sujetos entre los cuales nos existe conexión alguna, y en tal sentido sustanció en el mismo expediente los casos de cinco (5) diferentes sociedades mercantiles dedicadas a la actividad de corretaje de valores. Lamentablemente el órgano jurisdiccional, en lugar de corregir esta situación, la convalida manteniendo acumuladas en la misma causa los cinco (5) diferentes escritos acusatorios de la fiscalía.

    Las operaciones supuestamente irregulares ejecutadas por la empresas mercantiles objeto de la denuncia de T.S., no guardan en absoluto relación con Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. No existe identidad de sujetos ni de objeto entre los personeros de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. y los hechos objeto de la denuncia interpuesta en contra de Italbursátil Casa de Bolsa, C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores, C.A.

    Importante resulta destacar que el Ministerio Publico NO señala en forma alguna cuales son los actos llevados a cabo por los Directores de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., que encuadran en el supuesto delito que se les imputa. Si no hay precisión del comportamiento atribuido a los personeros de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., mal puede establecerse conexión de tipo alguno ni con los hechos contenidos en la denuncia de T.S. ni con ningún otro hecho.

    Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier caso las actividades desarrolladas por Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. no están relacionadas de ninguna forma con las actividades desplegadas por las otras empresas procesadas, tampoco existe relación entre los personeros de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. y los personeros de las otras empresas procesadas. Por el contrario, son tan diferentes los procesos y comportamiento de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A, que esta NO USABA EL MECANISMO V-BROKER el cual constituye factor fundamental en la denuncia interpuesta por la Comisión Nacional de Valores y en el propio acto conclusivo por el Ministerio Público.

    Esta acumulación además de ser una ilegal acumulación de causas por las razones fácticas mencionadas, es una acumulación de hecho, no existe auto del tribunal de la causa que razone o motive la referida acumulación.

    DERECHOS y GARANTÍAS VIOLADOS:

    Disposiciones transgredidas.-

    El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

    ‘El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:

    … omissis…

  5. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley’.

    El artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

    ‘Juez o jueza natural. Toda persona debe ser juzgada por sus jueces o juezas naturales y, en consecuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o juezas o tribunales adhoc. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales corresponde, exclusivamente, a los jueces y juezas y tribunales ordinarios o especializados, establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso’.

    EI artículo 66 de la Ley Adjetiva Penal dispone:

    ‘Acumulación de autos. La acumulación de autos en materia penal se efectuará en cualquier caso en que el criterio judicial dependa de la relación que guardan entre si los varios hechos enjuiciados’.

    Los vínculos que determinan la posibilidad de unir las causas los señalan los artículos 70, 71 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El artículo 70 ejusdem contempla:

    ‘Son delitos conexos:

  6. Aquellos en cuya comisión hayan participado dos o mas personas cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas en tiempos y lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas.

  7. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o autora o a un tercero o tercera el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad.

  8. Los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito.

  9. Los diversos delitos imputados a una misma persona.

  10. Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de su circunstancia’.

    En el artículo 70 ibídem, se expresa:

    ‘Competencia. El conocimiento de los delitos conexos corresponde a uno solo de los tribunales competentes ... ‘.

    El artículo 73 del mismo Código, establece:

    ‘Unidad del proceso. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código ... ‘.

    El análisis de las normas anteriormente reproducidas permite concluir con facilidad que en el caso que nos ocupa no es subsumible en ninguno de los supuestos que permiten la acumulación. En efecto:

    - Por no haber ocurrido así, no se señala como imputados a los Directores de Econoinvest en los hechos supuestamente ilícitos atribuidos a los personeros de las demás empresas.

    - Por no haber ocurrido así, no hay imputación en el sentido de que nuestros defendidos hubiesen procedido en concierto previo con representantes de las otras empresas investigadas.

    - Por no haber ocurrido así, no se ha atribuido a nuestros defendidos que perpetraran hechos para procurar la impunidad de delitos imputados a personeros de las otras empresas.

    - Por no haber ocurrido así, a ninguno de los otros imputados se Ie sindica como autor o participe de los hechos supuestamente ilícitos atribuidos a nuestros defendidos.

    - No existe ningún vinculo entre la prueba de los hechos supuestamente ilícitos imputados a los personeros de las demás empresas y la demostración de los pretendidos hechos ilícitos atribuidos a nuestros defendidos, ni lo contrario; tampoco de alguna circunstancia relevante para la calificación de esos hechos.

    - No se trata de un solo supuesto delito atribuible también a personeros de las otras empresas, sino de hechos diferentes.

    - No existe relación de dependencia entre los supuestos hechos punibles atribuidos a los personeros de las otras empresas y los pretendidos ilícitos imputados a nuestros defendidos.

    Afectación del derecho al debido proceso y al de ser juzgado por los jueces naturales.-

    No existe por tanto, vínculo o nexo que justifique constitucional o legalmente la acumulación planteada. Se trata de un acto arbitrario que conducirá a un indebido proceso, generando dilaciones que sólo permite la ley cuando no queda alternativa.

    Esta ilegal acumulación de causas ha sido advertida al tribunal de control que conoce del asunto en cuestión y solicitado la separación de las mismas, sin embargo el órgano jurisdiccional ha rechazado esta solicitud, se han ejercido los correspondientes recursos y las Salas de Corte de apelaciones que han conocido de los mismos han ratificado la decisión de instancia.

    1.3 SOLICITUD DE LA DEFENSA QUE FUE DESATENDIDA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL QUE CONOCE DE LA CAUSA.

    Iniciado el ilegal proceso y las detenciones en los términos que se han expuesto; se produce el acto conclusivo fiscal en contra de nuestros defendidos, resultante en acusación del ministerio público por los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

    Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en el capítulo de la mencionada acusación correspondiente a ‘LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN’, el Ministerio Público señala una serie de elementos de convicción que supuestamente se encontraban en unos anexos que no fueron acompañados al escrito de acusación fiscal.

    Esta circunstancia se Ie señaló y advirtió al ciudadano juez de Control, mediante escrito que acompañamos a la presente solicitud en fecha 31 de agosto de 2010, a los fines que refijara el acto de la audiencia preliminar que había sido pautado sin que las partes y sus defensores tuviesen todos los medios de prueba y elementos de convicción para defenderse, violando con ello el derecho a la defensa y debido proceso de los imputados

    Sin embargo, el tribunal de la causa, hizo caso omiso a esta solicitud de la defensa, no se pronunció al respecto ni mucho menos refijó la audiencia preliminar.

    1.4 COMO CONSECUENCIA DE LA INDEBIDA ACUMULACION REALIZADA, DEL NÚMERO DE IMPUTADOS Y DEFENSORES QUE COINCIDEN EN UNA MISMA CAUSA, SE HA DIFERIDO EN MUCHAS OPORTUNIDADES LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

    En efecto, en el presente caso la realización de la audiencia preliminar se ha diferido cuatro ( 4) veces, todas ellas como resultado de la incomparecencia ya de imputados, ya de defensores, recursos ejercidos; pero siempre en perjuicio de los primeros y también siempre en violación al debido proceso por dilación del mismo.

    He aquí una relación de los sucesivos diferimientos

    1)La audiencia preliminar fijada para el 13 de Septiembre de 2010 fue diferida por incomparecencia de varios de los imputados. La nueva fecha de celebración de la audiencia se fijó para 27 de Septiembre de 2010.

    2)La audiencia fijada para el 27 de Septiembre de 2010 fue diferida para el 11 de Octubre de 2010 por incomparecencia de varios imputados. Cabe señalar que nuestros defendidos fueron trasladados a Tribunales y estuvieron presentes en el acto.

    3)En fecha 11 de Octubre de 2010 no se pudo celebrar la audiencia por cuanto las actas procesales se encontraban en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones en atención a apelaciones interpuestas por otros imputados.

    4)Luego que el expediente fue recibido por el Juzgado 13 de Control proveniente de la Sala 12 de la Corte de apelaciones, el referido Juzgado 13 de Control fijó el 6 de Diciembre de 2010 como fecha de celebración de la audiencia.

    5)Para el 06 de Diciembre de 2010 la audiencia fue nuevamente diferida por incomparecencia de los representantes del Ministerio Público y de dos de los defensores privados de otros imputados. La nueva fecha de celebración de la audiencia quedó fijada para el 20 de Diciembre de 2010.

    6)Loa audiencia fijada para el 20 de Diciembre de 2010, habiendo sido trasladados al Tribunal los Ciatro Directivoas de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., y estando igualmente presente quienes ejercemos su defensa, el Juzgado 13° de Control acordó, una vez más el diferimiento de la audiencia motivado a no estar presente para el acto la defensa de otro de los imputados. Es así que la audiencia quedó diferida para el 13 de Enero de 2011 a las 10:30 am.

    Ciudadanos magistrados, como se ha referido anteriormente en varias oportunidades, se ha solicitado al tribunal de control la separación de las causas ilegalmente acumuladas, para así con ello, además de poner orden en el proceso, asegurar la realización de la audiencia preliminar de nuestros defendidos y también de los demás encausados, evitando las indebidas dilaciones; mas sin embargo se ha desatendido no solo estas solicitudes sino que también los recursos interpuestos han resultado infructuosos.

    1.5. MEDIDAS PATRIMONIALES INCONSTITUCIONALES

    El 19 de agosto del 2010 los Fiscales 74° a Nivel Nacional en materia Contra la Corrupción con Competencia Especial en Bancos Seguros y Mercado de Capitales y 20° a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitaron con carácter urgente al Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas decretar ‘MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS YIO CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO’ contra nuestros defendidos, ciudadanos H.S.T., M.O.Z., J.C.C. y E.R.A., y en contra del ciudadano G.O.Z.. Igualmente solicitaron que fuesen dictadas medidas sobre ‘todos y cada uno de los bienes pertenecientes a las empresas del Grupo ECONOINVEST que a continuación se menciona (sic): 1. ECONOINVEST CAPITAL C A. (…), 2. ECONOINVEST FACTORING CA. (…), 3. ECONOINVEST SERVICIOS FINANCIEROS CA. (…), 4. CORPORACION SECONOS CA. (…), 5. SEGUROS CARABOBO CA. (…), 6. FUNDACION PARA LA CULTURA URBANA (…), 7. INVERSORA INSECAR CA. (…), 8. INNSECAR AUTOS, CA. (…), 9. INFOCAR CA. (…)’

    El mismo día, 19 de agosto de 2010, el Tribunal de la causa libró su veredicto accediendo a lo solicitado, decretando diversas medidas cautelares reales en contra de nuestros defendidos y empresas, incluyendo, como se vio, hasta una fundación relacionada con el Grupo ECONOINVEST.

    La urgencia planteada por el Ministerio Público impidió que el Tribunal de Control analizara con la atención debida los requisitos existenciales de toda medida cautelar, y determinó que incumpliera con la doctrina que emerge de jurisprudencia pacifica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. EI señalamiento incoherente de pseudo-elementos de convicción abstractamente mencionados y no analizados, permitió el pronunciamiento de una medida patrimonial improcedente y peor aun extralimitada. Si el Tribunal de la causa hubiese revisado con más detenimiento si estaban llenos los extremos requeridos seguramente hubiese concluido en la improcedencia de la medida cautelar acordada dada la total ausencia de los requisitos legalmente exigidos para ser dictada, lamentablemente no ocurrió así, y sin efectuar el examen debido, la decisión en cuestión se limita a transcribir íntegramente el ‘CAPITULO II. DE LOS ELEMENTOS DE INVESTIGACION’, el ‘CAPITULO III. PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA PREVENTIVA’, y el ‘CAPITULO IV. DEL PETITORIO FISCAL’.

    La decisión sobre medidas patrimoniales referida se aparta del mandato contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘’EI proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y fa justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión ".

    En materia penal, salvo los casos de confiscación previstos en el artículo 271 de 1a Constitución, y de incautación señalados en los artículos 218, 240, 311, 312, 331.6 Y 382.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en los demás procesos penales únicamente pueden dictarse medidas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles con la especifica finalidad de aprehender los objetos activos y pasivos del delito, procedimiento éste que se rige por las normas del Código de Procedimiento Civil según la remisión expresa del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en los siguientes términos:

    ‘La Constitución vigente, en su artículo 271, faculta a la autoridad judicial para dictar las medidas preventiva necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar una eventual responsabilidad civil en los delitos contra el patrimonio público o relacionados con el tráfico de estupefacientes, delitos en los cuales puede el juez, además, ordenar la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades delictuales.

    Ha sido criterio de esta Sala, que fuera de esos delitos, u otros que la ley señale, no puede el Ministerio Público pedir la ocupación general de los bienes de las personas, excepto de aquellos que sean identificados expresamente como elementos activos o pasivos del delito’ (sentencia de 14 de marzo de 2001, Exp. 00-2420, caso: C.R.T.).

    Ahora bien, para dictar las referidas medidas el Juez de la causa deben forzosamente atenerse a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone en el artículo 585:

    ‘Articulo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

    Según la doctrina de la Sala Constitucional en sentencia N° 1201 del 25 de Junio del 2007, caso Arnout de Melo en amparo:

    ‘siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.’ (Negritas y subrayados nuestros).

    Las medidas que se pronuncian en el proceso penal tienen por finalidad el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración (art 283 COPP), con las excepciones contempladas en el Art. 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que resulta ilegal dictar medidas cautelares generales o incluso particulares sobre bienes de los imputados que no constituyan ‘objetos activos y positivos de la perpetración’ del supuesto delito que se les imputa, porque no están autorizadas por la Ley y están proscritas por el Texto Fundamental.

    Como se ha dicho, el decreto de medidas cautelares contraría abiertamente la doctrina de la honorable Sala Constitucional, pues tanto el Ministerio Público, que tiene el deber de ‘Garantizar en los procesos judiciales el respeto a Los derechos y garantías constitucionales’, como el Tribunal de Control, desconocieron la doctrina reiterada de la Sala Constitucional según la cual no puede el Ministerio Público pedir la ocupación general de los bienes de las personas, excepto de aquellos que sean identificados expresamente como elementos activos o pasivos del delito. En efecto, en la sentencia de la Sala Constitucional del 14 de marzo de 2001, Exp. 00-2420, caso: C.R.T., reiterada por sentencia N° 1.081 del 04 de junio del 2004, caso L.G.M. en amparo, se estableció:

    ‘ Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (articulo 368 eiusdem).

    (…)

    Sera el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a lo elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito forman parte de forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado…’.

    Con la medida cautelar de carácter patrimonial dictada, el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control quebrantó de manera directa y grave los derechos constitucionales de nuestros representados, así como de las personas jurídicas afectadas, a la tutela judicial efectiva, así como a la propiedad de los bienes muebles e inmuebles afectados por el decreto que impugnamos, situaciones éstas que deben ser restablecidas mediante la revocatoria del decreto contenido en la decisión interlocutoria del 19 de Agosto de 2010.

    CAPITULO IV

    CONCURRENCIA DE REQUISITOS

    ADMISIBILIDAD

    Como hemos visto y se ha patentizado a lo largo de nuestra exposición, la gravedad del caso, las sucesivas violaciones al debido proceso cometidas y lo vano que han resultado las solicitudes y recursos ejercidos para estabilizar el orden procesal en el mismo, así como también que se trata de un caso cuya materia corresponde a la competencia de esta honorable Sala, requisitos todos estos concurrentes en el asunto que nos ocupa; los cuales hacen procedente la admisibilidad del AVOCAMIENTO en la presente causa, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias 021 de 18 de enero de 2008; 035 de 31 de enero de 2008; 056 de 01 de febrero de 2008).

    CAPITULO V

    PETITORIO

    Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito a esta Sala ADMITA la presente solicitud y se AVOQUE de manera inmediata al conocimiento de la causa que se sigue por ante el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo la nomenclatura N° 13C-14593-10; oficie al mismo, REQUIRIÉNDOLE el expediente en su totalidad; y en consecuencia: 1) Anule la acumulación de causas que ilegalmente se ha producido en este proceso, 2) En virtud de las variadas violaciones al debido proceso y tutela judicial efectiva, por no existir presunción legal ni razonable de peligro de fuga, sustituya la medida de privación preventiva judicial de libertad de nuestros encausados por una menos gravosa, 3) Envíe la causa a otro Tribunal de Control de esta Circunscripción Judicial, para que, sin las irregularidades procesales detectadas y corregidas por esta honorable Sala, continúe el presente proceso. 4) Suspenda las medidas patrimoniales acordadas. 5) Cualquier otra medida que a juicio de esta Sala reestablezca el orden procesal infringido…(sic)”.(Subrayado, negrillas y mayúsculas del escrito).

    El 10 de febrero de 2011, la Sala de Casación Penal recibió (vía correspondencia), comunicación suscrita por la ciudadana Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual deja constancia de lo siguiente:

    …En fecha seis (06) de Mayo del año dos mil once (2011), se recibió expediente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, procedente del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control...constante de VEINTISEIS (26) piezas y CUARENTA Y TRES (43) anexos, seguida EN contra de los ciudadanos P.R.J.G.C.T., J.I.R.P., S.S.M.M., SACCO P.E.I., CARAVALLO VILLEGAS J.C., R.A.E.E., OSÍO Z.M.E., SIFONTES T.H.J., WILTON M.C.M. Y J.A.O., por la comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS...y AGAVILLAMIENTO...En fecha siete (07) de junio del año en curso, se fijó el Acto de la depuración de Escabinos para el día MIÉRCOLES 15 DE JUNIO DE 2011, A LAS NUEVE (09:00) HORAS DE LA MAÑANA...(SIC)

    . (Subrayado, negrillas y mayúsculas del escrito).

    El 15 de junio de 2011, el peticionante del avocamiento, ciudadano abogado J.R.C.L., en representación de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A., presentó escrito, en el que expuso, lo siguiente:

    “...Para el momento en que fue consignada la solicitud de avocamiento indicada, la causa a mis representados se encontraba en fase de celebración de la audiencia preliminar...el referido Tribunal decidió abrir a Juicio Oral y Público admitiendo el procesamiento de mis defendidos por comercialización ilícita de divisas y agavillamiento. Cabe destacar que habiéndose indicado al Tribunal de Control el carácter netamente bursátil de las operaciones calificadas a mis representados las cuales se diferencian por completo de las operaciones financieras, dicho Juzgado cambió la calificación original de Asociación para Delinquir...por la de agavillamiento. La causa en referencia fue asignada en distribución al Juzgado Quinto en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas...Tal como se indicó en el escrito consignado el 10 de enero de 2011 y cuyo contenido es ratificado en este acto en todas y cada una de sus partes, la gravedad del caso, las sucesivas violaciones al debido proceso cometidas y lo vano que han resultado las solicitudes...solicito respetuosamente se ADMITA la solicitud presentada el 10 de Enero de 2011 ratificada en este escrito...(sic)”. (Subrayado, negrillas y mayúsculas del escrito).

    Vista la solicitud de avocamiento, la Sala de Casación Penal de conformidad con los artículos 106 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procede a admitirla y acuerda solicitar a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado Quinto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente respectivo y todos los recaudos relacionados con el caso. Así mismo, se ordena la suspensión inmediata del curso de la causa.

    La Magistrada Presidenta,

    NINOSKA B.Q.B.

    La Magistrada Vicepresidenta,

    D.N.B.

    La Magistrada,

    B.R.M.d.L.

    El Magistrado,

    E.R.A.A.

    Ponente

    El Magistrado,

    H.C.F.

    La Secretaria,

    G.H.G.

    Exp. 2011-16

    ERAA.

    VOTO SALVADO

    Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto salvado respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:

    El auto aprobado por la mayoría sentenciadora, al conocer del avocamiento interpuesto ante la Sala de Casación Penal, por el ciudadano J.R.C.L., actuando en representación de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A., ADMITIÓ la solicitud propuesta, y acordó solicitar, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente y los recaudos relacionados con la causa, seguida contra los identificados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de Comercialización Ilícita de Divisas y Agavillamiento, tipificados en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, ordenando a su vez, la paralización de la causa.

    Ahora bien, quien disiente considera oportuno señalar lo siguiente:

    El 10 de febrero de 2011, la Sala de Casación Penal recibió (vía correspondencia), comunicación suscrita por la ciudadana Presidenta del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual deja constancia de lo siguiente:“(…) En fecha seis (6) de mayo del año dos mil once (2011), se recibió expediente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, procedente del Juzgado Décimo Tercero (13) de Primera Instancia en Funciones de Control…constante de veintiséis (26) piezas y cuarenta y tres (43) anexos, seguida en contra de los ciudadanos P.R.J.G.C.T., J.I.R.P., S.S.M.M., SACCO P.E.I., CARAVALLO (sic) VILLEGAS JEAN (sic) CARLOS, R.A.E.E., OSÍO Z.M.E., SIFONTES T.H.J., WILTON M.C.M. y J.A.O., por la comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS y AGAVILLAMIENTO…En fecha siete (7) de junio del año en curso, se fijó el acto de la depuración de escabinos para el día MIÉRCOLES 15 DE JUNIO DE 2011, A LAS NUEVE (9:00) HORAS DE LA MAÑANA (…)”.

    El 15 de junio de 2011, el peticionante del avocamiento, ciudadano abogado J.R.C.L., en representación de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A., presentó escrito en el que expuso lo siguiente:“(…) Para el momento en que fue presentada la solicitud de avocamiento indicada, la causa a mis representados se encontraba en fase de celebración de la audiencia preliminar (…) el referido tribunal decidió abrir a juicio oral y público admitiendo el procesamiento de mis defendidos por Comercialización Ilícita de Divisas y Agavillamiento. Cabe destacar que habiéndose indicado al Tribunal de Control el carácter netamente bursátil de las operaciones calificadas a mis representadas las cuales se diferencian por completo de las operaciones financieras, dicho juzgado cambió la calificación jurídica adicional de Asociación para Delinquir (…) por la de Agavillamiento. La causa en referencia fue asignada en distribución al Juzgado Quinto en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas (…) Tal como se indicó en el escrito consignado el 10 de enero de 2011 y cuyo contenido es ratificado en este acto en todas y cada una de sus partes, la gravedad del caso, las sucesivas violaciones al debido proceso cometidas y lo vano que han resultado las solicitudes (…) solicito respetuosamente se ADMITA la solicitud presentada el 10 de enero de 2011, ratificada en este escrito(…)”. Resaltado de la Disidente.

    De igual forma, quien discrepa observa que, de acuerdo a los propios alegatos esgrimidos por el peticionante en su solicitud, el mismo no expresa que hayan agotado los mecanismos jurisdiccionales que la Ley establece, a su disposición, a los fines de lograr sus pretensiones dentro del proceso penal, ya que deben expresar con total claridad si han agotado dichas vías, por ser éstas uno de los requisitos indispensables para la procedencia del avocamiento.

    En tal sentido, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, ha señalado que “(…)Ahora bien, en el presente caso se evidencia, que no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues si bien es cierto, el defensor de los acusados, de conformidad con el artículo (...) solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia (...) no es menos cierto que contra la decisión emitida por dicho tribunal, se encontraba abierta la posibilidad de ejercer el recurso de apelación de autos establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución, lo cual no realizó la defensa en la presente causa (…)”. (Sentencia N° 35 del 3 de noviembre de 2011). Resaltado propio.

    De lo antes expuesto, considero que era inoficioso para la Sala Penal, haberse avocado y emitido los pronunciamientos que efectuó, ya que debió declarar la inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano J.R.C.L., actuando en representación de los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A., en virtud de que no se demostró que hayan agotado las otras vías ordinarias para el restablecimiento de la supuesta situación jurídica infringida

    Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto salvado.

    Fecha ut supra

    La Magistrada Presidenta,

    NINOSKA B.Q.B.

    La Magistrada Vicepresidenta,

    D.N.B.

    Disidente

    Los Magistrados,

    B.R.M.D.L.

    E.R.A.A.

    H.M.C.F.

    La Secretaria,

    G.H.G.

    DNB/

    RC 2011-16

    VOTO SALVADO

    La Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., pasa a disentir de sus honorables colegas, en relación con la opinión mayoritaria sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que la Magistrada disidenta respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

    La decisión de la cual disiento y aprobada por la mayoría de la Sala Penal, admitió la solicitud de avocamiento, acordó solicitar el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cursante ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal y ordenó la suspensión inmediata del curso de la causa penal seguida contra los ciudadanos H.J.S.T., J.C.C.V., M.E.O.Z. y E.E.R.A., por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, tipificado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    Quien suscribe fundamenta su disidencia con el criterio de la mayoría sentenciadora, en el sentido de que, realizada la lectura y revisión del expediente no se apreció subversión del orden procesal ni constitucional, en el juicio seguido contra los ciudadanos antes mencionados, pues las denuncias sobre las presuntas violaciones a sus derechos constitucionales relativas a la orden de inicio de la investigación por noticia criminis, el decreto de las medidas de aseguramiento sobre los bienes y la supuesta acumulación indebida de las causas contra los cuales fueron propuestos los recursos judiciales existentes, fueron y pueden seguir siendo atacadas a través de los recursos ordinarios, aunado a que en el presente caso no consta que los recursos ordinarios ejercidos hayan sido mal tramitados; de igual forma en el caso bajo análisis aún queda a los acusados la oportunidad de ejercer los medios de defensa durante la fase de juicio oral y público (pendiente por realizarse). Razón por la cual en criterio de esta disidenta, en la presente solicitud, lo que se denota es un descontento de los solicitantes con un proceso penal cuyas decisiones les resultaron adversas.

    Por tanto, tanto los alegatos expuestos en la solicitud no crean en criterio de quien disiente, la fundada convicción de que en el proceso penal seguido contra los representados de los solicitante, existan infracciones constitucionales de tal magnitud o actuaciones procesales que comporten la violación del ordenamiento jurídico o desorden procesal que menoscabe notoriamente la imagen del Poder Judicial, la tranquilidad general, el decoro o la institucionalidad democrática.

    En tal sentido, tal y como lo ha considerado esta Sala Penal en la sentencia N° 680 del 9 de diciembre de 2008, “…la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal…”.

    Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

    La Magistrada Presidenta,

    NINOSKA B.Q.B.

    Disidenta

    La Magistrada Vicepresidenta,

    D.N.B.

    La Magistrada,

    B.R.M.D.L.

    El Magistrado,

    E.R.A.A.

    Ponente

    El Magistrado,

    H.M.C.F.

    La Secretaria,

    G.H.G.E.. 11-16 NBQB.

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