Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Diciembre de 2013

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 29 de octubre de 2012, por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.192, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.A.F.H., titular de la cédula de identidad Nº V-16.114.911, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo signado con el Nº DG-084-12 de fecha 22 de junio de 2012 y notificado en fecha 30 de julio de 2012, mediante acto administrativo Nº 060-12, en el cual fue removido y posteriormente retirado del cargo de Inspector que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Base Territorial de Contrainteligencia Los Teques.

El 30 de octubre de 2012 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido en la misma fecha, signándole el Nº 2090, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

El 05 de noviembre de 2012 este Tribunal admitió el recurso, ordenando la citación de la Procuradora General de la República, a los fines de dar contestación a la querella en un lapso de quince (15) días de despacho contados a partir de que constara en autos la fecha de la práctica de su citación, asimismo se ordenó la notificación del Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

El 06 de junio de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente. El 14 de junio de 2013 se llevó a cabo, compareciendo la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada, la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 25 de junio de 2013 compareció el apoderado judicial de la parte querellante y consignó escrito de promoción de pruebas, constante de tres (03) folios útiles, siendo admitido en fecha 08 de julio de 2013.

El 02 de agosto de 2013 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, siendo celebrada el día 12 de agosto de 2013, a la cual asistió la parte querellante y se informó que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes se procedería a dictar el dispositivo del fallo.

En fecha 14 de octubre de 2013, compareció la representación judicial del organismo querellado y consignó copia certificada del expediente administrativo del recurrente, el cual se agregó en cuaderno separado.

En fecha 10 de Diciembre de 2013 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso, asimismo se indicó que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de los diez (10) días de despacho siguiente al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo 107 eiusdem; tendría lugar la publicación del texto íntegro de la sentencia.

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Indicó el apoderado judicial que su representado ingresó a partir del 1º de febrero de 2004 en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, como detective previo cumplimiento de los requisitos y calificaciones exigidos por el programa de formación, iniciando así su carrera y logrando obtener las jerarquía de Sub-Inspector y de Inspector en fecha 1º de abril de 2011, siendo este su último cargo ocupado ante la medida de remoción y retiro, notificada en fecha 30 de julio de 2012.

Arguyó, que el único argumento por parte de la Institución es que se trata de un funcionario calificado como de “Confianza”, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a la interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004.

Que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado, en virtud de la inmotivación que refleja, por el hecho de que si bien es cierto nuestro M.T. ha sentado que cuando se trata de actos administrativos dictados en ejercicio de la función discrecional de la Administración Pública, dirigidos excepcionalmente a los funcionarios denominados legalmente de “Libre Nombramiento y Remoción” no se hace necesario la motivación de los mismos, tomando en cuenta, que obedecen a una relación subjetiva, ya que la escogencia del funcionario se hace por motivos de confianza o por razones ajustadas a ejecución de políticas, estableciéndose una relación personal. Lo que significa que frente a estos cargos, la Administración cuenta con cierta libertad para nombrar a las personas que considere idóneas para realizar la función asignada.

Considerando sin embargo, que esa discrecionalidad no implica ineludiblemente que la Administración se exonere del deber de motivar sus decisiones, tomando en cuenta la importancia de la motivación de los actos administrativos, como garantía de que los administrados destinatarios del mismo, puedan conocer las razones en las que se funda la Administración al adoptar decisiones que afecten sus esferas jurídicas, ya sea de intereses generales o particulares.

Que en el presente caso, la carrera administrativa de su representado dentro de la Institución viene dada por ascensos obtenidos a lo largo del tiempo y cumpliendo con los requisitos y formalidades de capacitación y formación académica exigida por la propia Institución hasta alcanzar cada una de las jerarquías y rango, hasta su violatoria medida, a su decir, de remoción y retiro del cargo de Inspector cuya condición de funcionario de carrera le fue reconocida por el SEBIN, en el mismo acto administrativo, cumpliendo con otorgarle el mes de disponibilidad que indica expresamente la norma, sin embargo a su entender no cumplió a cabalidad y de manera diligente con las gestiones de reubicación de su representado, dentro de la propia Institución o en otras de la Administración Pública, señalando que no bastó el hecho de enviar comunicaciones a solo tres (3) instituciones y mas aún sin obtener respuestas de esos organismos, que conociendo la dinámica diaria de su actividad, es obvio que la oportuna respuesta a los oficios y solicitudes no se hacen en los tiempos esperados, por lo que, señalar que fueron infructuosas las gestiones de reubicación, sin haber obtenido las respuestas del asunto, es violatorio a ese derecho que tiene su representado.

Que para el momento en que fue removido su representado gozaba de inamovilidad por fuero paternal debido al nacimiento de su menor hijo que data del 02 de abril de 2012, según consta de copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 100, expedida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Independencia del Estado Yaracuy, en fecha 04 de abril de 2012.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente caso gravita entorno a la pretensión del ciudadano H.A.F.H., a que se declare la nulidad de el acto administrativo signado con el Nº DG-084-12 de fecha 26 de junio de 2012 y notificado en fecha 30 de julio de 2012, mediante acto administrativo Nº 060-12, en el cual fue removido y posteriormente retirado del cargo de Inspector que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Base Territorial de Contrainteligencia Los Teques.

Asimismo, indicó el apoderado judicial del querellante en su escrito libelar que en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Inspector, no era un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción y que adicionalmente el acto administrativo que acordó su remoción esta viciado de inmotivación y que no todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional son de libre nombramiento y remoción como lo quiere hacer ver la Administración, amparándose en un aplicación desproporcionada del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y contraviniendo principios Constitucionales fundamentales del Poder Público, aunado al hecho de considerar que gozaba de inamovilidad, amparado por fuero paternal.

Frente a la situación planteada, debe este Juzgado Superior precisar que en el presente caso el ciudadano H.A.F.H., pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según los alegatos de su apoderado judicial no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una estabilidad conforme a lo establecido en los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo esto así, considera oportuno este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,

Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo del querellante que el ciudadano H.A.F.H., haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera. Considera importante resaltar, este Juzgado Superior, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, de fecha 14 de julio de 2010, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana I.M.R.M., pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, (…) y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público

(…OMISSIS…)

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley

. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas.

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana I.M.R.M., no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no se pueden considerarse funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó a la Dirección de Servicio de Inteligencia y Previsión (DISIP) ahora, SEBIN mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que el ciudadano H.A.F.H., ingresó a la Administración Pública en fecha 1º de febrero de 2004 como Detective (vid Folio Nro.7 del Expediente) desempeñando diversos cargos hasta el 1º de abril de 2011, fecha en la cual fue ascendido a la jerarquía de Inspector que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación.

En este orden de ideas, este Juzgado encuentra, sobre el vicio de inmotivaciòn alegado por la representación judicial del querellante, que es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T., las que han señalado que el vicio de inmotivación se configura cuando no es posible conocer los motivos del acto y sus fundamentos legales, acarreando con ello la nulidad absoluta del mismo, y que en tal sentido, debe indicarse que para la destitución de un funcionario al servicio de la Administración Pública, no sólo debe cumplirse con el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, sino que además el acto administrativo definitivo que imponga la sanción destitutoria debe estar correctamente motivado, ello a los fines de permitir a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión.

Para ello, se transcribe fragmento de la Sentencia Nro. 02361 de fecha 23 de octubre de 2001, de la Sala Político-Administrativa, (Caso: M.d.C.G.H.):

...la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre este último, es decir, la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.

Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe de cumplir con este requisito de forma para la emisión de todo acto administrativo, a fin de dar cumplimiento con el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa.

Ahora bien, entre los vicios que pueden afectar la motivación, cabe distinguir entre la inmotivación o ausencia de motivación y la motivación insuficiente. La primera configurada por un vacío total en la información dirigida a esclarecer los motivos en que se fundamentó la Administración para tomar su decisión, mientras que la motivación insuficiente tiene lugar cuando a pesar de existir una expresión referida a los hechos o el derecho aplicado, ésta se presenta con tal exigüidad que no se logra conocer con exactitud los motivos que dieron lugar al acto administrativo

(Cursiva de este Juzgado).

Se ha interpretado que la motivación consiste en la indicación expresa de las diferentes razones y argumentaciones que el Juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la dispositiva de la sentencia dictada. De igual manera, se ha entendido que la falta de motivación de la decisión, radica en una falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia, sobre este punto ha dicho que “(…) la insuficiente motivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente (…)” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 21 de febrero de 2000).

Ello así, el acto administrativo signado con el Nº DG-084-12 de fecha 22 de junio de 2012, que dio origen al acto de retiro Nº 060-12 de fecha 30 de julio de 2012, se expresa de la siguiente forma:

Por medio de la presente me dirijo a Usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, he decidido REMOVERLO del cargo que en la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN-S.T., con el cargo de Inspector, venía desempeñando dentro de esta Institución, por las siguientes razones: 1) El Servicio Bolibariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) , es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público…encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso- administrativa, entre otras,… 2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, … 3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…la función de seguridad del Estado ejercida por los cuerpos policiales – entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional) – pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatuario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo… (Ver sentencia Nº 2006-00304 de fecha 22 de febrero de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Por último, conforme con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le informo que el presente acto agota la vía administrativa, y contra el mismo, de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso –funcionarial dentro del lapso de tres meses …”(…). (Cursiva de este Juzgado)

Visto lo anterior mal puede establecerse la inmotivaciòn del acto, puesto que del extracto de la P.A. que antecede puede deducirse apriorísticamente las razones que motivaron el mismo, toda vez que mediante su contenido integro, expresa claramente al particular los fundamentos de hecho y de derecho, permitiendo conocer fuente legal y las razones que fueron tomadas en cuenta por la Administración para dictar los correspondientes actos administrativos de remoción y retiro, y así se declara.

En lo que a la violación del derecho a la paternidad se refiere, alegando que se encontraba amparado por la protección consagrada en los Artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal establecida en el Artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por cuanto para la fecha de su remoción y retiro no había vencido el período del referido fuero, perjudicando la protección integral de su familia, especialmente la de su hijo en edad lactante, en virtud de que quedó sin empleo y sin los salarios y beneficios socioeconómicos inherentes a su cargo, se tiene que:

Tras la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de v.d.P., dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.

Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Por su parte, el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece, en cuanto a la inamovilidad laboral del padre, que:

El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

. (Resaltado de este Juzgador)

De aquí que, en Venezuela, la familia y los hijos que se desarrollen en la misma, se encuentren protegidos constitucionalmente, transcendiendo el fuero maternal los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que esté por nacer, garantizándose la protección integral de la maternidad y de la familia como una asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, derechos éstos que serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que, lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, y a que ésta le provea, en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, por lo que la familia tiene reconocimiento constitucional y goza de la protección especial que brindan las leyes que regulan la materia, entre las que destaca la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, coexistiendo esa protección especial a la paternidad y la maternidad, constituyendo el fuero paternal una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente y, por tanto, la inamovilidad en la permanencia de la relación de empleo público y en el ejercicio de las funciones desempeñadas por el funcionario público, durante el año posterior al nacimiento de su hijo.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00722 del 23 de Mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló:

“(…) la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)

.

De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide”.

Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 742 del 5 de Abril de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, expresó:

(…) ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como “Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira”, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 09-0849 del 10 de Junio de 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, interpretando el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció:

(…) situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

[…]

(…) ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

[…]

(…) para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

[…]

Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide

.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sententencia Nº 00010 del 12 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, señaló:

(…) sólo podrá despedirse a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad ya transcrito, y que los padres gozan de inamovilidad por fuero paternal desde el momento de la concepción, ello en correspondencia con el criterio establecido en la sentencia antes citada. (Ver sentencia Nº 01036 de esta Sala del 21 de octubre de 2010)

.

En el caso de autos, corresponde a este Juzgado examinar los elementos probatorios consignados junto con la presente querella, y al respecto observa inserto en autos:

Folios 51 al 54, Acta Nº 100, emanada de la funcionaria designada por la Oficina de Registro Civil del Municipio Independencia del Estado Yaracuy, de fecha 04 de abril de 2012, haciendo constar el nacimiento del menor identificado como J.A.F.E., el día 02 de abril de 2012, hijo de la ciudadana Mersy M.E.R. y H.A.F.H.

Folio 18, Acto Administrativo signado con el Nº DG-084-12 de fecha 22 de junio de 2012, emitido por el funcionario designado del Instituto querellado, donde se acordó la remoción del hoy recurrente.

Folio 14, Acto Administrativo signado con el Nº 060-12 de fecha 30 de julio de 2012, emitida por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, acordando el retiro del hoy recurrente.

Del análisis de los referidos documentos consignados por la parte querellante se desprende prima facie, sin que esta afirmación signifique pronunciamiento de fondo, que en fecha 2 de abril de 2012 nació el hijo del ciudadano H.A.F.H., y que en fecha 22 de junio de 2012 se acordó su remoción del cargo de Inspector que venía desempeñando, lo cual hace deducir a este órgano Jurisdiccional que para el momento de la remoción no había vencido con creses el lapso establecido para el fuero paternal dado, encontrándose amparado por lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, motivo por el cual evidencia quien aquí decide, que la Administración no debió hacer efectiva la remoción y posterior retiro de su cargo hasta que no cesara la protección in comento, puesto que la misma, es un derecho que beneficia al recién nacido en su desarrollo y crecimiento integral, haciendo valer los intereses superiores del niño.

En lo que atañe al lapso de duración de la garantía constitucional in comento, se observa que para el momento en que se dicto la P.A. mediante la cual fue removido el ciudadano H.A.F.H., ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

…omissis…

Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

…omissis…

Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el Dos (02) de A.d.D.M.D. (2012), es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el Dos (02) de A.d.D.M.T. (2013), no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.

Con respecto a este punto, quien suscribe la presente decisión, se permite traer a colación la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de julio de 2013. con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., expediente 12-1313, la cual estableció:

(omissis)

Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso T.A.):

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar. La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma J.S.-Covisa, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal ‘aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva’-, por lo que ambos son ‘el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno’, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que ‘una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos’ (Sánchez-Covisa Hernando, Joaquín, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio ‘tempus regit actum’ y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual Sánchez-Covisa propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo…

Por todo lo precedentemente expuesto, este Juzgador debe concluir que si bien el ciudadano H.A.F.H., anteriormente identificado, podía ser removido de su cargo dada su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción tal y como quedo demostrado, no es menos cierto que para el momento en el cual fue removido y posteriormente retirado del cargo de Inspector que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Base Territorial de Contrainteligencia Los Teques se encontraba el hoy accionante, investido de fuero paternal, en virtud del nacimiento de su hijo, hecho que se produjo el Dos (02) de A.d.D.M.D. (2012), lo cual fue debidamente demostrado en sede administrativa, conforme al Acta Nº Acta Nº 100, emanada de la Oficina de Registro Civil del Municipio Independencia del Estado Yaracuy, de fecha 04 de abril de 2012, no siendo impugnada por la parte adversaria durante el debate judicial, debiendo acotar quien aquí decide, que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intervalo de tiempo, vale decir “hasta dos (2) años después del parto”, por lo que deberán postergarse los efectos ejecutorios del acto administrativo de remoción y retiro dictado hasta el día siguiente al cese de la inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el día Tres (03) de A.d.D.M.C. (2014), tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana; por lo que en atención a lo antes expuesto deberá ordenarse la reincorporación del ciudadano H.A.F.H. al cargo de Inspector que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Base Territorial de Contrainteligencia Los Teques, en caso de existir la disponibilidad del mismo o en un cargo de similar jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y los beneficios que no requieran la efectiva prestación del servicio, desde la fecha en que le fue suspendida su remuneración como consecuencia de su retiro, esto es, desde el (30) de J.d.D.M.D. (2012), hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán calcularse a través de experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo la Administración mantener en estatus de suspensión de sus labores al querellante, si lo considera pertinente, y Así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado J.L.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.192, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.A.F.H., titular de la cédula de identidad Nº V-16.114.911, contra el acto administrativo signado con el Nº DG-084-12 de fecha 22 de junio de 2012 y notificado en fecha 30 de julio de 2012, mediante acto administrativo Nº 060-12, en el cual fue removido y posteriormente retirado del cargo de Inspector que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Base Territorial de Contrainteligencia Los Teques, y en consecuencia:

PRIMERO

Se suspenden los efectos ejecutorios del acto administrativo de remoción y retiro dictado, hasta el día siguiente al cese de la inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el día Tres (03) de A.d.D.M.C. (2014).

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación del ciudadano H.A.F.H. al cargo de Inspector que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Base Territorial de Contrainteligencia Los Teques, en caso de existir la disponibilidad del mismo o en un cargo de similar jerarquía, pudiendo la Administración mantener en estatus de suspensión de sus labores al querellante, si lo considera pertinente.

TERCERO

Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y los beneficios que no requieran la efectiva prestación del servicio, desde la fecha en que le fue suspendida su remuneración como consecuencia de su retiro, esto es, desde el (30) de J.d.D.M.D. (2012), hasta su efectiva reincorporación los cuales deberán calcularse a través de experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas

a los Diecinueve (19) días de Diciembre de Dos Mil Trece (2013).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 19/12/2013, siendo las Tres post-meridiem (03:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg LISBETH BASTARDO

Exp. 2090

JVTR/EFT/41