Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 27 de Julio de 2009

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 24 de abril de 2009, que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta por el abogado J.R.A.O., en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadana WILEMIS HERRERA GARCIA, contra el auto de fecha 06 de abril de 2009, que negó la medida cautelar solicitada del embargo de bienes muebles propiedad de la demandada así como la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en el juicio de RESOLUCION DE CONTRATO DE COMPRA-VENTA, seguido contra la Sociedad Mercantil DESARROLLOS BOLIVAR, cuyo expediente tocó conocer a este Tribunal Superior, quedando anotado bajo el Nº 09-3387.-

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1. - Antecedentes.

   - El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.R.A.O., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana WILEMIS HERRERA GARCIA, remitió a esta alzada copias certificadas del expediente signado con el N° 18023, nomenclatura de ese Tribunal, de las cuales tenemos:

   - Consta a los folios 1 al 3, escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora, en fecha 09-02-2009, mediante el cual expone lo de seguida se sintetiza:

   • Que en fecha 19 de mayo de 2005, su poderdante suscribió un contrato de opción de Compra-Venta, con la Sociedad Mercantil DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de Octubre de 2001, anotada bajo el No. 27, Tomo 58-A-Pro, con modificaciones posteriores siendo la última de ellas de fecha 15 de octubre de 2008, bajo el No. 14, Tomo 59-A-Pro, representado por los ciudadanos J.G.H. y R.D.C.D.B., en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, quienes a los efectos del mismo de denominaron “La Oferida” y “Los Oferentes”.

   • Que el contrato en cuestión versa sobre un inmueble en construcción (para la fecha de la suscripción del mismo), tipo Town House, el cual contaría con una superficie de terreno aproximada de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115,oo Mts2) y CIENTO VEINTICINCO METROS CUADRADOS de construcción (125,oo Mts2).

   • Que dicha construcción debía ser llevada a cabo sobre una extensión mayor de terreno propiedad de DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., identificada con el No. 295-28-10, Unidad de Desarrollo 295 (UD-295), lo cual se desprende del prenombrado contrato y cuya propiedad consta en copia fotostática debidamente certificada y expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, en fecha 27 de enero del año en curso, donde también quedó establecido que dicho contrato tendría una duración de CIENTO OCHENTA (180) días hábiles, contados a partir de la suscripción del mismo, concluyendo dicho plazo aproximadamente el 26 de enero de 2006.

   • Que dicho inmueble a la fecha no ha sido construido, así como tampoco el referido conjunto residencial la viña a desarrollar en la parcela de terreno, del cual se supone formaría parte.

   • Que el precio total de la venta establecido por el referido inmueble fue la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,oo), ahora con la nueva denominación monetaria CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 150.000,oo), estableciendo como cuota inicial la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo) o lo que es igual SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 60.000,oo),la cual se declara pagadera a la firma y/o suscripción del contrato que se opone como documento fundamental de la presente demanda y el saldo deudor NOVENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 90.000,oo)serían cancelado a través de un crédito bancario.

   • Que la referida construcción no se llevó a cabo, presentando serios atrasos en lo que debió ser el avance de la obra, o mejor dicho el inicio de la misma.

   • Que la situación representó una gran preocupación para su apoderada, quien en varias oportunidades se comunicó con las oficinas de la empresa DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., obteniendo como respuesta supuestos retrasos por causas ajenas a su voluntad, solicitándole un poco de paciencia, que los mismos serían solucionados a corto plazo.

   • Que con el transcurrir del tiempo la situación estaba en iguales condiciones que las anteriormente narradas, razón por la cual su representada optó por comunicarle a DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., de acuerdo a lo establecido en el cuerpo del contrato, la terminación del contrato de opción de compra-venta, con las cancelaciones a que hubiere lugar, asimismo en su momento hubo un acuerdo previo en lo comunicado, solicitándole a su representada un tiempo prudencial para hacer el correspondiente finiquito con las devoluciones monetarias a que hubiere lugar, tiempo este que ha pasado sin obtener respuesta alguna por parte de los representantes de la empresa.

   • Que fundamenta su demanda en los artículos 1133, 1134, 1159, 1160, 1167, del Código Civil, en concordancia con los artículos 338, 585, 588, 585 del Código de Procedimiento Civil.

   • Que demanda como en efecto lo hace a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 24 de Octubre de 2001, bajo el No. 27, Tomo 58-A—Pro y representada por los ciudadanos J.G.H. y R.D.C.D.B., en su carácter de Presidente y Vice-Presidente, respectivamente a los fines de convengan o en su defecto así lo declare el Tribunal en lo siguiente:

   - En resolver el Contrato de Opción de Compra-venta supra identificado, el cual tenía por objeto la construcción y entrega de un inmueble, cuyos datos características y demás especificaciones constan en los recaudos de la presente demanda, por haberlo incumplido totalmente al no haber ejecutado la obra a la que se le obligó.

   - En rembolsar a su representada la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 60.000,oo), los cuales recibió en calidad de inicial para la adquisición del inmueble objeto principal de dicho contrato.

   - La cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.15.000,oo), por concepto de Daños y Perjuicios causados a su mandante por la inejecución de la obligación que asumió en el contrato antes dicho.

   - En el pago de las costas y costos procesales que cauce la instauración del presente juicio.

   - Asimismo, solicito que en la definitiva, a título de daños y perjuicios, en total conformidad con lo establecido en el artículo 1275 del Código Civil, y vista la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario, se realice la corrección monetaria (indexación) por desvalorización de la moneda como consecuencia del proceso inflacionario sobre las sumas que se sentencien cancelar en la definitiva esto contado a partir de la fecha de suscripción del contrato fundamental de esta demanda.

   • Que indica como su domicilio procesal el siguiente: Urbanización Nara, Calle 1, Casa A-3, Avenida Atlántico, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

   • Que estima la presente demanda en la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 75.000,oo).

   • Que solicita se sirva dictar las siguientes medidas:

   1) El embargo de bienes muebles.

   2) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   RECAUDOS CONSIGNADOS CON LA DEMANDA

   • Copia certificada de instrumento poder que acredita su representación con la traducción a que hubo lugar.

   • Copia certificada del contrato de opción de compra-venta.

   • Copia certificada del documento de propiedad de la parcela de terreno propiedad de la demandada.

   - A los folios 23 al 25, corre inserto auto de fecha 02 de marzo de 2009, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se admite por no ser contraria a derecho, asimismo que es competente para conocer y decidir la presente demanda emplazando a la parte demandada Sociedad Mercantil DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., A los fines que comparezca por ante ese despacho judicial dentro de los veinte (20) días despacho siguientes a que conste en los autos la citación del último de los demandados se haga.

   - Consta al folio 27, diligencia de fecha 06 de marzo del año en curso, suscrita por el abogado J.R.A.O., apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual ratifica la solicitud de medidas preventivas hechas en el capítulo IV, del escrito de demanda.

   - Cursa al folio 28, auto de fecha 13 de marzo del año en curso dictado por el Tribunal a-quo, mediante el cual se insta a la parte solicitante aclare lo solicitado en el capítulo IV del escrito de demanda.

   - Consta al folio 30, auto de fecha 06 de abril de 2009, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual el referido Tribunal niega la medida cautelar solicitada.

   - Riela al folio 31, diligencia de fecha 16 de abril de 2009, suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual apela del auto de fecha 06 de abril del año en curso, la cual fue oída en un solo efecto tal como consta del auto que riela al folio 32 de este expediente.

   Actuaciones celebradas en esta alzada.

   - Cursa al folio 38, escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte actora en fecha 09 de junio del año en curso.

   - Riela al folio 40, auto de fecha 12 de junio de 2009, dictado por este Tribunal Superior, mediante el cual admite las pruebas promovidas por el abogado J.R.A.O., en escrito de fecha 09 de junio del año en curso.

   - Consta a los folios 41 al 43, escrito de informes, presentado en fecha 16-06-09, por el apoderado judicial de la parte actora.

   - Al folio 47, cursa auto de fecha 02 de julio del año en curso, mediante el cual esta Alzada dictará sentencia dentro de un lapso de treinta (30) días siguientes a la fecha del referido auto.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

   El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el abogado J.R.A.O., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante ciudadana WILEMIS HERRERA GARCIA, en fecha 16 de abril del año en curso, inserta al folio 31, contra el auto de fecha 06 de abril de 2009, que riela al folio 30, proferido por el Juzgado a-quo, que niega la medida cautelar solicitada.

   Es así, que, se desprende del folio 1 al 3, escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual alega que en fecha 19 de mayo de 2005, su poderdante suscribió un contrato de opción de Compra-Venta, con la Sociedad Mercantil DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de Octubre de 2001, anotada bajo el No. 27, Tomo 58-A-Pro, con modificaciones posteriores siendo la última de ellas de fecha 15 de octubre de 2008, bajo el No. 14, Tomo 59-A-Pro, representado por los ciudadanos J.G.H. y R.D.C.D.B., en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, es así, que, el referido contrato versa sobre un inmueble en construcción, tipo Town House, el cual contaría con una superficie de terreno aproximada de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115,oo Mts2) y CIENTO VEINTICINCO METROS CUADRADOS de construcción (125,oo Mts2). Que dicha construcción debía ser llevada a cabo sobre una extensión mayor de terreno propiedad de DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., identificada con el No. 295-28-10, Unidad de Desarrollo 295 (UD-295), lo cual se evidencia del prenombrado contrato y cuya propiedad consta en copia certificada y expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, en fecha 27 de enero del año en curso, donde también quedó establecido que dicho contrato tendría una duración de CIENTO OCHENTA (180) días hábiles, contados a partir de la suscripción del mismo, concluyendo dicho plazo aproximadamente el 26 de enero de 2006. alega a su vez que dicho inmueble a la fecha no ha sido construido, así como tampoco el referido conjunto residencial la viña a desarrollar en la parcela de terreno, del cual se supone formaría parte y que el precio total de la venta establecido por el referido inmueble fue la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,oo), ahora con la nueva denominación monetaria CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 150.000,oo), estableciendo como cuota inicial la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo) o lo que es igual SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 60.000,oo),la cual se declara pagadera a la firma y/o suscripción del contrato que se opone como documento fundamental de la presente demanda y el saldo deudor NOVENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 90.000,oo) serían cancelado a través de un crédito bancario, que la referida construcción no se llevó a cabo, presentó serios atrasos en lo que debió ser el avance de la obra, o mejor dicho el inicio de la obra, que la referida situación representó una gran preocupación para su apoderada, quien en varias oportunidades se comunicó con las oficinas de la empresa DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., obteniendo como respuesta supuestos retrasos por causas ajenas a su voluntad, solicitándole un poco de paciencia, que los mismos serían solucionados a corto plazo, arguye también que con el transcurrir del tiempo la situación estaba en iguales condiciones, razón por la cual su representada optó por comunicarle a DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., de acuerdo a lo establecido en el cuerpo del contrato, la terminación del contrato de opción de compra-venta, con las cancelaciones a que hubiere lugar, asimismo en su momento hubo un acuerdo previo en lo comunicado, solicitándole a su representada un tiempo prudencial para hacer el correspondiente finiquito con las devoluciones monetarias a que hubiere lugar, tiempo este que ha pasado sin obtener respuesta alguna por parte de los representantes de la empresa. Que demanda como en efecto lo hace a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 24 de Octubre de 2001, bajo el No. 27, Tomo 58-A—Pro y representada por los ciudadanos J.G.H. y R.D.C.D.B., en su carácter de Presidente y Vice-Presidente, respectivamente a los fines de convengan o en su defecto así lo declare el Tribunal en lo siguiente: resolver el Contrato de Opción de Compra-venta supra identificado, el cual tenía por objeto la construcción y entrega de un inmueble, cuyos datos características y demás especificaciones constan en los recaudos de la presente demanda, por haberlo incumplido totalmente al no haber ejecutado la obra a la que se le obligó, rembolsar a su representada la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 60.000,oo), los cuales recibió en calidad de inicial para la adquisición del inmueble objeto principal de dicho contrato, la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.15.000,oo), por concepto de Daños y Perjuicios causados a su mandante por la inejecución de la obligación que asumió en el contrato antes dicho y el pago de las costas y costos procesales que cauce la instauración del presente juicio, asimismo, solicito que en la definitiva, a título de daños y perjuicios, en total conformidad con lo establecido en el artículo 1275 del Código Civil, y vista la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario, se realice la corrección monetaria (indexación) por desvalorización de la moneda como consecuencia del proceso inflacionario sobre las sumas que se sentencien cancelar en la definitiva esto contado a partir de la fecha de suscripción del contrato fundamental de esta demanda por ultimo solicita se sirva dictar las siguientes medidas: El embargo de bienes muebles, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   A esta solicitud hecha por la apoderada de la parte demandante, el Tribunal por auto de fecha 06 de abril de 2009, que cursa al folio 30, negó la medida cautelar solicitada, argumentando que “la Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las mas amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decretos de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la Potestad de actuar con amplias facultades… “Sentencia No. 544 de 17/09/03, Ponente: Tulio Álvarez Ledo, Ratifica: Doctrina de sentencia No. 158 de 08 de Marzo de 2002, Caso: C.d.S. y Otro c/ L.B. y otros, Expediente 99-866, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

   En informes presentados en esta Alzada por el abogado J.R.A.O., el profesional del derecho alegó lo siguiente: como punto único alega que en fecha 09 de febrero de 2009, interpuso demanda por Resolución de Contrato de Compra-venta de Inmueble por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, contra la Sociedad Mercantil DESARROLLOS BOLIVAR, C.A., siendo esta admitida en fecha 02 de marzo de 2009, por el Tribunal antes mencionado, en el referido auto de admisión no se hizo mención alguna a la petición realizada por el actor, por lo que en fecha 06 de marzo de 2009, ratificó dicha solicitud, en fecha 13 de marzo 2009, el Tribunal a-quo, libra un auto donde insta a la parte actora establecer sobre cuales bienes recaerían las mismas, escrito que presento en fecha 24 de marzo del año en curso, siendo en fecha 06 de abril de 2009, que el Tribunal de la causa libra un nuevo auto mediante el cual niega las medidas solicitadas, ello en razón de que consideró llenos los extremos establecidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de las Medidas Preventivas, en virtud de haber acompañado su escrito libelar con sus respectivos recaudos los cuales ya fueron especificados, es por ello que apela de dicho auto, en fecha 16 de marzo de 2009, la cual fue oída en fecha 24 de marzo del año en curso.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

   En fallos Nros. 08-3187 y 09-3345, este Tribunal Superior le hizo la misma observación a la Jueza ZURIMA F.D., en el sentido que toda decisión debe ser motivada.

   En ambas decisiones se le señaló lo siguiente:

   Omissis…

   El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. P.B.L.)

   A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

   Omissis…

   De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

   En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

   Omissis…

   (Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H.. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

   A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

   Sin embargo, la Jueza en evidente REBELDIA, sigue inobservando lo señalado en forma pacifica y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes fallos, la cual se le ha transcrito supra.

   Hay que aclararle a la sentenciadora que sus decisiones no están sujetas a observar el criterio de esta Alzada si su convicción se opone a ello; pero si queda obligada a acatar la jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro M.T. para unificación de criterio conforme a lo estatuido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en garantía para el justiciable y de apartase de tales enseñanzas debe razonar por qué lo hace, o lo que es lo mismo, motivar sus decisiones.

   Cuando la jueza ZURIMA J. FERMIN, en el caso sub examine procedió a negar la medida, invoca la sentencia de fecha 08/03/2002, expediente N° 99.866 de la Sala de Casación Civil, la cual señala, que es facultad soberana del juez negar la solicitud de decreto de una medida preventiva, por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, caso contrario es cuando el juez opta por decretar la medida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra quien obra, el tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considera probado el Periculum in mora y el fumus bonus iuris, y además debe describir las consideraciones, por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.

   Como ya se dijo, y así se desprende del artículo 588, que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

   Sin embargo, observa esta sentenciadora que el criterio expuesto por el a-quo, cuando citó tal jurisprudencia, fue a medias, ya que la misma sentencia estableció “la Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en Materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las mas amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades…”

   Es así, que, en toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible, tanto para las partes involucradas como para la comunidad. (Sentencia Nro.00772, de fecha 10/10/06. Sala de Casación Civil, Expediente Nro. AA20-C-2006-000296).

   Todo este recorrido jurisprudencial acerca de las medidas y que se ha querido citar a los efectos de observarle a la ciudadana jueza de la causa, la confusión que sobre la materia tiene y; es que toda sentencia, auto o providencia, debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al juez a dar una explicación del porque del rechazo o admisión de un hecho, y su apreciación. No es lo mismo que se hable de cierta flexibilidad respecto a los requisitos a observar contenidos en el artículo 423 del Código de Procedimiento Civil, cuando se niegue una medida preventiva, que la rigurosidad que la misma norma conlleva cuando se trata de la procedencia de la medida solicitada.

   LA EXIGENCIA DEL JUEZ DE MOTIVAR CUALQUIER PROVIDENCIA, NO ES UNA GARANTÍA PARA UNA SOLA DE LAS PARTES, SINO QUE CORRESPONDE A TODAS LAS PARTES INVOLUCRADAS EN EL PROCESO – EL JUEZ MOTIVA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA ACORDADA – PERO NO MOTIVA LA NEGATIVA DE LA MISMA – SEMEJANTE DESACIERTO CHOCA CON PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO, LA MOTIVACIÓN NO PUEDE SER OBVIADA EN NINGÚN CASO.

   Si nosotros aplicamos estas enseñanzas al caso sub examine, tampoco es cierto que aunque estén llenos los requisitos establecidos en la norma de observancia obligatoria, el juez puede o no decretar la medida.

   A este respecto, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., estableció lo siguiente:

   “Omissis…

   Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

   …Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

   . (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…). …

   Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). …

   Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: C.V.H.G. c/ J.C.D.G., dejó sentado lo que se transcribe a continuación:

   ...No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. …

   . (…)..

   …Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. (Resaltado de este Tribunal Superior).

   No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.

   Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

   En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: …

   El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

   En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

   Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

   Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

   En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

   Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

   En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

   De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento. …

   Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. … . (Resaltado de este Tribunal).

   Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. …

   La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. … . (Resaltado de este Tribunal).

   Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. (Resaltado de este Tribunal).

   De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: L.M.S.C. contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente: …

   La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia. (Resaltado de este Tribunal).

   Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   (Sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, Exp. N° AA20-C-2004-000805. Ponente: Magistrado Dra. Isbelia P.d.C.. - (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros.).

   En aplicación del texto anterior, se observa que el auto recurrido, el cual señala textualmente (sic…) “La Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en Materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la Potestad de actuar con amplias facultades…” (…); en consecuencia se niega la medida solicitada. (…).”

   TAL EXPLICACIÓN, LA CUAL NO TIENE NINGUNA OPERACIÓN LÓGICA MUY LEJOS DE UN RAZONAMIENTO JURÍDICO, INCOMPRENSIBLE POR DEMÁS PARA LAS PARTES INVOLUCRADAS Y HASTA PARA ESTA SENTENCIADORA, ES CONTRARIO A LA LEY Y, A LA JURISPRUDENCIA, NO EXPRESA EL PORQUÉ DE TAL DECISIÓN, LAS RAZONES QUE LA JUSTIFICAN, ELLO EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER DEL JUEZ DE MOTIVAR LAS CIRCUNSTANCIAS AUNQUE SEA ESCUETAMENTE QUE LO LLEVARON A NEGAR LA MEDIDA, SIN NI SIQUIERA SEÑALAR SI ESTABAN DADOS LOS REQUISITOS O NO, Y PORQUE SE APARTABA DE TALES SUPUESTOS, QUE MUY BIEN PUDO HABERLO HECHO, COMO TANTAS VECES SE HA MENCIONADO, QUE ES DE SU SOBERANÍA DECRETAR O NO LA MEDIDA. TAL ACTIVIDAD ASÍ DESPLEGADA DE LA JUZGADORA A-QUO, SE CONVIERTE EN UN ATENTADO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, YA QUE RAYÓ EN LA ARBITRARIEDAD, CUESTIÓN QUE ESTA ALZADA EN MODO ALGUNO DEBE AVALAR.

   Conforme a las precedentes enseñanzas, la ciudadana jueza a-quo, debió entrar al análisis de los argumentos expuestos por el peticionante de la medida y valorar las pruebas aportadas, para probar tales argumentos y luego de un análisis lógico soberanamente proceder a negar o acordar la medida, y así se decide.

   Ahora bien, retomando el hilo procesal del eje del recurso de apelación contra el auto de fecha 06 de abril de 2009, inserto al folio 30 de este expediente, que negó la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora en escrito inserto al folio 29, de fecha 24-03-09, esta Alzada para decidir observa:

   En fecha 09-02-2009, el abogado J.R.A.O., en representación de la ciudadana WILEMIS HERRERA GARCÍA, demandó a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS BOLÍVAR, C.A., representada por los ciudadanos J.G.H. y R.D.C.D.B., por Resolución de Contrato. Admitida dicha demanda se solicitan las siguientes medidas: a) El embargo de bienes inmuebles; b) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, argumentando que las medidas solicitadas se hacen en razón de existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual -a su decir- claramente se desprende del hecho de no existir ninguna nota marginal en las hojas subsiguientes al registro de la parcela propiedad de la demandada, sobre la cual debió haberse construido el conjunto residencial La Viña, del cual formaría parte el inmueble que les ocupa en este caso, lo cual constituye la presunción grave de dicha circunstancia y del derecho que se reclama, tales medidas deben ser practicadas sobre los siguientes bienes: 1) Una parcela de terreno propiedad de Desarrollo Bolívar, C.A., identificada con el No. 295-28-10, Unidad de Desarrollo 295 (UD-295) y los bienes propiedad de la demandada que se encuentren en su domicilio procesal el cual es el siguiente: Calle Uchire, Galpón No. 2, Unidad de Desarrollo 286 (UD-286) Zona Industrial Unare I, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, según escrito de fecha 24-03-2009, el cual riela al folio 29 de este expediente.

   Para probar los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alegó el actor que las medidas solicitadas en el escrito de demanda, se hacen en razón, de existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual -a su decir- claramente se desprende del hecho de no existir ninguna nota marginal en las hojas subsiguientes al registro de la parcela propiedad de la demandada, sobre la cual debió haberse construido el conjunto residencial La Viña, del cual formaría parte el inmueble que nos ocupa en este caso, lo cual constituye la presunción grave de dicha circunstancia y del derecho que se reclama.

   Además, en escrito complementario, hace igual señalamiento e indica los bienes del demandado sobre los cuales debe recaer las medidas solicitadas.

   Ahora bien, cuando el actor peticiona las medidas argumenta:

   …omissis

   …las medidas solicitadas en este capítulo, se hacen en razón, de existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual claramente se desprende del hecho de no existir ninguna nota marginal en las hojas subsiguientes al registro de la parcela propiedad de la demandada, sobre la cual debió haberse construido el conjunto residencial La Viña, del cual formaría parte el inmueble que nos ocupa en este caso, lo cual constituye la presunción grave de dicha circunstancia y del derecho que se reclama…

   Tal argumento es precisamente el objeto a debatir pero en modo alguno cumple con el requisito del periculum in mora, exigido legalmente, solo invoca el alegato de la infructuosidad del fallo, pero no acompañó al expediente medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose como ya se dijo o un alegato.

   Tal aseveración, y el contrato de opción de compra-venta es demostrativo en todo caso del Fumus B.I., o presunción del derecho que se reclama, ya que cumple con esa connotación, pero al no probarse el otro requisito concurrente, resulta palmario para esta sentenciadora que las medidas solicitadas no deben decretarse, además, no puede obviarse la característica de la proporcionalidad de las medidas como tampoco su finalidad ya que estas se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, mas no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto, y así se decidirá en la dispositiva de este fallo.

   - III-

   Dispositiva

   En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: