Sentencia nº 0592 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 22 de Marzo de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por el ciudadano H.R., representado por los abogados R.J.T. y G.J.Á.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., representada por los abogados P.N.M., A.A.R.M., N.L.A. y E.Y.O., el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en sentencia de 24 de mayo de 2006, declaró parcialmente con lugar la demanda.

El Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la citada Circunscripción Judicial, al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en sentencia publicada el 18 de septiembre de 2006, declaró con lugar el recurso del actor; sin lugar el recurso de la demandada y con lugar la demanda, revocando la decisión apelada; contra cuyo fallo, la parte demandada anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales y celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria el día 15 de marzo de 2007, la Sala pasa en esta oportunidad a reproducir y publicar el fallo conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN Con base en la casación prevista en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción de los artículos 159 y 177 eiusdem, al haber incurrido la Alzada en el vicio de indeterminación objetiva.

Al respecto, el formalizante alega que la recurrida no determinó el objeto o cosa sobre la cual recae la decisión porque coloca en manos del experto el examen probatorio de los instrumentos que se encuentran en el expediente, para que sea este quien determine el objeto de la sentencia, al ordenar pagar y determinar, sin indicar los días, por experticia complementaria del fallo, los siguientes conceptos: salario, bono nocturno, valor de la hora normal, valor de la hora promedio, valor de la hora extra nocturna, valor de la hora extra diurna, valor de días de descanso trabajados y no remunerados, salario diario promedio por el día de descanso compensatorio, salario diario promedio por días feriados trabajados y no remunerados, salario integral mensual, prestación de antigüedad, número de horas extras diurnas trabajadas y no remuneradas, número de horas extras nocturnas trabajadas y no remuneradas, número de días de descanso legal trabajados y no remunerados, número de días de descanso compensatorio trabajados y no remunerados, número de días feriados trabajados y no remunerados, número de horas extras diurnas trabajadas en días de descanso legal y no remuneradas, número de horas extras nocturnas trabajadas en días de descanso legal y no remuneradas, número de horas extras diurnas trabajadas en días de descanso legal compensatorio y no remuneradas, número de horas extras nocturnas trabajadas en días de descanso compensatorio y no remuneradas, número de horas extras diurnas trabajadas en días feriados y no remuneradas, número de horas extras nocturnas trabajadas en días feriados y no remunerados, diferencia por concepto de utilidades desde el 03/03/2000 hasta el 16/02/2005, bono vacacional desde marzo 2000 hasta 16/02/2005, diferencia por concepto de bono vacacional fraccionado desde 03/03/2000 hasta 16/02/2005, vacaciones desde 03/03/2000 hasta 16/02/2005, vacaciones fraccionadas, intereses sobre prestación de antigüedad, violando así no solo la norma invocada, sino además la doctrina establecida por esta Sala en sentencia Nro. 123, de fecha 6 de marzo 2003.

La Sala observa:

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el Secretario, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

Por el principio de la unidad del fallo, la determinación de la cosa puede estar expresada en cualquier parte de la decisión, pero debe ser posible su precisión sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente -principio de autosuficiencia-. Su omisión conlleva a la nulidad de la sentencia por el vicio de indeterminación objetiva.

De manera que, conforme al principio de autosuficiencia del fallo, la sentencia debe bastarse a sí misma, sin que sea necesario recurrir a otros instrumentos o actas del expediente, tanto para el control de legalidad como para ejecutar lo decidido o determinar el alcance de la cosa juzgada. La sentencia tiene como propósito la resolución de la controversia sometida a la jurisdicción, con carácter imperativo, lo cual implica la posibilidad de ejecución, con suficientes garantías para las partes en cuanto al ejercicio de los derechos en el proceso, tales como alegar, probar e interponer los recursos ordinarios y extraordinarios a que haya lugar, con efectos de cosa juzgada. Los requisitos que impone la ley de determinar el órgano del cual emana la sentencia; los límites objetivos y subjetivos de la controversia y el deber de dictar una sentencia que contenga los motivos de hecho y de derecho y que sea, al mismo tiempo, una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; todo ello dirigido -se insiste- a asegurar la ejecución del fallo y determinación del alcance de la cosa juzgada.

Si el fallo no se basta a sí mismo por no estar motivado o no ser congruente al dejar cuestiones sin resolver, por carecer de los requisitos necesarios para determinar su legalidad, al tener que recurrir a otros instrumentos o actas del expediente para su ejecución o para determinar el alcance de la cosa juzgada que de ella emana, es nula.

En el caso concreto, se aprecia que la recurrida en relación con las horas extraordinarias establece que quedó probado que el trabajador laboró una jornada mixta de 12 horas, por lo que el patrono le debía 5 horas extras (3 horas extras nocturnas y 2 horas extras diurnas), sin embargo, al ordenar una experticia complementaria del fallo la recurrida no señaló al perito ningún parámetro a tomar en consideración para el cálculo de los conceptos laborales condenados, delegando en los peritos una facultad esencialmente jurisdiccional, pues los expertos no juzgan ni deciden, sino que avalúan el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena. La labor de los expertos debe estar limitada a una cuantificación monetaria de esos derechos, los cuales deben estar establecidos en la propia sentencia, de lo contrario se puede producir alguna extralimitación en la experticia, o generar derechos nuevos no consagrados en el fallo. Tales lineamientos se desprenden de lo regulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que prevé en su primer aparte, lo siguiente: “En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos”.

Por tanto, al no señalar en ninguna parte de la sentencia de Alzada los días que sirven de base a los peritos para el cálculo de las prestaciones sociales que se le deben al actor, la recurrida quebrantó el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incurriendo en el vicio de indeterminación objetiva.

En consecuencia, se declara procedente la presente denuncia al no cumplir con la finalidad de resolver la controversia con suficientes garantías para las partes, en cuanto al control de su legalidad.

La Sala deja constancia que se abstiene de analizar las otras denuncias del escrito de formalización por considerarlo inoficioso cuando de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ella le corresponde decidir el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

El actor alegó en su demanda que prestó servicios personales para la demandada desempeñándose como asistente administrativo desde el 3 de marzo de 2000 hasta el 16 de febrero de 2005, que renunció, es decir, laboró durante 4 años, 11 meses y 13 días; que el 7 de marzo de 2005, el patrono le pagó sus prestaciones sociales en forma errónea, porque no tomó en cuenta las indemnizaciones, alícuotas, bonos, horas extras y otros conceptos que conforman el salario promedio e integral. Con fundamento en estos hechos, estima la demanda en la cantidad de Bs. 229.681.573,37, con base lo siguiente:

Que devengó como último salario mensual básico la cantidad de Bs. 522.720,00, que equivale a un salario básico diario de Bs. 17.424,00, más otras bonificaciones, como bono nocturno, lo que equivale a un salario mensual de Bs. 679.536,00. Asimismo, detalló los siguientes conceptos:

Valor de la hora normal: Bs. 2.489,14

Bono nocturno: Bs. 5.227,20 (diario)

Bs. 78.408,00 (quincenal)

Salario promedio diario: Bs. 22.651,20 (sal. bás. y bono nocturno diario)

Valor de hora promedio: Bs. 3.235,89

Valor de la hora extra diurna: Bs. 4.853,84

Valor de la hora extra nocturna: Bs. 6.309,99

Hora extra diurna diaria: Bs. 14.561,52 (promedio)

Hora extra nocturna diaria: Bs. 18.928,97 (promedio)

Salario promedio por día de descanso: Bs. 18.928,97

Salario promedio por descanso trabajado: Bs. 182.463,74

Valor de la hora extra diurna en día de descanso: Bs. 39.099,37

Valor de la hora extra nocturna trab. en día de descanso: Bs. 50.829,18

Salario promedio por día de descanso compensatorio: Bs.182.463,74

Salario promedio por día feriado trabajado: Bs. 56.142,69

Salario diario promedio por el día feriado trabajado: Bs. 182.463,74

Valor de la hora extra nocturna en día feriado: Bs. 50.829,18;

Salario bás. sem. deveng. Un salario diario prom de: Bs. 87.120,00

Bono nocturno sem. devengaba un sal. prom. diario de: Bs. 26.136,00

Horas extras diurnas deveng. un sal. prom. diario de: Bs. 72.807,60

Horas extras nocturnas deveng. un sal. prom. diario de: Bs. 94.649,85

Salario día de descanso deveng. un sal. prom. diario de: Bs.112.285,38

Incidencia día de descanso deveng. un sal. prom. diario: Bs.145.035,27

Incidencia de horas extras trab. en días de descanso legal compensatorio y feriado devengaba un salario promedio de: Bs. 93.236,96

Incidencia de horas extras nocturnas trab. deven. Sal. prom. de: Bs. 121.208,04

Total devengado semanal: Bs. 752.479,88

Cuota de utilidades: Bs. 26.874,28

Cuota de bono vacacional: Bs. 3.284,63

Salario integral: Bs. 137.656,03

Que laboraba una jornada de trabajo de lunes a viernes y algunos domingos; que laboraba en un horario de 7:00 p.m. a 8:00 a.m.; que trabajaba seis (6) horas extras diarias, tres (3) horas de noche de 2:00 a.m. a 5:00 a.m. y tres (3) horas extras diurnas, 5:00 a.m., a 8:00 a.m.; que el patrono no le reconocía las horas extras trabajadas; que el patrono no le reconocía el día de descanso compensatorio cuando laboraba el día de descanso legal; que laboraba trece (13) horas diarias, lo que equivale a sesenta y cinco (65) horas semanales de lunes a viernes, lo cual excede del límite establecido en los artículos 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas que establecen los límites máximos para una jornada de trabajo nocturna diaria de siete (7) horas y el último de los artículos citados establece una jornada de trabajo nocturna de treinta y cinco (35) horas, de lunes a viernes de 7:00 p.m., a 2:00 a.m.

Que, además, se le adeuda la cantidad de Bs. 16.163.287,20 por concepto de horas extras diurnas trabajadas y no remuneradas; la cantidad de Bs. 21.012.266,70 por concepto de horas extras nocturnas trabajadas y no remuneradas; que se le adeuda Bs. 17.662.959,44 por concepto de días de descanso legal no remunerados; que se le adeuda Bs. 8.101.389,70 por concepto de días de descanso legal trabajados y no remunerados; que se le adeuda Bs. 8.502.316,76 por concepto de días de descanso compensatorio trabajados y no remunerados; que se le adeuda Bs. 561.426,90 por concepto de días de descanso legal no remunerados; que se le adeuda Bs. 1.713.763,60 por concepto de días feriados no remunerados; que se le adeuda Bs. 6.203.983,10 por concepto de días feriados trabajados y no remunerados; que se le adeuda Bs. 8.680.060,10 por concepto de horas extras diurnas trabajadas en días de descanso legal no remuneradas; que se le adeuda Bs. 11.284.077,00 por concepto de horas extras nocturnas trabajadas en días de descanso legal no remuneradas; que se le adeuda Bs. 8.680.060,10 por concepto de horas extras diurnas trabajadas en días de descanso compensatorio y no remunerados; que se le adeuda Bs. 11.284.077,00 por concepto de horas extras nocturnas trabajadas en días de descanso compensatorio y no remunerados; que se le adeuda Bs. 4.457.328,10 por concepto de horas extras diurnas trabajadas en días feriados y no remunerados; que se le adeuda Bs. 5.794.526,50 por concepto de horas extras nocturnas trabajadas en días feriados y no remunerados; que se le adeuda Bs. 39.145.164,20 por concepto de diferencia de utilidades; que se le adeuda Bs. 4.084.890,50 por concepto de bono vacacional; que se le adeuda Bs. 1.088.949,10 por concepto de diferencia de bono vacacional fraccionado; que se le adeuda Bs. 1 .558.619,50 por concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas; que se le adeuda Bs. 41.607.617,97 por concepto de diferencia de prestación de antigüedad; que se le adeuda intereses sobre prestación de antigüedad; que se le adeuda 260 cotizaciones semanales como aportes patronales al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que se le adeuda 260 cotizaciones semanales como aportes patronales al seguro de paro forzoso; que se le adeuda 60 meses como aportes por concepto de la Ley de Política Habitacional.

En la oportunidad de contestación, la empresa demandada admitió como ciertos los siguientes hechos:

La relación laboral, fecha de ingreso, el cargo que desempeñaba el actor; el último salario mensual básico devengado de Bs. 522.720,00, que el actor devengaba otras bonificaciones como bono nocturno, que conformaba un salario mensual de Bs. 679.536,00; que la jornada de trabajo era de lunes a viernes, que la relación de trabajo terminó por renuncia en fecha 16 de febrero de 2005; que en el supuesto que el Sentenciador encontrare alguna diferencia por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, este concepto se debe determinar por experticia complementaria del fallo.

Asimismo, negó los siguientes hechos:

Que el actor trabajara algunos domingos; el horario de trabajo, porque su verdadero horario era de 8 p.m., a 7 a.m.; que no se le diera al actor el día de descanso; negó que la jornada de trabajo y el horario hayan sido impuestos por el patrono pues ello fue convenido y aceptado por ambas partes; que laborara 13 horas diarias; que laborara 6 horas extras diarias; que se le adeuden 2 días de descanso legal y 3, cuando laboraba un día de descanso legal porque el actor hacía efectivo sus 2 días de descanso y el pago de los mismos se encontraba incluido en el salario devengado de manera mensual; que se le adeude al actor Bs. 16.163.287,20 por concepto de horas extras; negó el valor de la hora extra diurna y que las haya trabajado; negó que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 21.012.266,70 por el total de 3.330 horas extras nocturnas; negó el valor de la hora extra nocturna; negó que el actor haya trabajado las horas extras nocturnas, negó que se le adeude al demandante Bs. 17.662.959,44 por concepto de días de descanso legal; negó que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 8.101.389,70, por concepto de días de descanso legal trabajados; negó que se le adeude 74 días de descanso legal; negó que se le adeude la suma de Bs. 13.502.316,76 por concepto de días de descanso compensatorio trabajados y no remunerados; negó que se le adeude 74 días de descanso compensatorio trabajados; negó que se le adeude la suma de Bs. 561 .426,90 por concepto de días de descanso legal no remunerados; negó que laborara 40 días feriados y que por ese concepto se le adeude la suma de Bs. 1.713.763,60; negó que se le adeude la suma de Bs. 6.203.983,10 por concepto de días feriados trabajados y no remunerados; negó que haya laborado los días feriados; negó que haya trabajado 222 horas extras diurnas en días de descanso legal y no remuneradas; negó que haya laborado 222 horas extras nocturnas en los días de descanso legal y no remuneradas; negó que haya laborado 222 horas extras diurnas trabajadas en días de descanso compensatorio; negó que haya trabajado 222 horas extras nocturnas en días de descanso compensatorio; negó que haya trabajado 114 horas extras diurnas durante días feriados y no remunerados; negó que haya trabajado 114 horas extras nocturnas durante días feriados y no remunerados; negó que se le adeude la suma de Bs. 39.145.164,20 por concepto de diferencia de utilidades; negó que se le adeude al demandante Bs. 4.084.890,50 por concepto de bono vacacional; negó que se le adeude al demandante Bs. 1.088.949,10 por concepto de diferencia de bono vacacional fraccionado; negó que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 7.094.809,90 por concepto de vacaciones; negó que se le adeude al demandante Bs. 1.558.619,50 por concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas, negó que se le adeude al demandante Bs. 41.607.617,97 por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, negó que se le adeude al demandante 260 cotizaciones como aportes patronales al seguro social; negó que se le adeude al demandante 260 cotizaciones como aportes patronales al seguro de paro forzoso; negó que se le adeude aportes por Ley de Política Habitacional; negó que se le adeude al demandante el total de Bs. 229.681.573,37 ni ninguna otra cantidad derivada de la relación de trabajo que existió ni por ningún otro concepto.

La Sala observa:

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la relación laboral, fecha de ingreso a la empresa, cargo y funciones de asistente administrativo; último salario mensual básico devengado por la cantidad de Bs. 522.720,00; que el actor devengaba otras bonificaciones como bono nocturno, que conformaba un salario mensual de Bs. 679.536,00; que la jornada de trabajo era de lunes a viernes; que la relación de trabajo terminó por renuncia en fecha 16 de febrero de 2005.

La controversia queda delimitada a los siguientes hechos: que el actor trabajara algunos días domingos; en un horario de 7:00 de la noche a 8:00 de la mañana; que se le adeuden días de descanso legal, compensatorio y feriados, que laborara 13 horas diarias lo que equivalía a 65 horas semanales, que trabajara 6 horas extras, lo que equivalía a 30 horas extras semanales, 15 horas extras nocturnas y 15 horas extras diurnas; que se le adeuden diferencias por los conceptos reclamados; y, la procedencia de todos los conceptos reclamados.

Ahora bien, aunque la sentencia recurrida se anuló al ser declarado con lugar el recurso de casación por defecto de actividad, al incurrir en el vicio de indeterminación objetiva, sin embargo, la Sala considera que los hechos fueron soberanamente establecidos y apreciados por el Tribunal ad quem, con excepción de los términos en que se ordenó la realización de la experticia complementaria del fallo, porque no se le indicó al experto los parámetros para elaborar la misma, por lo que la Sala procederá a aplicar la apropiada regla de derecho al caso concreto.

Así, del análisis y valoración de las pruebas realizado por el Tribunal de alzada que esta Sala comparte y en conformidad con el establecimiento de la carga de la prueba, quedó establecido que el trabajador laboró una jornada mixta de 12 horas, en un horario de 7:00 p.m., a 7:00 a.m., conforme se demostró con documental que cursa al folio 213; las cuales se discriminan así, el límite máximo de la jornada laboral nocturna establecida en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es de 7:00 p.m. a 2:00 a.m., equivalente a siete (7) horas, es decir, que las horas restantes laboradas hasta las 7:00 a.m., lo que da un total de cinco (5) horas, es igual a tres (03) horas extraordinarias nocturnas y dos (02) horas extraordinarias diurnas; quedó demostrado que el actor trabajó días feriados y algunos días domingos. En consecuencia se le adeudan diferencias por los mencionados conceptos; que se le adeudan días compensatorios; que se le adeuda diferencia de prestación de antigüedad.

Ahora bien, con respecto a la reclamación de diferencia en pagos de utilidades y diferencia de pago de vacaciones, se demostró por comprobantes de pago cursantes en el expediente en los folios 204 al 208 que fueron pagadas en su momento las vacaciones reclamadas correspondientes a los años 2000 al 2004. Asimismo, están consignados en el expediente en los folios 210 al 214, los comprobantes del pago de las utilidades. En consecuencia, se declara improcedente su reclamo. Así se establece.

Se tiene como admitido que el actor desempeñaba el cargo de asistente administrativo; la fecha de ingreso 3 de marzo de 2000, el último salario mensual básico devengado de Bs. 522.720,00; que el actor devengaba otras bonificaciones como bono nocturno de Bs. 78.408,00 quincenal, que conformaba un salario mensual de Bs. 679.536,00; que la jornada de trabajo era de lunes a viernes, y laboraba algunos días domingos, tal como se evidencia de las documentales aportadas por el actor; que la relación de trabajo terminó por renuncia en fecha 16 de febrero de 2005; que se adeuda alguna diferencia por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad; que se demostró el incumplimiento por parte de la demandada respecto a la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ley de Política Habitacional.

Ahora bien, en cuanto al reclamo de las cotizaciones por aportes patronales al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Seguro de Paro Forzoso y Política Habitacional, fue admitido por las partes que tales cotizaciones no fueron retenidas por el patrono, en razón de no haber sido inscrito y porque tales cotizaciones cuando son generadas deben ser enteradas al ente correspondiente, no entregadas al trabajador beneficiario, en conformidad con el artículo 63 de la Ley del Seguro Social Obligatorio y otras leyes especiales, razón por la cual se declara improcedente su reclamo.

Por último, aun cuando se considera que el número de horas extraordinarias trabajadas excede del límite máximo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo la Sala acuerda pagar cinco (5) horas extras por día (2 horas diurnas y 3 horas nocturnas), y se recuerda a la empresa demandada su deber de acatar los límites de horario establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se ordena la notificación al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.

La demandada le adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

SALARIO BÁSICO MENSUAL: Se admitió en la contestación de la demanda, que el actor devengó como último salario mensual básico la cantidad de Bs. 522.720,00 equivalente a un salario diario básico de Bs. 17.424,00.

SALARIO MENSUAL CONFORMADO CON EL BONO NOCTURNO: Admitido como quedó por la demandada era de Bs. 679.536,00.

Tiempo de servicio: 4 años, 11 meses y 13 días.

Salario diario y mensual:

Básico: Bs. 17.424,00 (diario) Bs. 522.720,00 (mensual)

Normal (bonificaciones):

Bs. 78.408,00 (bono noct.) Bs. 679.536,36

Hora normal: Bs. 17.424,00 (diario) / 7 Bs. 2.489,14

Jornada laboral: 7 p.m., a 7 a.m.

Horas extraordinarias: 2 diurnas y 3 nocturnas

1) Horas Extraordinarias:

Como no quedó demostrado el pago de horas extras, se acuerda su pago de la siguiente forma:

Conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Además, el artículo 156 eiusdem dispone que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Hora normal: Bs. 2.489,14

Hora extra diurna (art. 155 LOT) = Bs. 3.733,71

Hora extra nocturna (art. 156 LOT) = Bs. 4.853,82

A los fines de calcular el monto a pagar por concepto de horas extras (2 horas diurnas y 3 horas nocturnas), se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual se deberá practicar considerando la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 3 de marzo de 2000 hasta el 16 de febrero de 2005.

2) Domingos y Feriados:

Quedó demostrado que el actor trabajó algunos domingos y algunos feriados.

Conforme al artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Asimismo, el artículo 217 de la citada Ley dispone que: “cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154”.

En el caso concreto, para calcular el pago de domingos y feriados, se debe considerar lo siguiente:

Bs. 17.424,00 X 1,50 (sal. bás) = Bs. 26.136,00

1. Hora extra diurna = Bs. 26.136,00 / 7 X 1,50 = Bs. 5.600,57

2. Hora extra nocturna = Bs. 5.600,57 X 1,30 (recargo 80%) = Bs. 7.280,74

Total a pagar por horas extras

2 horas extras diurnas = Bs. 11.201,14

3 horas extras nocturnas = Bs. 21.842,00

Total= Bs. 59.179,14

En el caso concreto, quedó probado que el actor trabajó un total de 87 días domingos y feriados que multiplicados por la cantidad de Bs. 59.174,14 da un monto total a pagar por ese concepto de Bs. 5.148.585,18.

Sin embargo, de los recibos consignados en el expediente cursante en los folios números 109 al 193 de la primera pieza, consta que se pagó por estos días la cantidad total de Bs. 1.656.855,00, por lo que al restarlo da una diferencia a pagar de Bs. 3.491.730,18.

Adicionalmente el artículo 218 eiusdem establece el pago y descanso compensatorio por trabajar domingos, así:

Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1º de enero, jueves y viernes Santos, 1º de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

Por tanto, en conformidad con la citada disposición legal, corresponde el pago al actor de un (1) día de salario por descanso compensatorio.

Así, como se demostró que trabajó 87 días domingos y feriados, le corresponde al actor la cantidad de Bs. 1.515.888,00, por este concepto, que resultó de multiplicar los 87 días por la cantidad de Bs. 17.424,00 (salario básico diario).

3) Vacaciones:

Respecto a las vacaciones reclamadas, quedó demostrado que se pagaron con base en el salario básico, razón por la cual el patrono las deberá pagar tomando en cuenta el salario normal con inclusión de las horas extraordinarias, domingos y feriados en conformidad con los artículos 219, 223 y 226 eiusdem.

Así, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho, además, a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles (...).”

El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalente a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la citada Ley.

En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en sentencia N° 78 de 2000, al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo y por tanto, el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.

Tiempo de servicio: 4 años, 11 meses y 13 días.

Como no quedó demostrado -se insiste- el pago de las vacaciones incluyendo las horas extraordinarias diurnas y nocturnas, los domingos y feriados, se acuerda el pago de la diferencia.

A los fines de calcular el monto a pagar por la diferencia correspondiente a este concepto, se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual se deberá practicar calculando el salario normal que es igual al promedio de salario básico más horas extras, los domingos y feriados de cada año, considerando la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 3 de marzo de 2000 hasta el 16 de febrero de 2005.

Al monto que resulte del salario normal de cada año, el perito deberá calcular las vacaciones tomando en cuenta los siguientes días de cada año:

Año: Días:

2000 15

2001 16

2002 17

2003 18

2004 18

De los recibos consignados en el expediente cursante en los folios números 204 al 208 de la primera pieza, consta que se pagó por este concepto la cantidad correspondiente a los siguientes períodos: años 2000-2001 el monto de Bs. 289.666,70; años 2001-2002 el monto de Bs. 446.160,00; años 2002-2003 el monto de Bs. 480.480,00; años 2003-2004 el monto de Bs. 585.156,00. El perito deberá restar del monto total de las vacaciones, las cantidades pagadas correspondientes a dichos períodos.

4) Utilidades:

Respecto a las utilidades, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades liquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

Como no quedó demostrado el pago de las utilidades incluyendo las horas extraordinarias diurnas y nocturnas, los domingos y feriados, se acuerda el pago de la diferencia.

Por tanto, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo con base en el salario normal calculado anteriormente, multiplicado por noventa (90) días de utilidades de cada año, restándole el monto correspondiente a los períodos año 2004 el monto de Bs. 2.028.414,96; año 2003 el monto de Bs. 1.690.345,80; año 2002 el monto de Bs. 1.536.678,00; tal como se evidencia de los recibos consignados en el expediente cursante en los folios números 210 al 214 de la primera pieza.

5) Prestación de antigüedad:

Para calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo es necesario calcular previamente el salario integral.

Salario integral = salario normal + bono vacacional + utilidades.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario como “la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

El Parágrafo Segundo del artículo parcialmente trascrito consagra que el salario normal es aquella remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, que no incluye las percepciones de carácter accidental, la prestación de antigüedad y las consideradas por la citada Ley que no tienen carácter salarial.

Por otra parte, el artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente.

En conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Asimismo, después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

En el caso concreto, se trata de un trabajador con 4 años, 11 meses y 13 días de servicios debe tener abonado por concepto de antigüedad un total de 297 días de salario integral conforme a la citada norma.

Al respecto, no quedó demostrado que dicho concepto se pagara tomando en cuenta las horas extras, los domingos, feriados. Por tanto, se acuerda el pago de la diferencia para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo en la cual el perito deberá calcular el salario integral (Salario integral = salario normal + bono vacacional + utilidades).

Para el cálculo de las prestaciones sociales, el perito deberá multiplicar el salario integral diario de cada año por los días que correspondan de la siguiente forma:

Días: Año:

45 1ro.

62 2do.

64 3ro.

66 4to.

60 11 meses

(Parág. Prim. letra “c” art. 108 LOT.

Asimismo, el perito deberá restar del total correspondiente por este concepto la cantidad de Bs. 7.861.389,25, la cual fue pagada en fecha 3 de marzo de 2005, conforme se evidencia del comprobante de egreso que cursa al folio 216 de la primera pieza del presente expediente.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado todos los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde el 3 de marzo de 2000 hasta el 16 de febrero de 2005, fecha en que terminó la relación laboral; y, 3º) A los fines del cálculo de la indexación de los conceptos laborales del trabajador, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Estado Carabobo, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de Procesal del Trabajo.

En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 16 de febrero de 2005, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago.

Como consecuencia de lo anterior se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano H.R., contra la sociedad mercantil Clínica Guerra Más, C.A.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de septiembre de 2006; 2° PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A.

En consecuencia, se ordena pagar a la parte actora las cantidades expuestas en la parte motiva de la presente decisión y lo que resulte de la experticia complementaria del fallo.

Se ordena notificar la presente decisión al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Particípese dicha remisión al Tribunal Superior de origen antes referido, todo en conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil siete.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El-

Vicepresidente Ponente, Magistrado,

_______________________ _______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

_______________________________ ________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2006-001958

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,