Decisión nº PJ0192010000081 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 26 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución26 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar
PonenteManuel Alfredo Cortes
ProcedimientoRecurso

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y T.D.P.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

ASUNTO: FP02-R-2009-000256

Llegan estas actuaciones a este Tribunal en fecha 02/12/2009, provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por inhibición, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres de este Circuito Judicial, constante de ciento ochenta y tres (183) folios útiles por apelación interpuesta por la parte demandada de la sentencia interlocutoria dictada por el mencionado Tribunal en fecha de 12 de mayo 2009, en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesto por la empresa CERVANTES COMPAÑÍA ANÓNIMA (SOCERCA), representada por los abogados E.G. y C.N.J. contra la ciudadana H.Q.A., representada por los abogados J.S.M. y C.L.S.M..

Alega el apoderado actor en su libelo de demanda lo siguiente:

Que en fecha 29 de junio de 2004 la Sociedad Cervantes Compañía Anónima (SOCERCA), a través de su presidente ciudadano C.F.A.G., dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la empresa Nazareth, C.A., representada en ese acto por el ciudadano J.F.M.G., unos inmuebles constituidos por una casa quinta con sus bienhechurías y un terreno, ubicado en la avenida República, zona u.d.C.B., Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar.

Que dicho terreno consta de siete mil ochocientos sesenta y cinco metros cuadrados con noventa centímetros (7.865,90 mts2) y que el precio de la venta fue por la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000) que actualmente equivale a la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000), los cuales la compradora se obligó a pagar de la siguiente manera: en tres (3) cuotas mensuales y consecutivas, la primera, el día 30 de junio de 2004, por la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000), la segunda, el día 30 de julio de 2004, por la cantidad de ciento diez millones de bolívares (Bs. 110.000.000) y la tercera, el día 30 de agosto de 2004, por la cantidad de ciento diez millones de bolívares (Bs. 110.000.000), quedando además entendido que la falta de pago puntual de cualquiera de las cuotas señaladas harían perder el beneficio del plazo y haría la totalidad de la deuda, causándose por ese solo hecho el pago de intereses al uno por ciento (1%) mensual y los de mora si los hubiere a la tasa vigente en el mercado.

Igualmente quedó establecido que por cuanto el terreno sería destinado a la construcción de un conjunto residencial, se procedería al parcelamiento respectivo en treinta y cinco (35) parcelas que constituirían la garantía hipotecaria.

Que así quedó constituida la hipoteca legal de primer grado sobre los inmuebles vendidos por lo que se estableció en el mismo documento que dichas parcelas serían liberadas progresivamente según el caso hasta cubrir la totalidad de la deuda convenida.

Que en fecha 06 de junio de 2008 el ciudadano J.F.M. como propietario del Conjunto Residencial Nazareth dio en venta de conformidad con lo establecido en la vigente Ley de Venta de Parcelas a la ciudadana H.Q.A., una parcela de terreno identificada en el documento de parcelamiento (modificado) como la parcela 34-B la cual tiene una superficie de ciento setenta y siete metros cuadrados (177 mts2), declarando la compradora conocer que en ambos documentos (de parcelamiento y de venta) se establece la existencia de hipoteca de primer y segundo grado a favor de la sociedad Cervantes Compañía Anónima (SOCERCA).

Que una vez hecha la venta se obliga a la ciudadana H.Q.A. a las hipotecas existentes y, en consecuencia, asume la deuda con la sociedad Cervantes Compañía Anónima (SOCERCA).

Que el deudor hipotecario ciudadano J.F.M., incumplió con su obligación de pagar el capital adeudado y los intereses pactados en el documento de venta y posteriormente la ciudadana H.Q.A. se subroga a la hipoteca existente y hasta la presente fecha no ha cancelado la deuda, ni los intereses acordados.

Que demandan a la ciudadana H.Q.A. por ejecución de hipoteca para que, apercibida de ejecución, pague dentro de los tres (3) días a su representado las siguientes cantidades de dinero: Primero: Por concepto de capital adeudado, la cantidad de veintidós mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs. 22.857,14). Segundo: Por concepto de intereses estipulados a razón del uno por ciento (1%) mensual, la cantidad de trece mil setecientos catorce bolívares fuertes con treinta y dos céntimos (Bs. 13.714,32). Tercero: Por concepto de intereses de mora acordados, calculados desde la fecha de vencimiento del plazo para el pago de acuerdo a la tasa bancaria vigente en el mercado, la cantidad de nueve mil novecientos treinta y dos bolívares fuertes con dos céntimos (Bs. 9.932,02). Cuarto: Por concepto de gastos judiciales y extrajudiciales, incluyendo los honorarios profesionales de abogado, la cantidad de trece mil novecientos cincuenta y un bolívares fuertes con cuatro céntimos (Bs. 13.951,04). Quinto: En el pago de las costas y costos que cause la instauración del presente juicio.

El día 12/05/2009 el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada ciudadana H.Q.A., para que compareciera dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su intimación, a fin de que pagara las sumas de dinero intimadas por la parte actora.

El día 21/10/2009, mediante escrito, los ciudadanos J.S.M. y C.L.S.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, apelaron de la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2009 que admitió la solicitud de ejecución de hipoteca. Y el 23 de octubre de 2009 el Tribunal de origen mediante auto que corre inserto al folio 13 oyó la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión de las copias certificadas a la URDD para su distribución.

El día 10/12/2009, mediante auto, este Tribunal fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos informes de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

ARGUMENTOS DE LA DECISION

Luego de efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente identificado con el código FP02-R-2009-000256 (nomenclatura de este Tribunal) pasa el juzgador a dictar sentencia con fundamento en las siguientes consideraciones previas:

El recurso procesal de apelación se dirige en contra del auto de admisión de la demanda original de una solicitud de ejecución de una hipoteca legal dictado el 12/05/2009 por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y del auto de admisión de la reforma de fecha 22/05/2009.

ACERCA DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR LA APELACIÓN

La solicitud de ejecución de hipoteca se admitió el 12/05/2009 siendo estimada su cuantía en un mil noventa y nueve coma diecisiete unidades tributarias (1.099,17 UT) por cuya virtud el conocimiento de la demanda en primera instancia correspondió a un Juzgado de Municipio conforme a lo previsto en la Resolución 2009-006 del 18 de marzo de 2009 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial el 2/4/2009.

La Sala de Casación Civil en una sentencia elaborada con ponencia conjunta de los Magistrados integrantes de dicha Sala del 10/12/2009, sentencia Nº REG-00740, se pronunció sobre el sentido y alcance de la resolución cuestión en los siguientes términos:

Por consiguiente, es evidente que el propósito y finalidad de la Resolución Nº 2009-00006, es garantizar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, para lo cual, se atribuyó a los Juzgados de Municipio competencia en ciertos asuntos que eran del conocimiento de los Juzgados de Primera Instancia, para corregir el problema ocasionado por la excesiva acumulación de causas, EN CONSECUENCIA, ES OBVIO, QUE LOS TRIBUNALES DE MUNICIPIO, EN VIRTUD DEL PROPÓSITO QUE PERSIGUE LA RESOLUCIÓN, ACTÚAN COMO JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA, EN TODOS LOS ASUNTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y NO CONTENCIOSA EN MATERIA CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA DONDE NO INTERVENGAN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, MENCIONADOS EN LA RESOLUCIÓN. POR ESE MOTIVO, UNA CONSECUENCIA INDISCUTIBLE, ES QUE LAS APELACIONES QUE SE PROPONGAN CONTRA LAS DECISIONES DICTADAS POR LOS JUZGADOS DE MUNICIPIO, CUANDO ACTÚEN COMO JUECES DE PRIMERA INSTANCIA, DEBEN SER CONOCIDAS POR LOS MISMOS TRIBUNALES QUE CONOCERÍAN LAS PROFERIDAS POR LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA, ESTO ES, LOS JUZGADOS SUPERIORES CON COMPETENCIA EN LO CIVIL EN LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, A LA QUE PERTENECE EL JUZGADO DE MUNICIPIO.

Por otra parte, es necesario señalar que las modificaciones a las competencias de los Tribunales de la República, no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino en los asuntos nuevos que se presenten posterior a su entrada en vigencia, es decir, esta Resolución Nº 2009-0006 da ultraactividad (transitoria) a la normativa anterior en relación a los procesos en curso, por ello, tal Resolución es aplicable a los juicios iniciados posterior a la publicación de la referida Resolución en Gaceta Oficial Nº 39.153 de fecha 2 de abril de 2009.

En virtud de lo antes señalado, la Resolución Nº 2009-0006, emanada de este M.T., en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.152 del 2 de abril de 2009, no es aplicable al presente caso, pues el presente juicio por desalojo se inició en fecha 2 de diciembre de 2008, es decir, antes de su entrada en vigencia.

En consecuencia, esta Sala estima que la normativa aplicable en esta oportunidad es la contenida en el Decreto del Ejecutivo Nacional N° 1.029, de fecha 17 de enero de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.884, de fecha 22 del mismo mes y año y la Resolución N° 619, de fecha 30 de enero de 1996, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.890, por tanto, en razón de lo establecido en tal Decreto, es evidente que el tribunal competente por la cuantía para conocer del presente juicio por desalojo, en primera instancia, es el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, con sede en Maiquetía.

De manera que, en virtud de lo antes señalado, esta Sala de seguidas pasará a pronunciarse sobre el motivo por el cual fue solicitada la regulación de competencia, cual es determinar el tribunal competente para resolver de la apelación ejercida contra una sentencia emanada de un Tribunal de Municipio, y para ello estima pertinente mencionar el contenido del artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual contiene los deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia. Dicho artículo dispone lo siguiente:

…Artículo 69. Son deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:…

(…Omissis…)

…B. EN MATERIA CIVIL:…

(…Omissis…)

…4º Conocer en segunda y última instancia de las causas e incidencias civiles decididas en primera instancia por los juzgados de Municipio…

. (Negrillas de la Sala).

De la norma precedentemente transcrita, esta Sala observa que los tribunales de primera instancia con competencia en lo civil, deben conocer en segunda y última instancia de las causas decididas en primera instancia por los tribunales de municipio. (Párrafo destacado en mayúsculas y subrayado es obra de este Tribunal)

En la sentencia parcialmente copiada la Sala estableció que para los asuntos no contenciosos los Juzgados de Municipio actuarán como Tribunales de Primera Instancia y de los recursos intentados contra sus decisiones conocerá en alzada el Juzgado Superior correspondiente. Por argumento en contrario, en los asuntos contenciosos se aplica lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 69 que atribuye competencia a los Jugados de Primera Instancia para conocer en alzada de las causas e incidencias civiles decididas en primera instancia por los Juzgados de Municipio.

Así pues, el recurso de apelación contra el auto que admitió una demanda de ejecución de hipoteca es una incidencia civil dentro de un procedimiento contencioso por lo que debe ser conocido y resuelto por un Tribunal de Primera Instancia. Por consiguiente, este Juzgado afirma su competencia para decidir el presente recurso de apelación.

ANALISIS DE LA SITUACIÓN

Los apoderados de la demandada sostienen que su representada no tiene cualidad pasiva ni interés legítimo para sostener el juicio en vista que no existe relación jurídica entre ella y la acreedora hipotecaria ya que el deudor principal de la obligación impagada es la sociedad de comercio N.C..

Afirman que la hipoteca es inexistente porque no se cumplió con el requisito previsto en el artículo 13 de la Ley de Venta de Parcelas y la actora no indica si las sumas reclamadas se corresponden con el total de la deuda o si se refiere al porcentaje que debe pagar su representada por razón del prorrateo de la obligación principal; señalan que esta omisión hace que la obligación cuya ejecución se pretende no sea líquida ni de plazo vencido.

En un escrito de informes presentado por los apoderados judiciales de la demandante SOCIEDAD CERVANTES CA., alegaron que la deuda se prorrateó entre las 35 parcelas en que fue divido el inmueble adquirido por la deudora hipotecaria.

Afirman que por virtud de la venta que hiciera su representada a la empresa N.C.., quedó constituida una hipoteca legal de primer grado sobre el inmueble vendido por parcelas.

Alegan que la compra de la parcela 34-B produjo la división de pleno derecho de la hipoteca que gravaba el inmueble de mayor extensión del cual forma parte la parcela enajenada a la demandada.

Para decidir el Tribunal observa:

En relación con el alegato de inexistencia de la hipoteca el Tribunal advierte que la omisión en el documento de enajenación del monto con que queda gravada la parcela no produce la nulidad de la hipoteca, sino que da derecho al adquirente a pedir la nulidad del acto de enajenación sólo en caso de que el Registrador no haya salvado tal omisión haciendo la advertencia a que se refiere el artículo 11 de la Ley de Venta de parcelas. Esta acción de nulidad relativa la contempla el artículo 12 eiusdem. Por consiguiente, la excepción de inexistencia del gravamen hipotecario no puede prosperar.

Con respecto al alegato de inadmisibilidad fundado en que en el libelo no se especifica si las cantidades reclamadas se refieren a la totalidad de la deuda asumida por el ciudadano J.F.M. o al porcentaje que corresponde pagar al adquirente de la parcela 34-B lo que hace que la deuda no sea líquida ni de plazo vencido, el Tribunal observa:

Una obligación pecuniaria es líquida cuando se sabe con certeza la cantidad que debe pagar el deudor; y es de plazo vencido cuando ha llegado el tiempo en que debe ser pagada.

En el documento que recoge las estipulaciones de la venta del inmueble de mayor extensión ubicado en la avenida República de Ciudad Bolívar que hiciera la sociedad de comercio SOCIEDAD CERVANTES CA., a N.C.., se pactó que la venta del terreno se haría a cambio de un precio fijado en cuatrocientos millones de Bolívares pagaderos en tres cuotas mensuales y consecutivas. La primera por ciento ochenta millones de Bolívares pagaderos el 30/6/2004; la segunda con vencimiento el 30/7/2004 por ciento diez millones de Bolívares; y la tercera que debía pagarse a mas tardar el 30/8/2004 por ciento diez millones de Bolívares. Esta obligación garantizada con hipoteca legal es líquida porque se conoce con precisión su cuantía (BsF 400.000,00) y es de plazo vencido porque la fecha de pago de la última cuota venció el 30 de julio de 2004.

Además, al haberse constituido la hipoteca con el registro del documento de venta el día 29/6/2004 es evidente que no ha transcurrido el lapso de prescripción de la obligación.

El documento constitutivo de la hipoteca fue protocolizado en el Registro Subalterno del Municipio Heres del Estado Bolívar en cuya jurisdicción se encuentra ubicado el inmueble enajenado y la venta se hizo de forma pura y simple, es decir, no sujeta a modalidades ni condiciones.

Si la acreedora hipotecaria pretende el cobro íntegro de la obligación contra la tercera poseedora de alguna de las parcelas en que fue dividido el inmueble y esa pretensión no aparece evidente a los ojos del Juez –caso de autos- siempre quedará a la demandada el recurso de oponerse por disconformidad con el saldo deudor y conjuntamente plantear la cuestión previa de defecto de forma de la demanda o la prohibición de la Ley de admitir la acción.

El otro motivo de la apelación consiste en la presunta falta de cualidad e interés de la demandada para sostener el juicio de ejecución de hipoteca afirmando sus apoderados que ella no es tercera poseedora del inmueble.

Afirman que la propietaria del inmueble posteriormente dividido en parcelas es la compañía NAZARETH que la compró a la SOCIEDAD CERVANTES CA., por cuatrocientos mil Bolívares pagaderos en tres cuotas mensuales y consecutivas.

Alegan que posteriormente los señores J.F. y M.A.E. en su condición de propietarios del inmueble ubicado en la avenida República, denominado conjunto residencial Nazareth procedieron a dividirlo en treinta y cinco parcelas y el 26/6/2008 dieron en venta una parcela a H.Q.A.. Que por esa razón su representada no tiene ninguna relación contractual con la SOCIEDAD CERVANTES CA., ya que la deudora principal sería la adquirente del inmueble de mayor extensión la compañía N.C..

El Juzgador considera que la falta de interés y la falta de legitimación en la causa son defensas que atañen al fondo y que deben ser resueltas en la sentencia definitiva, salvo algunos casos en los que, por excepción, la Ley establece que la pretensión debe ser intentada o sostenida por una pluralidad de personas en cuyo caso el Juez sí podría declarar de oficio la falta de cualidad o interés si constata que la demanda ha sido intentada por o contra un sector de los litisconsortes con exclusión de otros.

En este sentido, es conveniente mencionar el fallo Nº RC-00015 de la Sala de Casación Civil del 25/1/2008 en el cual estableció:

Al respecto, es oportuno reiterar, que al no tratarse el presente caso de ninguno de los supuestos de excepción en los que el legislador le impone a los jueces de instancia la obligación de integrar debidamente el litis consorcio pasivo necesario, entre otros, el procedimiento de ejecución de hipoteca y el de partición y liquidación de herencia, la declaratoria de falta de cualidad constituye una cuestión de fondo cuya procedencia da lugar a la desestimación de la demanda, sin que pueda pronunciarse sobre el particular durante la sustanciación del juicio, -sin que pueda ser examinada tal circunstancia en la sustanciación del juicio-, al menos, que se trate de los casos en los que excepcionalmente, la ley lo permite.

Así pues, esta Sala dejó sentado en sentencia de fecha 21 de junio de 1995, caso: H.M. y otros, contra M.O.M., lo siguiente:

...De acuerdo a la sentencia recurrida, las ciudadanas Gladis, M.C. y H.M. demandaron a su hermano M.O.M. para que rinda cuentas de la administración de la comunidad hereditaria, y les haga entrega de la parte que les corresponde en los frutos que producen los inmuebles arrendados. De existir un litisconsorcio activo necesario, del cual forma parte incluso como demandante, de acuerdo al Tribunal de alzada, el propio demandado, ello fundamentaría la declaratoria de falta de cualidad, previa interposición de la correspondiente excepción en el acto de contestación a la demanda, lo cual no es el caso, y nunca a una especie de ‘integración del contradictorio’ para lo cual tiene facultades el Juez italiano, pero no el nuestro, quien debe atenerse a los términos de la demanda y de la contestación.

Si existe un litisconsorcio necesario, activo o pasivo, y no demandan o son demandados todos los litisconsortes tal situación conduciría a la declaratoria con lugar de la excepción de falta de cualidad, ahora sólo oponible como defensa de fondo. En el derecho italiano, en el caso de litisconsorcio necesario, que se presenta cuando la decisión no puede pronunciarse más irregularmente con la exclusión de algún litisconsorte, puede el Juez ordenar la integración del contradictorio en un término perentorio por él establecido. Al respecto explica Calamandrei que no debemos confundir este llamamiento para la integración del contradictorio con la citación por comunidad de causa, pues en el segundo caso la relación del tercero puede ser decidida separadamente de la relación común.

En nuestro sistema no existe ese llamamiento a la integración del contradictorio, y si una persona, no demanda o no es demandada, incurre el Juez en incongruencia, si otorga algo en su favor o en su contra…

.

Queda claro, pues, que la falta de cualidad e interés para accionar o para sostener el juicio debe ser alegada por las partes y decidida por el sentenciador en la sentencia definitiva, sin que le sea permitido al juez suplirla oficiosamente. Además, en ningún caso puede imputársele al sentenciador haber lesionado el derecho de defensa de las partes, por no haber declarado procedente el alegato de litisconsorcio necesario o la falta de cualidad activa de la actora para sostener el juicio.

El Juzgador comparte la doctrina jurisprudencial supra copiada –salvo en lo que respecta a la aseveración de que la falta de cualidad sólo puede ser opuesta como defensa de fondo- y puntualiza que un pronunciamiento sobre la falta de cualidad o interés se justifica en la etapa de admisión en algunas hipótesis excepcionales: una demanda de tercería propuesta únicamente contra el demandante del juicio principal y no contra todos los contendientes (artículo 371 CPC) o una demanda de impugnación de paternidad incoada contra la madre (artículo 208 CC) son ejemplos en los que la cualidad está repartida entre una pluralidad de sujetos que configuran, por tanto, un litisconsorcio necesario.

En sintonía con el anterior pronunciamiento el Juzgador se abstendrá de pronunciarse sobre la falta de cualidad e interés planteada por la parte apelante fundada en los argumentos ya expuestos.

En vista que en nuestro sistema procesal rige el principio IURA NOVIT CURIA conforme con el cual el Juez conoce el derecho y está autorizado para aplicarlo así las partes no lo hubieren invocado en sus escritos y exposiciones en estrados, este sentenciador pasa a pronunciarse sobre la infracción de normas de orden público en el auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca que imponen su revocatoria.

La empresa N.C.., compró a la sociedad mercantil SOCIEDAD CERVANTES CA., SOSERCA, una parcela de terreno de 6.281,90 metros cuadrados por cuatrocientos mil Bolívares pagaderos en tres cuotas mensuales consecutivas garantizando el pago del precio con una hipoteca legal sobre el inmueble adquirido.

Posteriormente, el inmueble fue destinado por sus propietarios para construir el Conjunto Residencial NAZARETH, el cual sería objeto de ventas por parcelas, autorizándose la construcción de viviendas unifamiliares y bifamiliares, según consta en el documento de parcelamiento registrado el 10-11-2004 con la autorización de la anterior propietaria y vendedora del inmueble.

El artículo 13 de la Ley de Venta de Parcelas prevé que la enajenación de parcelas que formen parte de un inmueble hipotecado produce de pleno derecho la división del crédito garantizado y de la hipoteca, en proporción al porcentaje atribuido a cada parcela en el documento de urbanización o parcelamiento. Esta división de pleno derecho del crédito garantizado y de la hipoteca significa que el acreedor tiene una acción contra cada uno de los adquirentes de las parcelas para cobrar la cuota del precio que a ellos corresponda debido a la división del crédito quedando hipotecadas las parcelas para garantizar sólo esa cuota. En otras palabras, los adquirentes deben considerarse deudores hipotecarios y la acción que contra ellos ejerza el acreedor para el cobro de su crédito pudiera originar la pérdida de la vivienda por causa de un eventual remate.

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda se entiende por deudor hipotecario toda aquella persona a la que se le ha otorgado un crédito hipotecario para vivienda sobre el mismo bien inmueble por una institución o un acreedor particular.

Y según el artículo 6 eiusdem se entiende por acreedor particular a todas aquellas personas naturales o jurídicas otorgantes de créditos hipotecarios para la adquisición, construcción, autoconstrucción, ampliación o remodelación de vivienda.

En el caso subexamine la vendedora SORSESA al consentir la enajenación por parcelas para la construcción de un conjunto residencial del inmueble hipotecado y por virtud de la división de pleno derecho del crédito y de la hipoteca conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Venta de Parcelas se convirtió, sobrevenidamente, en un acreedor hipotecario de los adquirentes de las parcelas, que deben considerarse deudores hipotecarios según la definición del artículo 5 de la Ley Especial de Protección al deudor Hipotecario de Vivienda (LEPDHV en lo sucesivo) cuya reforma fue publicada en la G.O. 38.756 del 28/5/2007.

Establecido lo anterior el Juzgador considera de suma importancia destacar lo establecido por las Salas Constitucional y de Casación Civil en lo relativo a la paralización de los procesos judiciales en curso o la no admisión de los que se instauren después de la entrada en vigencia de ese texto normativo contra deudores hipotecarios.

La Sala Constitucional en la sentencia Nº 770 del 11 de junio de 2009 dispuso:

Así, observa esta Sala que, del análisis del artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda que se publicó en Gaceta Oficial n.° 38.098, del 3 de enero de 2005, se evidencia que la ley ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma.

Esta norma no estableció diferencia alguna en cuanto a cuáles serían los procedimientos de ejecución de hipoteca cuya paralización o inadmisión estaba ordenando; ahora bien, la regla que lo precede, esto es, el artículo 55 de la misma, sí preceptúa que se trata de todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de esa Ley.

Observa esta Sala que el supuesto de hecho concordado de ambas normas, sigue siendo muy amplio e indeterminado, pues no se detalla una categoría nominada de créditos que deba reajustarse, sino una situación de hecho: la afectación del crédito por una modalidad financiera que pueda conllevar la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor, atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de la Ley.

Por otra parte, la ley especial, en su artículo 2, sólo excluye expresamente de su aplicación a los préstamos hipotecarios contratados bajo regímenes especiales que otorguen al deudor mejores condiciones. Es el caso de los préstamos que se ofrecen a tasas inferiores a las de interés social y prohíbe especies de créditos que, por ello mismo, si hubieren sido otorgados con anterioridad, deben ser sometidos a un proceso de reestructuración. Estas modalidades financieras, sin pretensión de exhaustividad, son las siguientes:

i) las operaciones de créditos que están garantizadas con hipoteca en las que se establezca la modalidad financiera de la doble indexación, el anatocismo o capitalización de intereses o se practique la usura, tal y como lo disponen los artículos 10, 11, 13, 14 y 22 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda,

ii) aquellas opciones de compra para la adquisición de viviendas, los créditos hipotecarios, los contratos de ventas con financiamientos u operaciones de compraventa, que se hayan destinado a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda, en moneda distinta del bolívar, de conformidad con el artículo 23 y la disposición transitoria quinta de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda que se publicó en Gaceta Oficial n.° 38.756, del 28 de agosto de 2007,

iii) aquellas operaciones que contengan cláusulas excesivas, las cuales fueron definidas, en el parágrafo único del artículo 50 de la ley especial que regula la materia, como aquéllas que faculten a la institución o al acreedor particular a modificar unilateralmente el contenido de los contratos suscritos; igualmente las cláusulas que consagren el pago, aumento del precio de comisiones por prestaciones no realizadas que puedan cargarse al deudor, o que contengan gastos por servicios que no hayan sido solicitados o aceptados expresamente por el deudor; o aquellas que contengan el pago de cuotas extraordinarias cuyo monto exceda la suma de dos cuotas ordinarias, de conformidad con el artículo 52 de la ley en referencia.

Las anteriores son las operaciones crediticias que la ordenación especial proscribe expresamente y ordena el reajuste y recálculo de las que existan al momento del inicio de su vigencia; ahora bien, la ley, en sus disposiciones finales, las enmarca dentro de una categoría común: los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, un concepto jurídico indeterminado, que, como tal, su contenido necesita ser precisado en cada caso concreto en que se plantee su aplicación.

Esta Sala considera que, según se estableció en el artículo 56 de la ley que se analiza, corresponde al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) (antes Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, BANAP), la competencia para la determinación en sede administrativa y en cada caso concreto, de si se trata o no, el crédito hipotecario cuya ejecución se pretenda, de uno de aquellos a los que se contraen los artículos 55 y 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, lo cual certificará a través del “certificado de deuda” a que se refiere el último de dichos dispositivos.

Para el cumplimiento con las disposiciones legales en cuestión, en caso de que el ente competente (hoy el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat) considere que una determinada operación crediticia que sea sometida a su análisis no encuadra en el supuesto de hecho del artículo 55 de la ley que se comenta, y que, en consecuencia, no corresponde que sea objeto de reajuste o recálculo, así lo certificará, en los términos del artículo 56. En cambio, si, en su criterio, una de esas operaciones sí es de las que describe la ley especial de protección en el artículo 55, lo certificará y, en el mismo acto, hará el recálculo y reestructuración de la deuda. Por tanto, el “certificado de deuda” del artículo 56, sin cuya presentación no puede admitirse o continuarse –según el caso- la tramitación de ninguna demanda de ejecución de hipoteca, debe certificar, no sólo “el recálculo y reestructuración” de la deuda hipotecaria cuyo cobro se pretenda sino, también y por el contrario, que un crédito hipotecario en particular no es de aquellos a cuyos deudores protege la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Así se declara, en consideración a que ésta es la única forma de armonización, sin desmedro de ninguno de los derechos de acreedores y deudores hipotecarios en cada caso concreto.

4.2 Por otra parte, en el asunto de autos, se argumentó la exclusión del crédito cuyo cobro pretende la parte actora en el juicio originario del ámbito de aplicación de la ley especial de protección, ya que se trata de “un crédito lineal de interés variable”. Con respecto a la suerte de los créditos lineales, esta Sala ya emitió pronunciamiento en sentencia n.° 2293 de 14 de diciembre de 2006 (caso: Asociación de Vecinos de la Urbanización Nueva Esparta)

(…)

El 3 de enero de 2005, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela decretó la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (Gaceta Oficial n° 38.098), cuerpo normativo que ofrece protección a todas las personas que poseen o solicitan un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda (Artículo 1 eiusdem )

Con ese objetivo, la Ley Especial dispuso la regulación de las condiciones fundamentales de: i) los créditos hipotecarios para vivienda principal, otorgados con recursos fiscales o parafiscales provenientes del Estado o de los ahorros de los trabajadores que estén bajo su tutela; ii) los créditos hipotecarios para vivienda, bien sea ésta principal o secundaria, con recursos propios de la banca, operadores financieros y acreedores particulares.

El artículo 7 de la ley que se comenta le otorga carácter de orden público a sus normas y, en consecuencia, declara nulos cualquier acuerdo, transacción, convenio, pacto o acto de autocomposición procesal, con los cuales se pretenda la alteración, disminución o evasión de los efectos o beneficios que están contenidos en ella.

En materia de tasas de interés el artículo 42 eiusdem, establece que:

(…)

En virtud de esta disposición, todos los créditos hipotecarios para la adquisición, remodelación o autoconstrucción de vivienda principal, aún los vigentes al momento en que se publicó dicha ley especial, quedaron sujetos a esa tasa social, rata que fue fijada por primera vez mediante resolución del Ministerio para la Vivienda y el Hábitat que fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela nº 38.242 el 3 de agosto de 2005, tasa que no podrá ser superior al 18% por disposición de la propia Ley Especial.

En relación con los créditos hipotecarios para vivienda secundaria, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario no estableció límites a su tasa de interés y, en ese sentido, en dichos contratos seguirían vigentes las tasas que fueron establecidas contractualmente. No obstante, dicha situación cambió a partir de la publicación de la resolución nº 05-04-01 del Banco Central de Venezuela que fue publicada en Gaceta oficial nº 38.174 del 1 de febrero de 2006, donde se estableció:

(…)

4.3 Por otro lado, no escapa a esta Sala la preocupación que manifestó la representación judicial del accionante al momento de la celebración de la audiencia pública, en lo que respecta a la dificultad de obtención del certificado de deuda del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), situación que sería consecuencia de la falta de oportuna respuesta a los acreedores hipotecarios de parte del organismo competente, con lo cual su exigencia se convierte en una carga de imposible satisfacción, que impide, de facto, la tramitación judicial de legítimas pretensiones de ejecución de hipoteca. La Sala lamenta y condena la ausencia de dicho ente en la audiencia pública, oportunidad en la cual habría podido dar respuesta a este planteamiento.

Con respecto a esta situación, esta Sala considera necesario el recordatorio al organismo correspondiente, esto es, al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de que su omisión y/o demora se traduce, en cada caso concreto, en violación al derecho de acceso a la justicia de los acreedores hipotecarios y en el retraso en la recuperación de los fondos que serían destinados a nuevos préstamos, lo que imposibilita que otros venezolanos tengan acceso al crédito, con la consecuente lesión a su derecho a la vivienda. Por ende, se le conmina a que otorgue los certificados de deuda a los cuales se ha hecho referencia en esta decisión, en el plazo y condiciones que él mismo fijó en su instructivo “Requisitos para tramitación de solicitud de pronunciamientos/consultas”, que publicó en la sección de “Atención al ciudadano” en www.banavih.gob.ve, según el cual “[e]l plazo para el trámite de la solicitud será de 20 días hábiles”.

Ahora bien, ante la eventualidad de omisión del otorgamiento oportuno del certificado de deuda que exige el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, según fue precisado supra, por parte del organismo correspondiente, en resguardo de su derecho constitucional a la tutela judicial eficaz, en su vertiente de acceso a la justicia, los acreedores hipotecarios podrán elaborar, por sí mismos, el recálculo y reestructuración correspondiente de acuerdo con el instructivo de recálculo y certificación de deudas que emitieron el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy en día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, INDEPABIS), de conformidad con la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, que está publicado en el sitio web del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a que se hizo referencia con anterioridad, específicamente, en la siguiente dirección electrónica:

http://190.9.129.22/cred_index/Instructivo%20Tabla%20Unica%20Creditos%20Hipotecarios%20Indexados.pdf.

En estos casos, con la presentación de los recaudos que demuestren la previa solicitud al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el transcurso del lapso de repuesta desde la recepción de la misma y el recálculo, los jueces darán por satisfecho el requisito que, para la continuación o “aceptación” de procesos judiciales de los deudores hipotecarios, establece el tantas veces mencionado artículo 56 de la Ley especial, con la salvedad de que dicho recálculo podrá ser impugnado en juicio, mediante la oposición de la causal quinta del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y la prueba escrita en la cual se afinque.

Como fue razonado en el punto anterior de este fallo, cuando los acreedores hipotecarios aleguen –como en el caso de autos- que el crédito cuyo cobro pretenden no está sujeto a las disposiciones de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y demuestren que pidieron la certificación correspondiente al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) sin la obtención de oportuna respuesta, también los jueces darán por satisfecho el requisito de presentación de certificación de deuda en los términos del artículo 56 de la ley y será en el curso del juicio donde las partes debatirán y probarán, y el juez decidirá, si aquél es objeto o no de aplicación de esa ley y, como consecuencia, la tasa aplicable.

Como corolario, la Sala declara que no es inconstitucional la aplicación, por parte de los jueces, del artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda siempre que se le entienda como se fija en este fallo y, por tanto, que no se violaron los derechos constitucionales cuya injuria delató la parte actora de autos con la decisión que señaló como lesiva. Sin embargo, se reitera que la institución quejosa –así como su deudora- podrá dar cumplimiento al requisito de ley que, hasta ahora, ha impedido la tramitación de su demanda en contra de la ciudadana M.I.B.R., en la forma como quedó establecido en esta decisión, para el caso de que el ente administrativo competente no emita el certificado de deuda correspondiente oportunamente, lo cual se le ordenará a este último en el dispositivo.

En los párrafos arriba copiados merecen destacarse las siguientes determinaciones de la Sala:

  1. Se deben paralizar los procesos judiciales en curso o no admitir nuevas demandas de ejecución de créditos hipotecarios afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de la LEPDHV.

  2. Corresponde al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) (antes Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, BANAP), la competencia para la determinación en sede administrativa y en cada caso concreto, de si se trata o no, el crédito hipotecario cuya ejecución se pretenda, de uno de aquellos a los que se contraen los artículos 55 y 56 (ahora disposiciones transitorias primera y segunda) de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, lo cual certificará a través del “certificado de deuda” a que se refiere el último de dichos dispositivos.

  3. En caso de que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat considere que una determinada operación crediticia que sea sometida a su análisis no encuadra en el supuesto de hecho de la disposición transitoria primera de la Ley y que, en consecuencia, no corresponde que sea objeto de reajuste o recálculo, así lo certificará, en los términos de la disposición transitoria segunda. En cambio, si, en su criterio, una de esas operaciones sí es de las que describe la ley especial de protección, lo certificará y, en el mismo acto, hará el recálculo y reestructuración de la deuda. Por tanto, el “certificado de deuda”, sin cuya presentación no puede admitirse o continuarse –según el caso- la tramitación de ninguna demanda de ejecución de hipoteca, debe certificar, no sólo “el recálculo y reestructuración” de la deuda hipotecaria cuyo cobro se pretenda sino, también y por el contrario, que un crédito hipotecario en particular no es de aquellos a cuyos deudores protege la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

La Sala de casación Civil en la sentencia Nº RC-00412 en sintonía con lo dispuesto por la Sala Constitucional en el fallo precedente precisó que no pueden los Jueces establecer si un determinado crédito hipotecario está o no amparado por las disposiciones de la LEPDHV ya que incurrirían en un exceso de jurisdicción, puesto que la competencia para calificar si un crédito hipotecario cae bajo el ámbito de protección de la mencionada Ley corresponde al Banco Nacional de Vivienda y Habitat. Estableció la Sala en ese fallo:

Sobre el particular, esta Sala considera oportuno señalar, que en virtud del carácter de orden social de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, es imperativo su cumplimiento por parte de los jueces de instancia, por lo tanto, la paralización de la causa en este tipo de juicios, se encuentra completamente ajustada a derecho.

En ese sentido, esta Sala en sentencia N° 941, de fecha 17 de diciembre de 2007, (caso: Inversiones y Construcciones Mont Blanc, S.A., contra C.L.B.C. y otra), estableció lo siguiente:

...En este orden de ideas, observa la Sala que la inclusión en el cuerpo de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, de una medida que expresamente ordena la paralización de todos los procedimientos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios, reconocidos así por la propio ley, así como también la aceptación de nuevas demandas hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) emita el correspondiente certificado de deuda, constituye una garantía a favor de los deudores hipotecarios en aras de proteger sus derechos, dicho mandato legal, resulta de obligatorio cumplimiento por parte de todos los jueces de la República, por encontrarse consagrado expresamente en la ley...

. (Resaltado de la Sala).

Como puede observarse del precedente jurisprudencial anteriormente transcrito, es de inexorable cumplimiento para los jueces la paralización de la causa en casos como el presente, y ello obedece principalmente a la naturaleza de los derechos tutelados por la referida Ley, precisamente porque contiene normas de orden social que afectan el orden público, motivo por el cual le corresponde al juzgador velar por su preservación. EN ESTE SENTIDO, SE EVIDENCIA QUE LA CONTINUACIÓN DE LA CAUSA Y LA PROCEDENCIA O NO DEL RECÁLCULO DE LA DEUDA, ASÍ COMO TAMBIÉN LA EMISIÓN DEL CERTIFICADO DE DEUDA ESCAPAN DE LA JURISDICCIÓN DEL JUEZ Y DEPENDEN ÍNTEGRAMENTE AL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), INSTITUCIÓN ÉSTA SEÑALADA POR LA LEY ESPECIAL PARA ANALIZAR, ESTUDIAR, CLASIFICAR LOS CRÉDITOS Y ESTABLECER LAS TASAS Y CONDICIONES DE PAGO QUE A BIEN TENGAN. CASO CONTRARIO, EL JUEZ ESTARÍA INCURRIENDO EN UN EXCESO DE JURISDICCIÓN, PUES NO LE ES DABLE CALIFICAR LOS PRESUPUESTOS DE HECHO QUE HARÍAN PROCEDENTE LA PARALIZACIÓN DE LA CAUSA.

Lo antes expuesto encuentra también su justificación en el hecho de que los jueces carecen de los conocimientos técnicos adecuados para determinar y clasificar los tipos de créditos que otorgan los bancos, por lo que en todo caso, tendría el juez que recurrir a peritos o expertos en el área para que le aporten los conocimientos necesarios. En este sentido, la Ley Especial establece que corresponde al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), brindar el apoyo técnico necesario, de allí que le competa a este organismo tomar la decisión de conferirle o no al deudor hipotecario la protección que ofrece esta Ley Especial.

Como consecuencia de lo anterior, resulta evidente que es este organismo el que evalúa los créditos hipotecarios y decide si otorga o no al respectivo deudor hipotecario la protección que brinda el mencionado cuerpo normativo; y, en caso de comprobarse la condición de deudor hipotecario, hará el recálculo de la deuda y emitirá el correspondiente certificado de deuda.

Por estas razones, quedó plenamente justificada la actuación del juez de alzada al paralizar la presente causa, dado el carácter social y de orden público de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Así se establece. (El párrafo destacado en versales es obra de este Tribunal).

Este Jurisdicente considera que la doctrina jurisprudencial traída a colación demuestra que en el presente caso la Jueza de Municipio no podía admitir la solicitud de ejecución de hipoteca sobre la base de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de de Vivienda (reformada en el año 2007) por cuanto la solicitud tiene por objeto la ejecución de un crédito hipotecario de vivienda.

Por tratarse de normas de orden público este Juzgador debe revocar el auto de admisión y declarar INADMISIBLE la demanda incoada por la SOCIEDAD CERVANTES CA., en contra de H.Q.A.., hasta tanto la acreedora hipotecaria presente el certificado de deuda correspondiente emitido por el Banco Nacional de Vivienda y Habitat o, en su defecto, la certificación de que el crédito cuya ejecución se solicita no encuadra en los supuestos a los que se refiere la Ley de Reforma de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

DECISION

En fuerza de los anteriores razonamientos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de apelación intentado por el ABG. J.S.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana H.Q.A., en contra en contra del auto de admisión de la demanda original de una solicitud de ejecución de una hipoteca legal dictado en fecha 12/05/2009 por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y del auto de admisión de la reforma de fecha 22/05/2009. En consecuencia, se revoca el referido auto de admisión y se declara INADMISIBLE la solicitud de ejecución de hipoteca incoada por la mencionada SOCIEDAD CERVANTES CA.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y oportunamente devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los veintiseis días del mes de febrero del año dos mil diez. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

Abg. M.A.C..-

La Secretaria,

Abg. S.C.

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las ONCE DE LA MAÑANA (11:00 a.m.).

La Secretaria,

Abg. S.C.

MAC/SCh/silvina.-

Resolución N° PJ0192010000081.-

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