Sentencia nº 2203 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Noviembre de 2007

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ.

El 6 de noviembre de 2007, los ciudadanos H.E.M., H.T.D.F., O.P., A.L., I.B., E.L. y M.V., titulares de las cédulas de identidad núms. 3.820.195, 3.182.964, 6.201.842, 4.558.712, 4.824.529, 3.185.081 y 3.183.022, respectivamente, asistidos por los abogados M.S.S.P. y R.F.F.G., titulares de las cédulas de identidad núms. 3.667.134 y 3.548.189, en el mismo orden, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 14.761 y 10.584, respectivamente, quienes también afirmaron el mismo interés de sus asistidos, interpusieron Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el acto dictado por la Asamblea Nacional el 2 de noviembre de 2007, mediante el cual sancionó una Reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como contra todos los actos de gobierno, administrativos o de autoridad concomitantes con aquél, dictados pretendidamente en ejecución directa de los artículos 342, 343 y 344 de la Constitución.

El 15 de noviembre de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Por diligencia del 13 de noviembre de 2007, los ciudadanos R.F.F.G. y M.S.S.P., recusaron a la Magistrada Dra. L.E.M.L., por supuestamente estar incursa en las causales establecidas en los ordinales 9º, 14º y 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

El 22 de noviembre de 2007, mediante auto núm. 2188, esta Sala declaró sin lugar dicha recusación.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I DE LA SOLICITUD DE NULIDAD

Los solicitantes afirman:

1. - Que la Asamblea Nacional, aplicando indebidamente el procedimiento para la revisión parcial de la Constitución, aprobó una modificación de fondo de la misma, con la cual se pretende establecer lo siguiente: a) una nueva estructura del Estado; b) un nuevo sistema político (en el que no existe equilibrio entre los poderes públicos sino un control definitivo del Presidente de la República sobre la vida nacional y en el que no se permite el pluralismo político, pues sólo se reconoce al socialismo real); c) un nuevo sistema económico; d) una sustancial regresión en el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona; e) cambios profundos en la división político-territorial nacional; y f) cambios en la estructura, funciones y concepción de las fuerzas de seguridad y protección del Estado, entre otros aspectos.

2. - Que la Asamblea Nacional agregó nuevos artículos al Proyecto presentado por el Presidente de la República, sin que los mismos fuesen sometidos a consulta alguna.

3. - Que la sanción del dicha Reforma está viciada de inconstitucionalidad y constituye una vía de hecho, en virtud de que el procedimiento seguido para su emisión, además de haber sido diseñado para abreviar el proceso de modificaciones, no se subsume en ningún procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico venezolano. De allí que la aplicación del mismo implica la comisión de un fraude constitucional continuado, en los términos de la sentencia dictada por la Sala Constitucional núm. 74, del 25 de enero de 2006.

4. - Que la pretendida Reforma no es tal, pues, por el contrario, supone un estatuto para establecer un Estado, un sistema político y un sistema económico esencialmente distintos y contrapuestos a lo establecido en la misma Constitución, al punto que modifica para desmejorar garantías relativas al ejercicio de derechos fundamentales de la persona, y lesiona principios y valores esenciales establecidos en la Constitución de 1999 y en tratados internacionales suscritos por la República.

5. - Que, por tales razones, la referida Reforma infringe los artículos 5, 6, 7, 19, 22 y 23 de la Constitución, así como el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 1, 3, 5, 7, 27.1 y 27.2 de la Carta Democrática Interamericana, ya que constituye una regresión que desmejora las garantías constitucionales a la propiedad privada, a la propiedad intelectual, al debido proceso, a la libertad económica, a la pluralidad política, al sistema democrático, al derecho a un trato igualitario, a la participación política, a la libre determinación y al derecho a la información, entre otras.

6. - Solicitan, por tales razones, la suspensión de la consulta plebiscitaria bajo la forma de referéndum, prevista por la Asamblea Nacional para ser convocada por el C.N.E., la cual habrá de celebrarse el 2 de diciembre de 2007.

   II DE LA IMPROPONIBILIDAD

1. - El p.d.V., previa elaboración por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, decretó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, respecto de la posición que ocupa dicho instrumento normativo en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, su propio artículo 7 establece que la Constitución es la norma suprema y el fundamento del mismo, por lo que todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público deberán sujetarse a sus prescripciones o disposiciones.

   Con el fin de controlar parte de la actividad que ejerzan los órganos más relevantes del Poder Público, la Constitución contiene en su Título VIII una serie de enunciados normativos cuya articulación tendría como finalidad proteger a la Constitución. Tal protección se lograría mediante la imposición de un conjunto de garantías.

   Uno de los instrumentos que la Constitución erigió en este Título para que garantizara su protección fue el funcionamiento de una Sala Constitucional en el seno del Tribunal Supremo de Justicia. Se trata de un órgano jurisdiccional cuyas principales competencias y respectivas potestades han sido señaladas en los artículos 334, 335 y 336 de dicho Título.

   Precisamente, tales artículos serían los que darían pie a que esta Sala asuma la competencia en este caso y estime la pretensión de los solicitantes, la cual, tal como fue reseñado en capítulo previo, consiste en que se declare la nulidad del acto mediante el cual la Asamblea Nacional sancionó la Reforma de la Constitución de la República de Venezuela, así como de todos los actos de gobierno, administrativos o de autoridad asociados al mismo.

   Con respecto al procedimiento de Reforma de la Constitución, el artículo 342 señala en su segundo párrafo que la iniciativa podría partir de la propia Asamblea Nacional, del Presidente de la República en C.d.M. o de un grupo de electores. Por su parte, el artículo 343 establece en líneas generales cuál sería el procedimiento para aprobar una Reforma de la Constitución, sea que la iniciativa surja de la propia Asamblea Nacional, del Presidente de la República o de un grupo de electores.

   Tal como lo ha señalado la dogmática jurídica, la estructura básica de cualquier procedimiento se compone de tres fases: una de iniciación, otra de instrucción o sustanciación y, la última, de finalización o terminación. En el transcurso de tales fases, se van emitiendo ciertos pronunciamientos. Tales declaraciones van decidiendo cuestiones puntuales relativas al estado en que se encuentre el trámite del asunto. Incluso, para alcanzar las mismas se implementan procedimientos secundarios que se tramitan simultáneamente con el procedimiento principal. Lo que destaca en todo caso la doctrina es que, tanto el uso de procedimientos secundarios como la emisión de ciertos actos durante el discurrir del procedimiento principal, responden a la necesidad de ir avanzando en el proceso de formación del acto definitivo.

   Estos pronunciamientos dictados durante las fases antes mencionadas, se les ha denominado “actos de trámite”; en cambio, las decisiones que resuelven el asunto objeto del procedimiento se les denomina “actos definitivos”. La distinta denominación responde, como es evidente, a la diversa entidad de ambas figuras. Pero las diferencias no atañen solamente a la fase en que ambos tipos de actos son formados o respecto del asunto sobre el cual se pronuncian, sino que también responden a los diversos efectos que el ordenamiento jurídico asocia a unos u otros.

   Así, para los actos de trámite se ha establecido que no son impugnables en forma aislada o independiente, y si lo fuesen lo serían en tanto en cuanto excedieran el fin para el cual fueron dispuestos, ya sea porque sustituyen la decisión definitiva, porque pongan fin al procedimiento o porque causen indefensión. En cambio, los actos definitivos, o un grupo importante de ellos (los contentivos de una manifestación de voluntad) sí serían susceptibles de impugnación ante los órganos jurisdiccionales.

   La razón que apuntala esta diferencia de trato en lo tocante a la impugnación de los pronunciamientos de trámite y los definitivos, tiene que ver con que si el fin del procedimiento es la emisión de un acto definitivo, es decir, una decisión que dé por terminado o resuelva el asunto que constituye su objeto; los actos de trámite, si bien contribuyen al logro del tal objetivo, no alcanzan por sí mismos dicho fin. Por tanto, la falta de efectividad de dichos proferimientos para resolver o dar por terminado el asunto objeto del procedimiento, aleja por antieconómica y jurídicamente innecesaria la posibilidad de que sean impugnados de forma independiente. Sí lo serían junto al acto definitivo al cual sirvieron de impulso o fundamento.

   Tal es la razón que sostienen los autores al referirse a esta clasificación en el marco de la dogmática administrativista. Así, se señala que al ser el objetivo de los actos de trámite “la preparación de una resolución final al procedimiento”, resulta de ello una especie de “regla de orden”; tal regla de orden sería “la improcedencia, en principio, del cuestionamiento e impugnación por separado de los actos administrativos dictados en el curso del procedimiento, salvo que determinen la imposibilidad de terminar éste o produzcan indefensión…” (Cfr.: Parejo A., Luciano, A. Jiménez-Blanco y L. O.A.: Manual de Derecho Administrativo, Volumen I, pág. 557).

   Sirva esta reseña teórica, la cual se ha hecho a título de ejemplo del modo en que se ha resuelto una cuestión que es compartida por diversas ramas del derecho (y no sólo por el Derecho Administrativo), para establecer los parámetros definitorios con los cuales se abordará la solicitud de nulidad objeto del presente examen, pero sólo en lo que respecta a la naturaleza de los actos de trámite, que es el punto sobre el cual se plantea la solicitud de nulidad; es decir, la Sala asume esa doctrina sólo respecto de dichos pronunciamientos, mas no en cuanto a los actos definitivos, pues respecto de estos últimos no se ha hecho impugnación alguna en este caso (a tal punto esto es así, que los solicitantes plantearon una medida cautelar de suspensión del referéndum aprobatorio de la Reforma, es decir, la suspensión de un acto posterior al impugnado), y no quisiera la Sala adelantar opinión en torno a si la naturaleza de los mismos en el procedimiento de Reforma varía frente a la de dichas decisiones en los demás procedimientos.

   2.- Entrando de lleno en el caso, se observa que el acto objeto de impugnación es, en principio, aquel mediante el cual la Asamblea Nacional aprobó el Proyecto de Reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya iniciativa corrió a cargo del Presidente de la República. De igual modo, los solicitantes impugnaron en forma genérica (y un tanto imprecisa) “los actos de gobierno, administrativos o de autoridad concomitantes con dicho acto”. Tanto el primero de los actos mencionados como los “concomitantes” con aquél se habrían dictado en el marco del procedimiento de Reforma de la Constitución prevista en el Capítulo II del Título IX de la Constitución. Dicho Capítulo se denomina “De la Reforma Constitucional”.

   Un detenido examen de dicho Capítulo da cuenta del establecimiento en algunas de sus partes de una serie de enunciados normativos que podrían calificarse como procedimentales, es decir, expresiones cuyo significado apunta a establecer un orden en la producción de ciertas decisiones o en el cumplimiento de ciertos manifestaciones y conductas que están vinculados según determinados principios, y que apuntan a la consecución de un único objetivo. En este caso, el procedimiento previsto desembocaría en un acto aprobatorio que reviste el carácter de definitivo.

   En todo caso, lo destacable es que tal acto aprobatorio se sigue de o supone una serie de decisiones preparatorias, a las cuales, como producto del examen hecho anteriormente, podría calificárseles propiamente como “actos de trámite”. Son tales en la medida en que por su conducto se inicia y se sustancia un procedimiento, que a la postre concluirá con una decisión respecto del objeto del procedimiento; es decir, dichos actos responden a un fin único cual es la emisión de una aprobación definitiva respecto de la Reforma.

   De allí que, tanto la decisión conforme a la cual el Presidente en C.d.M. acordó presentar una iniciativa de Reforma; la remisión mediante la cual dicha autoridad ejerció la potestad de iniciativa del procedimiento de Reforma de la Constitución y los pronunciamientos o decisiones posteriores que ha venido emitiendo o tomando la Asamblea Nacional con ocasión del ejercicio de aquélla potestad, son actos de trámite, y en tal sentido resultan inimpugnables de forma separada e independiente.

   Así, pues, los actos de cuya revisión ha sido encargada esta Sala sólo serían actos definitivos y no de instrucción. A esta misma conclusión arribó la Sala en su sentencia núm. 2108, del 7 de noviembre de 2007, caso: J.P.N. y otros, en el cual decidió una pretensión similar a la planteada en esta oportunidad.

   Siendo así, el supuesto de hecho planteado por la solicitud propuesta no se corresponde (ni podría corresponderse) con ninguno de los supuestos que integran los enunciados normativos contentivos de potestades jurisdiccionales atribuidas a esta Sala Constitucional, pues al ser teórica y jurídicamente imposible un planteamiento como el que consta en el expediente, tal imposibilidad debe servir de parámetro interpretativo de las aludidas normas de competencia.

   De tal manera, pues, el supuesto de la solicitud de nulidad no correspondería con el supuesto del numeral 1 del artículo 336 constitucional, pues no se impugna una ley nacional o un acto con rango de ley nacional; ni con el supuesto del numeral 2 del mismo precepto, ya que no es una Constitución o ley estadal, ni una ordenanza municipal, ni un acto en ejecución directa o inmediata de la Constitución; tampoco es un acto con rango de ley dictado por el Ejecutivo Nacional, caso éste que contempla el numeral 3 de dicho artículo; ni es, por último, un acto dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución producido por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público, ya que todos los actos a que se hace referencia en estos supuestos, conforme a las conclusiones a que se llegó anteriormente, deben ser actos definitivos y no de trámite.

   En conclusión, tal solicitud de nulidad por inconstitucionalidad es improponible en derecho. Así se establece.

   La declarada improponibilidad hace innecesario cualquier otro pronunciamiento respecto de las demás solicitudes que hicieron los proponentes. Así también se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara IMPROPONIBLE la solicitud de nulidad por inconstitucionalidad incoada por los ciudadanos H.E.M., H.T.d.F., O.P., A.L., I.B., E.L. y M.V., asistidos por los abogados M.S.S.P. y R.F.F.G., quienes también afirmaron el mismo interés de sus asistidos, contra el acto dictado por la Asamblea Nacional el 2 de noviembre de 2007, mediante el cual sancionó una Reforma a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como contra todos los actos de gobierno, administrativos o de autoridad concomitantes con aquél, dictados pretendidamente en ejecución directa de los artículos 342, 343 y 344 de la Constitución.

   Publíquese, regístrese y archívese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de Noviembre de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Ponente

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   FACL/

   Exp. núm. 07-1597.

   El Magistrado P.R.R.H. disiente de la mayoría sentenciadora respecto de la decisión que antecede por las mismas razones que expresó con relación a la sentencia n.° 2189 de 22 de noviembre de 2007 (Exp. n.° 07-1596) y que se transcriben de seguidas:

   1. Declaró la Sala que el procedimiento para la reforma constitucional es un “proceso complejo” que culmina con la promulgación del texto que resulte aprobado referendariamente, por el Presidente de la República, de tal manera que, en forma semejante al proceso de formación de leyes, el producto -la reforma- sólo puede ser objeto de control posterior porque no causaría gravamen hasta cuando no se exterioricen sus efectos, mediante la promulgación y publicación en Gaceta Oficial. Por ello, “[m]ientras el proyecto de reforma esté en proceso de trámite no es susceptible de control jurisdiccional, salvo que el proceso de reforma ‘aborte’ en alguna de las etapas sucesivas y no se perfeccione el acto normativo”.

   Al respecto, ya se pronunció quien se aparta del criterio mayoritario, en los términos que se reproducen a continuación:

   1. En criterio de quien discrepa, esta decisión de la Sala viola el principio de universalidad del control de todos los actos del Poder Público, pues implica concluir que hay actos –como los de este caso- que no están sujetos al control jurisdiccional, supuesto que ha sido rechazado desde siempre por nuestra jurisprudencia, tal como fue expresado por la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, entre otros, en su conocido fallo de principios, caso A.N., de 08.11.90.

   Por el contrario, se impugnó la decisión del Presidente de la República de 15 de agosto de 2007 mediante la cual ejerció, con fundamento en el artículo 342 de la Constitución, la iniciativa de reforma constitucional ante la Asamblea Nacional. Se trata de un acto del Presidente en ejecución directa de la Constitución, lo que implica que sí está sujeto al control de la Sala Constitucional de conformidad con el artículo 336. 3 constitucional, según el cual esta Sala es competente para: “Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”. Asimismo, el resto de los actos del Ejecutivo Nacional cuya nulidad se solicita son actos consecuenciales de éste, y los de la Asamblea Nacional serían actos parlamentarios sin forma de Ley, que fueron expedidos en ejecución del artículo 343 de la Constitución, que es el que recoge el procedimiento de discusión de la reforma constitucional.

   Por otra parte, el acto del Presidente de la República del 15 de agosto de 2007 no es un acto de trámite, sino uno que culminó el procedimiento de elaboración de un anteproyecto de reforma que, a su vez, pauta al inicio de una fase posterior –la discusión en la Asamblea Nacional- de lo que es un procedimiento complejo -compuesto de sub-procedimientos, cada uno de los cuales concluye con un acto definitivo, que es impugnable autónomamente-: el procedimiento de reforma constitucional cuando la iniciativa, conforme al artículo 342, la asume un sujeto distinto de la propia Asamblea Nacional, y el resto de las actuaciones objeto de la demanda son subsecuentes a aquél.

   (V.S. s.S.C. n.° 2108 de 07.11.07, exp. n.° 07-1484. Subrayado y destacado añadidos).

   Con ocasión de otra decisión análoga a la que precede, el salvante expresó su disidencia en el texto que se reitera a continuación:

   En todo caso, aun en el supuesto de que se considerase que el acto que dictó el C.M.R. es un acto de trámite dentro de un procedimiento simple cuyo único acto definitivo es la decisión de la Asamblea Nacional respecto de la aplicación del artículo 23, cardinal 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, considera el salvante que el acto en cuestión sigue siendo susceptible de control autónomo, siempre que cumpla con los requisitos que comúnmente son exigidos para ello, y que establece, con carácter de regla general, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 85) -aplicable al caso, de manera supletoria, según dispone el artículo 1 de la misma Ley-, en el sentido de que el acto imposibilite la continuación del procedimiento, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, siempre que lesione derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de quien lo alegue. En el caso de autos, la parte actora alegó la supuesta indefensión que le habría causado el acto contra el cual planteó su pretensión de amparo, de manera que, con independencia del pronunciamiento de fondo que pudiere haberse dictado, el mismo sí era susceptible de impugnación autónoma. También el Código de Procedimiento Civil, como regla general, permite la impugnación inmediata de las decisiones interlocutorias, y, si causan gravamen irreparable, son susceptibles de apelación en ambos efectos. / (…).

   (V.S. a s.S.C. n.° 1117 de 05.06.06, exp. n.° 06-0770).

   2. Especialmente discrepa el salvante de la falaz analogía entre el procedimiento de formación de leyes y el de aprobación de una reforma constitucional para la exclusión del control de los actos de esta última, porque carecerían de eficacia.

   En primer lugar, la eficacia de cada uno de los actos que culminan las distintas etapas de ese procedimiento, individualmente considerados, no puede ser desconocida, ya que unos son presupuestos de existencia de los otros.

   Por otra parte, no puede aceptarse la asimilación de la ley que será el resultado de su proceso de formación, la cual, ciertamente, está sometida sólo al control posterior de constitucionalidad -salvo contadas excepciones que preceptúa la propia Constitución-, a la reforma constitucional, que se traducirá en nuevas normas de rango constitucional, cuya validez sólo podría ser cuestionada por contradicción con otras normas de igual jerarquía o con principios y valores constitucionales o derechos fundamentales, que son aún de mayor rango que las normas, en cuanto éstas sólo son válidas en la medida en que los reconozcan.

   En efecto, como explica el maestro García-Pelayo respecto de los derechos naturales, éstos se revelan inmediatamente a la razón y son anteriores y superiores al Estado, que no los crea, sino que simplemente los reconoce; se trata de derechos “cuya legitimidad no radica en que hayan sido reconocidos por el Estado, sino que, por el contrario, el Estado tiene legitimidad en cuanto que es expresión y garantía de tales derechos”. (Cfr. GARCÍA-PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional, Manuales de la Revista de Occidente, Quinta edición, Madrid, pp. 143 y ss).

   Resulta pertinente, en este punto, que el mismo constituyente quiso evitar la eventualidad de tal contradicción cuando prohibió que la reforma incluyese disposiciones “que modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto constitucional.”

   Así, si bien es indudable que ni siquiera la aprobación por referéndum popular podría convalidar la inconstitucionalidad de una reforma que se hubiere promulgado en contravención con los principios, valores y normas concretas que la rigen, de forma semejante como las causales de inelegibilidad de los candidatos a cargos de elección popular no pueden ser saneadas a través del voto, su control posterior no sería ni mucho menos semejante al de una ley, razón suficiente para interpretar con la mayor amplitud todas las posibilidades de control de los actos definitivos de cada una de las etapas de formación del proyecto de reforma, junto con la ostensible magnitud del daño que se causaría a la sociedad por la ilegítima alteración de las normas constitucionales en caso de desconocimiento, precisamente, de los actos formativos que ese colectivo hubiere aprobado, al nivel más elevado de las fuentes del Derecho, para la protección de su pacto social, propias de toda Constitución rígida como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   3. En opinión de quien se aparta del criterio mayoritario, la demanda de autos ha debido ser admitida y, además, debió acordarse la medida cautelar que se pidió, por cuanto, ante la inminencia y dificultad de reparación del daño, que son evidentes, se suma una fuerte presunción de buen derecho que surge de la simple confrontación, sin necesidad de mayor análisis –como correspondería a esta etapa del proceso-, del proyecto de reforma que aprobó la Asamblea Nacional a través del acto definitivo que culminó con esa etapa del procedimiento, con las disposiciones constitucionales que establecen “la estructura y principios fundamentales del texto”. Con relación a esta contradicción, se reitera la posición disidente de quien discrepa de nuevo, que manifestó respecto de la sentencia de esta Sala Constitucional n.° 2148 de 13.11.07 (Exp. n.° 07-1483):

   … este disidente considera que la demanda del caso de autos debió admitirse, pues de los argumentos de la parte demandante sí se verifica la existencia de una obligación de rango constitucional, en cabeza de la Asamblea Nacional, que podría dar lugar a una declaratoria de inconstitucionalidad por omisión.

   Los artículos 342 y 343 de la Constitución rezan:

   Artículo 342. La Reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional.

   La iniciativa de la Reforma de esta Constitución podrá tomarla la Asamblea Nacional mediante acuerdo aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes, el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M.; o un número no menor del quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral que lo soliciten.

   Artículo 343. La iniciativa de Reforma Constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en la forma siguiente:

   1. El Proyecto de Reforma Constitucional tendrá una primera discusión en el período de sesiones correspondiente a la presentación del mismo.

   2. Una segunda discusión por Título o Capítulo, según fuera el caso.

   3. Una tercera y última discusión artículo por artículo.

   4. La Asamblea Nacional aprobará el proyecto de reforma constitucional en un plazo no mayor de dos años, contados a partir de la fecha en la cual conoció y aprobó la solicitud de reforma.

   5. El proyecto de reforma se considerará aprobado con el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea Nacional.

   De las normas que fueron transcritas se desprende que el procedimiento de reforma constitucional que recoge la Constitución de 1999 consta de varias etapas sucesivas: i) la iniciativa de reforma, que corresponderá a la Asamblea Nacional, al Presidente de la República o a un número no menor del quince por ciento de los electores inscritos, con las exigencias del artículo 342 constitucional; ii) la tramitación de la reforma, que corresponderá a la Asamblea Nacional en los términos y con apego a las formas que determina el artículo 343 eiusdem; iii) la aprobación del proyecto de reforma que, de conformidad con el mismo artículo 343, se verificará con el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea Nacional; y iv) el sometimiento a referéndum aprobatorio del proyecto de reforma, en los términos del artículo 345.

   De manera que la Asamblea Nacional tiene la potestad de recibir la iniciativa de reforma y la de tramitarla siempre que ésta sea viable, es decir, siempre que ésta satisfaga los requisitos formales de validez de toda actuación jurídico-pública y sea acorde con los requisitos –objetivos y subjetivos- que exige el artículo 342 de la Constitución.

   Esa potestad de la Asamblea Nacional puede calificarse, a no dudarlo, como una típica potestad pública, la cual es entendida como el poder de actuación que, ejercitándose de acuerdo con normas jurídicas, produce situaciones jurídicas en las que otros sujetos resultan obligados (Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, editorial Tecnos, duodécima edición, Madrid, 1994, pp. 391-392). Lo que caracteriza a las potestades y las diferencia de los derechos es el carácter de poder-deber de la misma, esto es, que la misma se ejerce en interés ajeno al propio beneficio de su titular, interés que, en el caso de las potestades públicas, no es otro que el interés general. Como enseñan G.d.E. y Fernández (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 445), la obligatoriedad de la potestad implica que su titular está obligado a ejercerlas cuando ese interés común lo exija, incluso cuando se trata de potestades discrecionales, y de allí su diferencia con la facultad, la cual no implica un deber de actuación sino una simple posibilidad volitiva.

   Partiendo del supuesto de que la tramitación de la reforma constitucional es una potestad de la Asamblea Nacional, puede afirmarse que esa potestad implica, de una parte, el deber de que se dé trámite a las iniciativas de reforma que cumplan, además de los formales (competencia, procedimiento, formalidades), con los requisitos específicos del artículo 342 de la Constitución, pues la Asamblea Nacional no podría negarse, discrecionalmente, a la tramitación de una solicitud de reforma que cumpla con los requisitos de esa norma constitucional, con independencia de que, en su momento, esa iniciativa sea aprobada o no por dicho cuerpo colegiado. Asimismo implica, por argumento en contrario, el deber de que no se tramiten las iniciativas que se aparten de los supuestos que exige el artículo 342 eiusdem y, en todo caso, de notificar al órgano o sujeto que ejerció la iniciativa de reforma acerca de los defectos de la misma.

   Así, del propio texto del artículo 343, cardinal 4, constitucional, se deriva que la iniciativa o proposición de reforma es objeto de aprobación o admisión a trámite, norma que dispone que “La Asamblea Nacional aprobará el proyecto de reforma constitucional en un plazo no mayor de dos años, contados a partir de la fecha en la cual conoció y aprobó la solicitud de reforma”. Ese deber de aprobación a trámite tiene también reflejo en el procedimiento de formación de leyes y, específicamente, en el Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional cuyo contenido es, cuando menos, guía para la determinación acerca de cómo debe ser un procedimiento de reforma constitucional. Así, el artículo 145 de dicho Reglamento dispone que cuando, a criterio de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, “un proyecto no cumpla con los requisitos señalados”, “se devolverá a quien o quienes lo hubieran presentado a los efectos de su revisión, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento correspondiente”.

   Asunto distinto es que, como pretendía la parte actora, la Asamblea Nacional, luego de la verificación del incumplimiento con el artículo 342 de la Constitución por parte del proyecto que fue presentado, tuviera el deber de convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Quien disiente no comparte, en modo alguno, tal apreciación, pues la iniciativa de convocatoria sí es una facultad, que no una potestad.

   En el asunto de autos, se observa que la Asamblea Nacional, antes del inicio del procedimiento de discusión del proyecto que ante ella planteó el Presidente de la República en sesión especial del 15 de agosto de 2007, no invocó el incumplimiento por parte de éste, de los requisitos objetivos que exige el artículo 342 de la Constitución, y en tanto tales requisitos no se cumplían a cabalidad, tal situación derivó en una inactividad legislativa, pues se omitió el ejercicio de una potestad o deber de actuación que preceptúa la Constitución.

   Así, quien difiere considera que la Asamblea Nacional debió rechazar el trámite de esa propuesta de reforma constitucional porque, ciertamente, la misma no cumplía con los requisitos objetivos del artículo 342 de la Constitución, en tanto se trató de un proyecto de reforma constitucional que pretende la modificación de la estructura y principios fundamentales del Texto Constitucional.

   En efecto, el proyecto de reforma constitucional que se propuso a la Asamblea Nacional en agosto de 2007 y que, para el momento de esta decisión ya fue objeto de aprobación por parte de ese órgano legislativo, si fuera aprobado referendariamente, cambiaría sustancialmente aspectos esenciales del marco constitucional vigente. Así, y sin que se deje de admitir que existen otros muchos aspectos de fondo que son modificados por el proyecto, pueden enfocarse dos grandes cambios en la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional de 1999:

   De una parte, el proyecto de reforma introduce cambios en la organización político-territorial, a través de la creación del Poder Popular, que pretende afianzar los principios de democracia participativa de la Constitución de 1999, pero que alteraría radicalmente el esquema del Estado federal descentralizado del texto vigente, lo que derivaría en un afianzamiento del Poder nacional en franco desmedro del estadal y municipal, desde que aquél coordina el funcionamiento del nuevo Poder Popular que se superpone a estos últimos. Asimismo, la creación del Poder Popular mutaría en forma sustancial las bases democráticas de la Constitución vigente (artículo 2) cuando se propone que el Poder Popular “no nace del sufragio ni de elección alguna, sino de la condición de los grupos humanos organizados como base de la población” (artículo 136 del proyecto).

   Mención especial debe hacerse al carácter regresivo que se da, en general, en el proyecto, al tema de los derechos humanos (p.e.. derechos al sufragio, al debido proceso, a la información, a la participación política, a la elección de quienes ejercen los cargos públicos) en franca contradicción con el principio de progresividad de los mismos que tiene su origen en el hecho de que éstos preceden y legitiman al Estado, que no puede desconocerlos ni desmejorarlos.

   Asimismo, de otra parte, el Proyecto persigue un cambio radical del sistema de economía social de mercado que recoge la vigente Constitución de 1999, y establece un modelo de economía socialista a través de la promoción, por parte del Estado, de un “modelo económico productivo, intermedio, diversificado e independiente, fundado en los valores humanísticos de la cooperación y la preponderancia de los intereses comunes sobre los individuales, que garantice la satisfacción de las necesidades sociales y materiales del pueblo, la mayor suma de estabilidad política y social y la mayor suma de felicidad posible” (artículo 112 del proyecto). En este sentido, el proyecto no reconoce expresamente, como sí lo hace la Constitución de 1999, el derecho fundamental a la libertad económica, da preponderancia a la iniciativa pública sobre la iniciativa privada, a la iniciativa comunitaria sobre la individual, y condiciona cualquier iniciativa pública, mixta, comunal o privada, al desarrollo de ese nuevo modelo económico socialista.

   En definitiva, se trata de la sustitución del Estado social y democrático de derecho y de justicia que recogió el vigente artículo 2 constitucional (Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político), por el de un Estado socialista que es, a grandes rasgos, un sistema de organización social o económico basado en la propiedad y administración colectiva o estatal de los medios de producción, lo que evidencia una transformación radical del Estado y la creación de un nuevo ordenamiento jurídico que escapa, a todas luces, de los parámetros que, para la reforma constitucional, impone el artículo 342 de la Constitución y cuya concreción exige, de conformidad con el artículo 347 eiusdem, una Asamblea Nacional Constituyente.

   En consecuencia, cuando recibió una iniciativa de reforma constitucional cuyo contenido, como se ha expuesto anteriormente sólo con algunos ejemplos de su texto, excedía con mucho de los parámetros objetivos que el artículo 342 de la Constitución de 1999 exige para la procedencia de una reforma, la Asamblea Nacional estaba en la obligación de rechazar –o en todo caso suspender- el trámite de discusión de esa iniciativa a través del procedimiento del artículo 343 de la Constitución y, en todo caso, expresar tal situación al proponente para que modificara su propuesta o bien, si así lo consideraba pertinente, ejerciera su iniciativa de convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, de conformidad con el artículo 348 eiusdem.

   Es pertinente el señalamiento, además, de que la propia Exposición de Motivos de la Constitución vigente –consideraciones aparte acerca de su validez como tal- contradice a la mayoría sentenciadora cuando asienta que:

   En lo que atañe a las competencias de la Sala Constitucional, el fundamento de aquellas que le atribuye la Constitución y de las que se le asignarán mediante ley, está representado por los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución consagrados en el artículo 7 y en virtud de los cuales. Todo acto del Poder Público, sin excepción, debe estar sometido al control constitucional. Por tal razón, a la Sala Constitucional se le atribuye competencia para controlar la constitucionalidad de todos los actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley. En todo caso, la ley orgánica respectiva garantizará que ningún órgano del Poder Público quede fuera del control constitucional,… (Subrayado añadido).

   En consecuencia, la demanda de autos no era improponible como erradamente se declaró.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.L.M.,

   P.R.R.H.

   Disidente

   F.A.C.L.

   …/

   …

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 07-1597

   Quien suscribe, J.E.C.R., disiente de la mayoría sentenciadora, en lo referente a la improponibilidad de la acción destinada a la nulidad del acto de 2 de noviembre de 2007, dictado por el C.N.E., por los siguientes:

1. - La reforma constitucional, tendente a revisar parcialmente la Constitución y la sustitución de una o varias normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto constitucional, por mandato del artículo 342 constitucional, se propone a la Asamblea Nacional, por los entes y personas previstas en el citado artículo 342.

   Presentado el Proyecto de Reforma, la Asamblea Nacional discutirá el mismo, con el fin de calificar si se trata o no de una reforma; es decir, con el objeto de constatar que se está ante una revisión parcial de la Constitución; y si tal posible revisión se adelanta mediante la sustitución de una o varias normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto constitucional.

   Para emitir tal calificación, el artículo 343 constitucional establece un trámite, formado: a) por la aprobación de la solicitud de reforma (artículo 343.3); b) una vez aprobada la solicitud, por tres discusiones que desmenucen la reforma presentada; y, c) por una aprobación del proyecto, posterior a las discusiones, en un plazo no mayor de dos años.

   Si de estas discusiones la Asamblea constata: 1) que se trata de una revisión de las normas constitucionales existentes; 2) que se proponen sustituir una o varias de esas normas; y, 3) que lo propuesto no modifica la estructura y principios fundamentales de la Constitución a reformarse, la Asamblea aprueba el Proyecto de Reforma, a cuya solicitud previamente había dado curso.

2. - La Constitución vigente no otorga facultad alguna a la Asamblea Nacional para hacer cambios al Proyecto de Reforma, ya que de ser ello posible, se estaría desnaturalizando la iniciativa del proponente sobre cómo ha de ser la Reforma presentada.

   Si la Asamblea pudiera transformar la reforma propuesta, no se estaría calificando la iniciativa de aquellas personas o entes a quienes la Constitución otorga el derecho de iniciar la reforma, presentando un proyecto; sino que sería la Asamblea el verdadero motor de la reforma, y sería ella realmente quien llevara la iniciativa, al modificar el proyecto presentado, bien por ella misma, el Presidente o la Presidenta de la República, o el grupo de electores señalados en el artículo 342 constitucional.

   A juicio de quien disiente, con base en la estructura del trámite de la reforma, y en que la normativa de los artículos 342 a 346 constitucionales no contempla actividad alguna de la Asamblea diferente a las del artículo 343 constitucional, la Asamblea no puede modificar los proyectos presentados.

   Esta forma de tramitación obliga a quien presenta el proyecto, no sólo a señalar las normas a sustituirse, sino sus concordancias con otros artículos y las disposiciones transitorias consecuentes. Eso es del derecho del proponente de la reforma.

3. - El acto de la Asamblea Nacional que aprueba el proyecto se envía al órgano electoral para que sea sometido a referendo.

   Ese acto aprobatorio, no es un acto administrativo; es un acto del Poder Legislativo que emana directamente de la Constitución, de allí que mal puede tildarse de acto administrativo, como lo hace el fallo; y, ni el trámite ni la aprobación final, tienen que ver con el proceso de formación de las leyes establecidos en la Constitución, en Capítulo diferente al de las reformas constitucionales.

   No siendo la naturaleza del trámite para la formación de las leyes (artículos 202 a 218 constitucional) idéntico al de la reforma, mal puede argüirse que como las discusiones sobre las leyes no pueden atacarse por separado, sino esperar la ley promulgada para impugnarlas, ese mismo criterio debe imperar con relación a la reforma que aprueba la Asamblea y que aun está sujeta a referendo.

   En la tramitación de la reforma, no hay consulta a los Estados, ni a la sociedad civil y otras instituciones (artículos 206 y 211 constitucional), ni existe un reglamento que discipline la discusión, ni comisiones relacionadas con la materia que estudien el proyecto (artículo 208 eiusdem).

   A juicio de quien suscribe, se trata de dos procedimientos diferentes que atienden a distinta naturaleza jurídica, por lo cual no pueden equipararse, sobre todo si observamos que la reforma se refiere a la Carta Magna y no a leyes.

   En opinión de este disidente, la Asamblea no sólo no puede modificar las iniciativas presentadas, sino que su aprobación a la reforma no es un acto administrativo, sino un acto particular del Poder Legislativo que, como todo acto que emana directamente de la Constitución, está sujeto a impugnación jurisdiccional ante esta Sala.

4. - No comparte quien salva el voto, el criterio de que se está ante una secuencia compleja que sólo es impugnable cuando finaliza. Pretende el fallo que la secuencia termina con el referendo. Pero es contrario a la lógica-jurídica que antes que el Poder Electoral efectúe el referendo, si el acto aprobatorio fuera inconstitucional, no pudiere ser atacado en razón de sus vicios.

   Sostenemos esto, en primer lugar porque es un acto emanado del Poder Público en ejecución directa e inmediata de la Constitución, el cual si colide con ella, a tenor del numeral 4 del artículo 336 constitucional puede ser atacado de nulidad ante esta Sala.

   En segundo lugar, porque el criterio del proceso complejo que finaliza con el referendo y que se trata de presentar como una unidad no es cierto.

   Hay una serie de actos que se forman mediante varios actos previos preparatorios, y cada uno de ellos de estar viciados se ataca por separado, como ocurre con la ocupación previa en materia de expropiación que se impugna por separado al decreto de expropiación, o como acontece en lo procesos licitatorios, donde hay actos anteriores a la buena pro que pueden ocasionar gravamen y ser impugnados, situación que puede ocurrir en materia de contratos administrativos (ver sentencia de la Sala Político Administrativa de 30 de abril de 2003) o con ciertos actos de trámite (ver sentencias de esta Sala Nros: 1615 de 13 de julio de 2000, y 3255 de 13 de diciembre de 2002). De allí, que en nuestro concepto, éste sea el caso de autos.

5. - Establecido lo anterior, quien suscribe opina que el acto aprobatorio podía ser impugnado por dos vías; una, la nulidad; otra, mediante el amparo constitucional previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo en cuenta que al acto impugnado se le atribuye que viola directamente la Constitución y que es necesario reestablecer la situación jurídica a favor de los accionantes.

   Debe advertir, quien disiente, que si bien es cierto que el acto aprobatorio no es normativo (ya se explicó el por qué) no por ello deja de ser un acto proveniente de un órgano del Poder Público, de naturaleza constitucional, que al aprobar la reforma y enviar el órgano electoral tal aprobación, como acto auténtico es oponible a todo el mundo.

   Observa el disidente, que la Asamblea –por ejemplo- al desvirtuar con su actuación el Proyecto Presidencial, minimiza la independencia de los Poderes Públicos, en especial el Poder Judicial, hasta el punto que los Magistrados quedan sujetos a que el voto de la mitad más uno de los asambleístas, califique sus faltas, y tal violación de los principios fundamentales que rigen a cualquier Poder Judicial del mundo, necesariamente tenía que ser analizada antes de que se sometiere a referendo.

   Queda así expresado el criterio del disidente.

   Caracas, en la fecha ut-supra.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente-disidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   F.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.d.M.

   A.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   JECR/(v.s)

   Exp. 07-1597