Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 14 de Marzo de 2007

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Guanare, 14 de marzo del año 2007.

196º y 148 º

ASUNTO N º PP01-R-2007-000002.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: H.M. y F.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad N º 4.607.187 y 5.940.400, en su orden.

APODERADO DE LOS ACTORES: Abogados C.A.C.G., J.C.R.L., J.L.J.P. y F.L.P., identificados con matricula de Inpreabogado Nº 43.157, 102.901, 83.676 y 90.258, en su orden.

PARTE DEMANDADA: CERVECERIA POLAR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14/03/1941, bajo el Nº 303, tomo 1, expediente Nº 779.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.B.M., L.G.D.A., L.B.M.G., A.B., M.M.H. Y J.D.R.B.B., identificados con matricula de Inpreabogado N º 21.026, 80.533, 16.176, 44.429, 99.335 y 92.411, respectivamente.

ASUNTO: Reclamación de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Cursa por ante esta superioridad recurso de apelación (F. 229 tercera pieza) interpuesto por la abogada M.M.H., en su carácter de representante judicial de la parte demandada CERVECERIA POLAR C.A., contra la decisión de fecha 08/12/2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, en la cual se declaró CON LUGAR la acción por reclamación de prestaciones sociales incoada por los ciudadanos H.M. y F.R. contra CERVECERIA POLAR C.A., y SIN LUGAR el llamamiento a tercero de las empresas DISTRIBUIDORA FRANFO, S.A y DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ S.R.L.

MOTIVO DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

Secuela procedimental

Consta en autos, que en fecha 19/08/2004 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda por reclamación de prestaciones sociales incoada por el abogado C.A.C.G. actuando como representante judicial de los ciudadanos H.M. y F.R. contra la empresa CERVECERIA POLAR C.A. (F. 03 al 30 primera pieza), la cual efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual se abstuvo de admitirla en fecha 24/08/2004 por considerar que la misma adolecía del requisito establecido en el ordinal 2º del Artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, librándose el cartel de notificación conducente, siendo seguidamente consignado el correspondiente escrito de subsanación de la demanda en fecha 01/09/2004 (F. 40 primera pieza) y posteriormente admitido el día 02/09/2004 (F. 41 primera pieza ).

Hechos invocados a favor de los demandantes en el escrito libelar y escrito contentivo de despacho saneador (F.03 al 30 y 40 primera pieza):

Arguyeron que comenzaron a prestar servicios personales como conductores – vendedores, el ciudadano F.R. desde el 31/10/1988 y el ciudadano H.M. desde el 25/09/1992, para DIPOCOSA (Distribuidora Polar Centro Occidente S.A) agencia de Acarigua estado Portuguesa, ahora según su decir, fusionada con CERVECERÍA POLAR C.A, y con domicilio funcional en la agencia de Acarigua estado Portuguesa.

Hicieron mención que al poco tiempo la empresa CERVECERÍA POLAR C.A, empezó un plan piloto en el interior del país para el año 1986, el cual también se dio en las zonas de Barinas y Acarigua relativo a forzar a los trabajadores a constituir sociedades de responsabilidad limitada (S.R.L), pretendiendo ocultar la naturaleza de la relación laboral. Asimismo, luego de constituir las firmas mercantiles (S.R.L ó C.A) le hicieron firmar un contrato de compra – venta, creando un fraude laboral, toda vez, que no representa la realidad de la relación de trabajo.

Exaltaron que sus labores dentro de la empresa CERVECERÍA POLAR C.A, como conductores – vendedores, consistían en vender en forma exclusiva los productos distribuidos por la mencionada empresa, vale decir, cerveza y malta en diversos envases elaborados por CERVECERÍA POLAR C.A, dichos productos debían ser vendidos de acuerdo a las condiciones establecidas en un contrato de concesión comercial, que determinaba zonas de distribución o rutas fijas, las cuales no podían ser cambiadas para vender libremente sus productos a otros clientes.

Culminando sus relaciones laborales con la demandada CERVECERÍA POLAR C.A el día 23 de mayo de 2004 para F.R. y el día 28 de marzo de 2004 para H.M., según su decir, por despido injustificado, al querer cambiarles la ruta desmejorado sus condiciones, argumentando que no pudieron continuar laborando así, debido a que la accionada, cambió su sistema de trabajo, forzando a los trabajadores aceptar el nuevo formato de franquicia.

Reclamando mediante el referido escrito libelar los conceptos y montos que a continuación se refieren:

F.R.

Indicando un tiempo de servicio de quince (15) años, seis (06) meses y veintitrés (23) días, con un último salario normal de SETENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.292,00) y un último salario integral de CIENTO OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 108.424,00), reclamó:

- Por antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 32.481.859,00).

- Intereses de antigüedad la cantidad de VEINTITRES MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 23.726.673,00).

- Por días feriados, la suma que asciende a VEINTITRES MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 23.055.776,00).

- Domingos y días de descanso no cancelados, la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 57.889.104,00).

- Vacaciones no disfrutadas y no canceladas (528 días) la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO CATORCE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 37.114.176,00).

- Utilidades, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS VENTIUN MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 155.321.171,00).

- Indemnización por despido injustificado (Articulo 125 L.O.T), la suma de VENTIUN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 21.231.000,00).

- Por preaviso, la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.752.000,00).

H.M.

Indicando un tiempo de servicio de once (11) años, cuatro (04) meses y veintiocho (28) días, con un último salario normal de SETENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.292,00) y un último salario integral de CIENTO OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 108.424,00) reclamó:

- Por antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 30.390.381,00).

- Intereses de antigüedad la cantidad de VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.22.893.655, 00).

- Por días feriados, la suma que asciende a QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 15.390.475,00).

- Domingo y días de descanso no cancelados, la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.38.946.002, 00).

- Vacaciones no disfrutadas y no canceladas (414 días) la cantidad de VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS VENTIOCHO MIL VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.26.828.028, 00).

- Utilidades, la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.81.002.500, 00).

- Indemnización por despido injustificado (Articulo 125 L.O.T) la suma de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 14.993.250,00).

- Por preaviso, la cantidad de SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 7.200.000, 00).

Totalizando los conceptos antes descritos, por ambos actores la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL DIEZ BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 658.058.010,00) mas la indexación monetaria.

Seguidamente cumplido con los trámites de notificación correspondientes, se observa inserto a los folios del 59 al 68 escrito consignado por el abogado L.B.M.G., actuando en su carácter de representante judicial de la demandada CERVECERIA POLAR C.A., mediante el cual solicitó la intervención forzosa de los terceros, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, DISTRIBUIDORA RODRIGUEZ S.R.L y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, peticionando, en tal sentido, fuesen citados sus representantes legales, en las personas de los ciudadanos H.M. y F.R., respectivamente, razón por la cual fue suspendida la realización de la Audiencia Preliminar (F. 98), a los fines de dar respuesta a lo requerido.

Así las cosas, en fecha 06/10/2004 el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante auto motivado determinó que no existía merito suficiente para admitir el llamamiento a tercero solicitado, declarando consecuencialmente inadmisible la misma (F. 102 al 106 primera pieza), siendo apelada esta decisión por la representación judicial de la accionada en fecha 08/10/2004 (F. 108 primera pieza) y remitido el expediente a esta instancia a los fines de la resolución de la misma, llevándose a cabo la audiencia oral y pública para oír apelación en fecha 18/11/2004 (F. 122 al 124 primera pieza), declarándose CON LUGAR la apelación intentada por la parte demandada CERVECERIA POLAR C.A, revocando la decisión antes referida de fecha 06/10/2004 dictada por el A quo, ordenando la admisión de los terceros al proceso, DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, DISTRIBUIDORA RODRIGUEZ S.R.L y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS y por ende su notificación (F. 126 al 130 primera pieza).

Seguidamente, admitido por el tribunal A quo el llamamiento a los terceros de conformidad con la sentencia dictada por este Tribunal Superior y publicada en fecha 07/12/2004 (F. 126 al 130 primera pieza) así como cumplidos con los trámites de notificaciones correspondientes, se llevo a cabo el inicio de la audiencia preliminar en fecha 26/04/2005, contando con la comparecencia de ambas partes, así como de los terceros llamados al proceso, pautándose su prolongación para los días 07/06/2005 y 15/06/2006 fecha esta última en la cual se dejó constancia que no hubo lugar a mediación alguna, dándose por concluida la Audiencia Preliminar, y ordenándose consecuencialmente el agregado de las pruebas aportadas por ambas partes al proceso y la remisión del expediente a la instancia de juicio, una vez fenecido el lapso para que tuviere lugar la contestación a la demanda, litis contestación antes mencionada, que tuvo lugar en fecha 21/06/2005 (F. 04 al 48 tercera pieza) en los siguientes términos:

La accionada al dar contestación a la demanda, negó y rechazó en forma pormenorizada los hechos y pretensiones esbozados y reclamados por cada uno de los demandantes, oponiendo como punto central de su defensa lo atinente a que los demandantes no fueron trabajadores dependientes de la empresa CERVECERÍA POLAR C.A alegando por el contrario que eran comerciantes, toda vez, que realizaban actividades de reventa y distribución de sus productos como administradores de las sociedades mercantiles que ellos representaban, denominadas DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ S.A, y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A, creándose así, según su decir, una relación mercantil con el objeto de revender productos de cerveza y malta, en una zona geográfica convenida, señalando textualmente en dicho escrito lo que de seguidas se trae a colación:

Oponemos a los co-demandantes, la falta de cualidad y de interés en los actores y en la demandada, para intentar y sostener este juicio. Esta defensa la fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en concordancia con el segundo parágrafo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil; y argumentamos en los siguientes términos. DIPOCOSA es una firma mercantil que se dedica a la elaboración, embotellado distribución y venta de Cerveza y Malta de la marca Polar. Igualmente DIPOCOSA tiene en venta sus productos mediante facturación, ventas que realiza a sus sociedades mercantiles que adquieren de nuestra representada los productos que la fabrica y luego, revenden los mencionados productos a sus propios clientes. Dichas empresas son totalmente independientes. Así mismo, le compran a DIPOCOSA previa facturación una cantidad de bebidas refrescantes, las cuales son vendidas por ellas, y el precio de la venta del producto que hace DIPOCOSA al demandante queda a beneficio de DIPOCOSA mientras que la utilidad que reciben éstas empresas consiste en la diferencia entre el precio compra a nuestra representada y el precio por el cual revenden bajo su cuenta y riesgo, los mencionados productos. En efecto, los actores en representación de sus empresas distribuidoras, es comprador de nuestra representada, que realiza actividades eminentemente mercantiles y cuyos supuestos servicios son prestados a sus propios clientes, a quien los co demandantes en representación de sus distribuidoras revenden y suministran los productos que han comprado a nuestra representada, no existiendo un horario de trabajo toda vez que las actividades que realiza no tiene fijada una oportunidad para ejecutarla, inclusive no existe obligación de realizarla personalmente.

(Fin de la cita)

En tal sentido, siendo que la parte demandada manifestó que sólo existía una relación mercantil con las distribuidoras que, según sus dichos, representan los actores, se colige la negación de la relación de trabajo y por ende la negativa y el rechazo de todos y cada unos de los conceptos y montos reclamados por los actores.

En este orden procedimental, fue remitido el expediente a la instancia de juicio quien lo recibió en fecha 28/06/2005 (F. 59 tercera pieza), procediendo a fijar la celebración de la audiencia oral y pública (F. 76 tercera pieza) efectuándose el acto de admisión de las pruebas aportadas por las partes en fecha 06/07/2005 (F. 77 al 88). Así las cosas, en fecha 08/08/2005, se dio inicio a la audiencia de juicio (F. 145 tercera pieza) la cual fue suspendida en virtud de la remoción de la juez regente de dicha instancia, suscitándose la designación de un nuevo Juez, quien cumplió con los trámites de notificación a las partes, así como la realización de una prueba de informe admitida y sobre la cual no constaban resultas, reanudando la causa en fecha 27/01/2006 (F.161 tercera pieza), celebrándose la mencionada audiencia de juicio bajo la rectoría del nuevo juez designado y con la presencia de todas las partes intervinientes en fecha 23/11/2006, difiriéndose la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica del trabajo bajo el sustento de la complejidad del caso para el día 30/11/2006.

Subsiguientemente, llegada la fecha antes referida 30/11/2006 fue dictado el mencionado dispositivo oral del fallo, determinándose por el A quo la existencia de las relaciones laborales en controversia, toda vez, que según su criterio la demandada no logro desvirtuar la presunción de laboralidad existente a favor de los demandantes por lo cual declaró:

- CON LUGAR la acción intentada por los ciudadanos H.M. Y F.R., en contra de la empresa CERVECERÍA POLAR por cobro de Prestaciones Sociales y SIN LUGAR el llamamiento a tercero.

- Ordenó a la empresa demandada CERVECERÍA POLAR C.A. al pago de los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, días feriados y de descansos laborados, vacaciones no disfrutadas, utilidades y la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, montos que alcanzaban a la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS. (Bs. 207.373.774,26) para el ciudadano F.R. y la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 162.125.254,41).

- Condenó el pago de intereses de mora, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la decisión, el cual recaería sobre las cantidades condenadas, calculados a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para las prestaciones sociales, estableciendo que correrían desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, aludiendo el criterio de la Sala de Casación Social, en fecha 30 de marzo de 2006, en sentencia 0551.

- Ordenó la corrección monetaria ó indexación desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta.

- Dictaminó la realización de una experticia complementaria al fallo para determinar los montos referidos a los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses moratorios que se hubieren generado por la cantidad condenada e indexación correspondiente.

- Condenando a la parte demandada CERVECERÍA POLAR C.A al pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicándose el texto integro de la sentencia antes referida, en fecha 08/12/2006 (F. 194 al 226 tercera pieza), siendo apelada la misma por la representación judicial de la demandada en fecha 14/12/2006, remitiéndose el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

Así pues, con fundamento en los principios procesales de la inmediación y la oralidad que constituyen pilares esenciales dentro del nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que la parte demandada - apelante fundamenta su apelación en las siguientes argumentaciones a saber:

- Arguyeron que la decisión de primera instancia contiene vicios tales como: La denegación de justicia, toda vez, que según su decir existió durante el desarrollo del proceso silencio por parte del A quo con respecto al llamamiento de tercero solicitado por la demandada y admitido por este Juzgado superior.

- Así mismo manifestaron, que el sentenciador de Primera Instancia incurrió en un error de interpretación de la norma jurídica e incongruencia en su aplicación al indicar que la demandada, no negó ni desconoció una probanza llamada factura guía, siendo el caso según su decir, que mal podrían desconocer un documento o tachar un documento que proviene de un tercero, vale decir, que no fue emanado por ellos.

- Incongruencia y contradicción en la aplicación de la norma jurídica en la valoración de las correspondencias aportadas por ambas partes del mismo tenor, alegando que no se les otorgó igual valoración.

- Incongruencia y contradicción en la aplicación de la norma jurídica, con relación a la valoración del carnet aportado por la parte actora, al no ser considerado como demostrativo de la relación mercantil, sino que fue tomado como un indicio de la relación laboral pretendida por los actores.

- En lo atinente a la prueba de exhibición de los libros de vigilancia llevados por la empresa demandada, alegan que existe un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que mal podrían exhibir un libro que no llevan en la empresa, exaltando que sólo poseen el libro llamado de novedades.

- De igual forma argumentaron otro falso supuesto de hecho en la pagina 2 de 30 en la parte infine de la sentencia, donde el Juez establece que a los trabajadores se les obligó a constituir firmas personales, porque de manera contraria lo que consta en autos, según sus dichos, es que hubo una compañía anónima constituida con una fecha anterior al inicio de la relación comercial de la distribuidora y CERVECERÍA POLAR C.A.

- Denotaron la ocurrencia de una falsa aplicación de la norma al darle valor probatorio a favor de la demandada, no obstante, al adminicularla con la prueba de informe del SENIAT, la cual según su decir no fue admitida prima facie, conllevó al sentenciador A quo a determinar la existencia de la relación personal.

- Con relación a la declaración de parte, ambos demandantes admitieron la compra de la mercancía, haber asumido las perdidas de la mercancía, haber comprado el camión y que les quedó en su propiedad, así como admitieron que se les pago la zona geográfica que ellos habían adquirido previamente a la negociación, lo cual no fue valorado por el A quo.

- En lo atinente al concepto de utilidades, los actores, en un caso piden 60 días y después 120 días y el otro actor pide 120 días alegando una convención colectiva que nadie probó, ni consta en autos, configurándose un falso supuesto, al juez exponer que el actor en su libelo dijo que en un convenio verbal las utilidades eran por 60 días, no evidenciándose hecho en autos.

Por su parte la representación de los accionantes al momento de rebatir las argumentaciones de la empresa apelante, señaló:

- Estar totalmente de acuerdo con la decisión del A quo, toda vez que a su criterio, es improcedente la intervención de los terceros llamados a la causa por cuanto nada tiene que ver, ni sus derechos se encuentran lesionados.

- Así mismo, adujó que los conductores deben poseer una guía la cual tiene una licencia de licores para poder circular y esa licencia la poseía la demandada, acotando que los trabajadores al momento de entrar y salir en los camiones de los depósitos de CERVECERÍA POLAR, indudablemente eran chequeados, tanto, que si los camiones no permanecían en ese estacionamiento eran sancionados, toda vez, que eran exclusivamente para la distribución de los licores de dicha empresa.

Desprendiéndose de los términos en que fue planteada la apelación (la cual consta en el video producto de la filmación correspondiente adjunto al cuaderno de recaudos), que la parte accionada – apelante discrepa en su totalidad de lo establecido en la sentencia recurrida, toda vez, que insiste en la existencia de la relación mercantil más no laboral.

PUNTO CONTROVERTIDO

Escudriñadas las actas procesales que conforman el expediente in examine, así como oídas las argumentaciones sustentadas ante esta alzada por el representante judicial de la accionada – apelante, observa esta juzgadora que el punto controvertido en la presente causa se basa en determinar, si se encuentra ajustada a derecho la declaratoria CON LUGAR de la acción por reclamación de prestaciones sociales instaurada por los ciudadanos H.M. y F.R. contra CERVECERIA POLAR C.A., y SIN LUGAR el llamamiento a tercero. Dentro de esta perspectiva, juzga importante esta superioridad delimitar los hechos controvertidos al momento de trabarse la litis, siendo de indubitable relevancia exaltar que en la contestación de la demanda la accionada negó expresamente la existencia de la relación laboral, por lo cual al entender de quien juzga quedaron en litigio los siguientes hechos:

- La existencia de la relación laboral

- La existencia de un despido injustificado.

- Así como, la procedencia del pago todos conceptos reclamados por cada uno de los actores, tales como: Antigüedad, intereses de antigüedad, días feriados, domingo, días de descanso no cancelados, vacaciones no disfrutadas y no canceladas utilidades, indemnización por despido injustificado y preaviso.

Por lo cual, tomando en consideración que la parte demandada en la presente causa discrepa de la totalidad de la sentencia proferida por el sentenciador de primera instancia, ya que insisten en la inexistencia de las relaciones laborales argüidas por los actores contraponiendo en su lugar la existencia de relaciones mercantiles, corresponde a esta alzada dilucidar como punto previo, si efectivamente en el caso de marras los ciudadanos H.M. y F.R. mantenían o no una relación protegida por las disposiciones emergentes del derecho tuitivo del trabajo encontrándose por tanto bajo la égida de la Ley Orgánica del Trabajo o por el contrario están referidas a relaciones enmarcadas dentro de la normativa mercantil.

CARGA DE LA PRUEBA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita)

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes trasladada y acoplado a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la qué la empresa accionada dio contestación a la demanda. De manera que la demandada tendría la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Aunado a lo anterior es de mencionar, que para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales. Así pues, entre las normas protectoras establecidas en nuestra legislación laboral, se encuentra la mencionada presunción de laboralidad aplicable a toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo las excepciones que la propia ley establece, la cual está consagrada en el mencionado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

(Fin de la cita).

Es sin duda oportuno en este etapa, traer a colación, la sentencia N ° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual interpretó la norma contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste por demás reiterado, el cual establece, conforme a lo previsto en el Artículo 1.397 del Código Civil, que tal presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia.

Ahora bien, siendo que en el caso de marras la demandada desconoció la existencia de la relación de trabajo con los actores, arguyendo que sólo estaba referida a la prestación de un servicio de carácter mercantil, se activa de pleno derecho la presunción de laboralidad consagrada a favor de los actores. En tal sentido, como sustento jurídico es oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial abonado por la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 22/09/2006, caso J.G.F.A. contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A., denominada actualmente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en a cual se reseñó lo siguiente, cito:

…Entre las normas protectoras que establece la legislación social con carácter de imperatividad, se encuentra la presunción de laboralidad de toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba –salvo las excepciones que la propia ley establece-, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la cual, constatada la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación, excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo. Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de laboralidad de la relación entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, implica que salvo prueba en contrario, el juez debe declarar la existencia de una relación jurídica de esta naturaleza cuando conste en autos aquella situación fáctica –prestación de servicios personales-, ya que salvo los casos de excepción que el propio artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, se presumirá –con carácter relativo- que existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral entre quien preste un servicio personal y aquel que lo recibe, teniendo la carga de probar que la naturaleza jurídica de la relación es ajena al campo de lo laboral, aquel que afirme esta circunstancia

. (Fin de la cita).

Dentro de este contexto, siendo que la parte demandada reconoce la existencia de una relación con los actores, pero alegando que la misma es de carácter mercantil, se traslada de esta manera la carga a la accionada debiendo la misma desvirtuar que las relaciones en comentario se encuentra al margen de las disposiciones propias del derecho tuitivo del trabajo, vale decir, que están referidas a relaciones mercantiles y no laborales y así se establece.

Del análisis de la relación laboral alegada por los demandantes y negada por la demandada

Observa quien juzga, que la parte demandada en su escrito de contestación niega la existencia de las relaciones laborales arguyendo la de tipo mercantil y por lo tanto no corresponde a los referidos demandantes, según su decir, los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido, adminiculado a lo expuesto con precedencia, el ordinal 1 º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, el cual obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló ésta prestación de servicios y no limitarse a observar la forma jurídica bajo la cual pretendieron las partes fundamentarla, haciéndose imperioso, por lo tanto a.s.e.e.c.s. iudice están dado los elementos que conforman una relación de trabajo agotando lo establecido jurisprudencialmente con respecto al “test de dependencia o examen de indicios”.

Así pues, como lo señala A.S.B., el test de dependencia es:

Una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21).

A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no, de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (…)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

c) Forma de efectuarse el pago (…)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…);

f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Por su parte la Sala de Casación Social incorporó, mediante sentencia N º 489 de fecha 13/08/2002, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, caso M.B.O.D.S. contra FEDERACIÓN NACIONAL DE LA DOCENCIA, COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA FENAPRODO – CPV) los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Así pues dentro de este contexto y a los fines de constatar la existencia o no, de las comentadas relaciones laborales es preciso pasar a efectuar el estudio pormenorizado de las pruebas traídas al proceso, las cuales serán apreciadas de acuerdo a los principios contenidos en nuestra legislación adjetiva relativos a la actividad probatoria.

   DEL ACERVO PROBATORIO

   Esta alzada pasa de seguidas a plasmar el análisis del cúmulo probatorio aportado por ambas partes al proceso, las cuales son valoradas con fundamentos a los principios probatorios que rigen el p.l.v., primordialmente el de comunidad de la prueba.

   PRUEBAS APORTADAS POR LOS DEMANDANTES:

   DOCUMENTALES:

   - Original de Veintisiete (27) facturas; marcados con las letras desde la “A” hasta la “Z”, cursante a los folios desde el 168 al 191 de la primera pieza del presente expediente, con destinatario de DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A., nombre del conductor F.R..

   - Tres (3) originales de facturas: marcadas con las letras “A1”, “A2” y “A3”; cursantes a los folios 192 al 194 de la primera pieza del presente expediente de as cuales las marcadas A1 y A3, tienen como destinatario a la DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A., nombre del conductor F.R.; por su parte la marcada A2, tienen como destinatario a DISTRIBUIDORA ALEXIS S.A nombre del conductor E.A.L.R..

   - Original de diecinueve (129) facturas; marcadas con los números desde el 1 al 120, cursante a los folios desde el 223 al 341 de la primera pieza del presente expediente todas con destinatario a la DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, nombre del conductor H.M..

   Documentales antes reseñadas que no fueron desconocidas ni impugnadas por la contraparte, en las cuales se evidencia que la accionada facturaba la venta de productos de CERVECERIA POLAR por una parte, a la empresa DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A, siendo el nombre del conductor el ciudadano F.R., así como a DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, cuyo conductor era el ciudadano H.M., reflejándose en dichas facturas la identificación de las partes, la cantidad de envases, el total de litros y su precio unitario, el número y fecha de emisión, las cantidades correspondientes a los impuestos que la operación devengaba, tal como impuesto al valor agregado (I.V.A).

   De igual forma se observa que en todas las facturas de venta de productos se establece la ruta, Trinidad – Ospino, Acarigua, Sarare – La miel y que las condiciones de pago en algunas era de contado y en otras era realizado a crédito, detallándose a demás que en cada una de las facturas in examine la mención de la licencia de licores, “número 055 - My - 597”, la cual pertenece a DIPOCOSA, agencia de Acarigua, tal como se evidencia en el cuerpo de las mismas facturas.

   - Originales de cinco (05) facturas guías complementarias, identificadas CON MEMBRETE DE CERVEZA POLAR, en botellas ricas, en latas “Polarica”, vendedor independiente; marcadas con las letras “B1” a la “B5”, cursantes a los folios 195 al 199 de la primera pieza del presente expediente. Se observa que las mencionadas facturas de remesas de cervezas, son destinadas cuatro (04) al establecimiento del BAR RESTAURANT EL TRUENO y una (01) a la CANTINA LA ESPERANZA las cuales cuentan con un número de guía complementaria, número de cliente, la cantidad de casilleros y litros entregados, así como su precio unitario, firmado (con rubrica ilegible) por un vendedor independiente, sin especificación de su identidad, documentales que no fueron desconocidas ni tachadas por la empresa demandada, evidenciándose que los productos fueron adquiridos a DIPOCOSA y las remesas son realizadas bajo la licencias otorgadas por el SENIAT a la mencionada empresa.

   - Originales de doce (12) facturas guías complementarias, identificadas con: PRODUCTOS DE CERVEZA Y MALTA, VENDEDOR INDEPENDIENTE; marcadas con las letras “B6” a la “B17”, cursantes a los folios 200 al 211 de la primera pieza del presente expediente. Se observa que las mencionadas facturas de remesas de cervezas, son destinadas algunas al establecimiento del BAR RESTAURANT EL TRUENO y otras a la CANTINA LA ESPERANZA las cuales cuentan con un número de guía complementaria, número de cliente, la cantidad de cajas y litros entregados, así como su precio unitario, firmado (ilegible) por una compañía vendedora independiente, documentales que no fueron desconocidas ni tachadas por la empresa demandada, evidenciándose específicamente en las marcadas de la B14 a la B17, en su parte in fine que los productos fueron adquiridos a DIPOCOSA y las remesas son realizadas bajo la licencias otorgadas por el SENIAT a la mencionada empresa.

   - Originales de tres (3) facturas – guía complementaria identificadas en la parte superior con denominación DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A. Urb. Villa Araure 1 Av. 1, N º 02 - 92, Araure estado Portuguesa, RIF. J – 08585545-6, NIT 0012931417; marcadas con las letras “B20”, “B21” y “B22”, cursantes a los folios del 212 al 214 de la primera pieza del presente expediente. De la cuáles se evidencia que la mencionada facturación es por la venta de cerveza y malta, una (B20) a la Bodega LA GRAN PARADA y las otras (B21 y B22) al BAR RESTAURANT EL TRUENO, indicando la cantidad de cajas vendidas, el precio unitario, el impuesto de ventas al mayor y el total de las ventas. La misma se encuentra firmada (con rubrica ilegible) por la compañía vendedora independiente, con una coletilla en la parte inferior izquierda relativa a que los productos en venta son adquiridos en DIPOCOSA en las agencias y sub depósitos ubicados en diversas partes de país, establecimientos que poseen cada una de ellas la licencia de venta de licores y que sólo los distribuidores, en este caso “DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, S.A”, realizan operaciones de compra y venta del líquido, ya que los envases son propiedad del fabricante productora y debe ser devuelto.

   Documentales (facturas) antes detalladas y descrita a las cuales esta alzada le otorga pleno valor probatorio como demostrativa de las operaciones comerciales de compra venta, propias de la figura del contrato de concesión, realizadas entre la accionada CERVECERIA POLAR C.A. y las DISTRIBUIDORAS LOS CHACOS S.A. y FRANFO S.A (Terceros llamados al proceso), siendo importante resaltar que tomando una muestra de las referidas facturas, específicamente las insertas desde el folio 231 al 256 pertenecientes a la empresa DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, se evidencia que desde el 02/06/2003 al 30/06/2003 la misma facturó un total de CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 41.227.552,81), suma esta que rebasaría con demasía la capacidad económica de un trabajador que alega en este caso, en su escrito libelar haber, según su decir, percibido como último salario mensual normal diario correspondiente a la cantidad de SETENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.292,00), vale decir DOS MILLONES CIENTO OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.108.760,00) mensuales y así se aprecia.

   - Original de carnet de identificación; cursante al folio 221 de la primera pieza. Quien juzga infiere que la comentada identificación fue otorgada por la empresa DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A, a la sociedad anónima DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A, en la persona de su representante legal, Director Gerente F.R.. Probanza ésta no desconocida por la contraparte y a la cual esta alzada otorga pleno valor probatorio como demostrativa de la relación existente entre las personas jurídicas DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A, y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A y así se aprecia.

   - Copia al carbón de talonario, marcado “T”, contentivo de facturas guías complementarias, serie B, cursantes a los folios desde el 343 al 436, emitidas por la empresa mercantil DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, Calle 8 C/Av 28 N º 27-53, Araure estado Portuguesa, RIF. J-30014051-2, NIT: 0034154309, correspondiente a remesas de productos despachados por DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A los cuales eran distribuidos por la referida DISTRIBUIDORA FRANFO S.A a establecimientos mercantiles, detallándose en las mismas el número de cajas entregadas y su precio total, evidenciándose además que las licencias de licores que se observan en su físico son las respectivas a las agencias que DIPOCOSA tiene en cada estado de la Región. Probanza a la cual esta alzada otorga pleno valor probatorio como demostrativa de la relación existente entre las personas jurídicas DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A, y DISTRIBUIDORA FRANFO S.A desprendiéndose de ellas los rasgos propios característicos de un contrato de concesión atinente a la compra, distribución y reventa de los productos adquiridos para tales fines y así se aprecia.

   - Original de correspondencia, de CERVECERÍA POLAR al ciudadano F.R.; de fecha 04 de febrero de 1995, marcada “S3”, cursante al folio 441, suscrita por el Lic. ISAIAS ROJAS PEÑA, Gerente de Administración, mediante la cual se le participó la decisión de incrementar a partir del 06/02/1995 el monto de la garantía constituida a su favor en vista de los incrementos en los productos de cerveza que le son vendidos en virtud del contrato de exclusividad de compra – venta de dichos productos celebrado entre ambas empresas DIPOCOSA y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS. Documental no desconocida por la contraparte, a la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio y adminiculada, con las facturas guías ya analizadas, es demostrativa de la relación comercial existente entre las personas jurídicas DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A, y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A y así se aprecia.

   - Original de correspondencia de fecha 07 de febrero de 1995, suscrita por el Gerente de ventas de DIPOCOSA, dirigida a DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A con atención al ciudadano F.R. a la cual se anexó lista de precios, de fecha 06 de febrero de 1995, marcada “Z1”, cursante al folio 442 y 443 de la primera pieza. Esta alzada le confiere valor probatorio y la misma evidencia al igual que las demás documentales, el desarrollo de la relación con el hoy actor F.R., fue en su cualidad de representante legal de la persona jurídica DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A, y así se aprecia.

   - Tres (3) originales de diplomas, a nombre de los demandantes ciudadanos: F.R. en su condición de administrador de DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, C.A un (1) diploma, en cuanto a H.M. dos (2) diplomas en su condición de administrador de DISTRIBUIDORA FRANFO, S.A, cursantes a los folios 222, 444 y 445 de la primera pieza. A la cual esta alzada le otorga valor probatorio como demostrativo que la empresa accionada le otorgaba a los actores, como representante de sus distribuidoras, cursos o talleres de adiestramiento para mejorar las ventas de sus productos y así se aprecia.

   - Copia fotostática simple de comunicación dirigida al ciudadano C.C., de fecha 04/11/2003, emanada y suscrita por el Gerente Jurídico Tributario (E), cursante a los folios del 446 al 451, mediante la cual se realiza una aclaratoria relativa a los artículos 30, 31, 240, y 246 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, la cual es tomada por esta alzada en su contenido sólo como un indicio del incumplimiento de la normativa tributaria atinente al registro y autorización por parte de la Administración Tributaria de las distribuidoras FRANFO S.A. y CHACOS S.A. respectivamente, en virtud de lo expuesto en el antepenúltimo aparte de la referida comunicación y así se aprecia.

   - Comunicación de fecha 01/08/1995, dirigida a DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A., con atención al ciudadano FRDDY RODRIGUEZ, suscrita por el Gerente General de DIPOCOSA, mediante la cual informan en virtud de la relación comercial existente entre ambas, que en fecha 28/06/1995 fueron designados por el SENIAT como agentes de percepción de impuestos al consumo suntuario y de las ventas al mayor por lo cual se producirían cambios en la facturación. Anexando tabla de precios a partir del 03/08/1995 (F. 453), documental valorada por quien juzga, toda vez que no fue de ninguna manera desconocida, siendo una probanza que ratifica el trato comercial existente entre DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A., fungiendo la primera como un agente de percepción de los impuestos generados por la compra de los productos por ella vendidos y así se aprecia.

   - Original de carnet de identificación; cursante al folio 454 de la primera pieza. Quien juzga infiere de la comentada identificación fue otorgada por la DISTRIBUIDORA POLAR, a la sociedad anónima DISTRIBUIDORA FRANFO, S.A en la persona de su representante legal H.M.. Probanza ésta no desconocida por la contraparte y a la cual esta alzada otorga pleno valor probatorio como demostrativa de la relación existente entre las personas jurídicas DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A, y DISTRIBUIDORA FRANFO S.A y así se aprecia.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   La parte demandante solicitó la exhibición de los originales de los siguientes documentos:

   - LIBROS DE VIGILANCIA, LLEVADOS POR LA EMPRESA DIPOCOSA con respecto al CONTROL DE HORARIO DE ENTRADA Y SALIDA DEL PERSONAL DESDE OCTUBRE DE 1998 HASTA MAYO DEL 2004, la mencionada exhibición fue requerida según las manifestaciones de la parte actora para demostrar los días que efectivamente laboraron los actores, a tal efecto, la empresa en la audiencia de juicio manifestó, tal como pudo ser evidenciado por esta alzada con fundamento al principio de inmediación procesal, que la empresa no lleva un control de ello, indicando que sólo tenían conocimiento de la existencia de un libro denominado “novedades” donde se controla la entrada y salida de camiones a la empresa, la cual era realizada por una empresa contratada que ya no esta al servicio de DIPOCOSA, razón por la cual no tienen en su dominio dicho libro de novedades. En tal sentido esta alzada considerando que la parte demandante no aportó ningún elemento atinente a demostrar la existencia de tales libros solicitados en exhibición, en los términos exigidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada no le otorga valor probatorio y así se establece.

   - Lista de clientes de DIPOCOSA, donde se relaciona toda la clientela visitada por el conductor F.R., desde octubre de 1998 hasta mayo del 2004, la empresa demandada en la Audiencia de Juicio exhibió al tribunal una lista de clientes donde se observa el código y nombre del cliente, así como los productos distribuidos por la sociedad DISTRIBUIDORA FRANFO S.A y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A siendo las mismas demostrativas de la cartera de clientes que la empresa DISTRIBUIDORA FRANFO S.A poseía en la ruta Sarare para la fecha 26/03/2004 y la clientela que poseía DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A en la ruta Ospino para el día 23/03/2004 y así se aprecia.

   PRUEBA DE INFORMES:

   - Al Banco Provincial: Para que informare al Tribunal a quo si consta en sus registros o archivos: a) Si DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A tuvo un fideicomiso a favor de DIPOCOSA. B) cual era el saldo de la cuenta de dicho fideicomiso para la fecha 30-04-2004. c) A quien fue entregado dicho saldo, persona natural o persona jurídica y mediante cual transacción. D) Si DIPOCOSA controlaba o autorizaba los movimientos de dicho fideicomiso. E) fecha de entrega del saldo.

   Constando las resultas de dicha probanza a los folios 180 al 181 de la tercera pieza del expediente indicando que en fecha 30 de septiembre de 1997 se adhiere al fidecomiso a nombre de DIPOCOSA la empresa DISTRIBUIDORA LOS CHACOS y así se aprecia.

   - Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT:

   Constando las resultas de la misma a los folios del 105 al 111 de la tercera pieza del expediente, señalándose que no aparece un registro y autorización a nombre de las firmas comerciales DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, y DISTRIBUIDORA FRANFO S.A. Por otra parte, en el caso de DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL C.A DIPOCOSA, en la jurisdicción del Municipio Araure, informaron que la referida firma mercantil tuvo registro y autorización a su nombre desde 01/11/1975 hasta el 19/01/2004 y en fecha 19/01/2004 le fue concedido y traspasado el registro y autorización a la firma comercial CERVECERÍA POLAR C.A, anexando autorización para el expendio de bebidas alcohólicas bajo el número de registro 056 – My - 1017 fecha 19-08-1991, Región Centro Occidental, Sector Acarigua, autorización Número My - 597 de fecha 01-11-1975. Probanza a la cual esta superioridad le otorga pleno valor probatorio, como demostrativa que la persona jurídica que poseía licencia para expedir bebidas alcohólicas es DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL (DICCOPOSA), es decir, que se evidencia entonces, que las empresas constituidas por los ciudadanos actores, DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ y DISTRIBUIDORA FRANFO, realizaban las remesas de los productos polar bajo la licencia de la empresa autorizada mencionada y así se aprecia.

   - A la empresa IMPRESOS UNIGRAF S.R.L:

   Constando las resultas a los folios 122 al 140 de la tercera pieza del expediente, en la cual se informó que para la elaboración de los talonarios de DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, número de control desde el 3001 al 5000, en fecha 10 de junio de 2002, se recibió autorización firmada y sellada por el representante legal de la empresa, ciudadano F.R., titular de la cédula de identidad N º 5.940.400, anexando copia fotostática de la misma, de fecha 31 de mayo de 2002 y con relación a la DISTRIBUIDORA FRANFO C.A las facturas con número de control desde el 5001 hasta el 7000 en fecha 02 de abril de 2003 se elaboró la orden el día 13 de marzo de 2003 por el Presidente de la misma H.M., cédula de identidad N º 4.607.187.

   Probanza a la cual esta alzada le confiere valor probatorio, en vista que son demostrativo que el talonario de facturas antes discriminados, fueron elaborados cumpliendo las autorizaciones otorgadas por los ciudadanos actores F.R. y H.M. a la empresa de tipografía UNIGRAF S.R.L, lo cual evidencia que los referidos ciudadanos asumían los gastos atinentes a una de las herramientas utilizadas a los fines de ejecutar la distribución del producto por ellos adquiridos por las personas jurídicas que representan, lo cual luce como un elemento que desvirtúa la presunción de laboralidad que obra a favor de los actores y así se establece.

   TESTIMONIALES:

   La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos:

   - B.A..

   - Z.S..

   - J.G..

   - P.J.L..

   - J.A.M..

   - R.S..

   - J.C.M..

   - G.G..

   - M.T..

   - A.C..

   - O.G..

   - L.R..

   - R.N..

   - M.P..

   En la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, compareció únicamente el ciudadano:

   J.G. quien una vez juramentado y cumplidas las formalidades de Ley, respondió a las preguntas realizadas por ambas partes así como del sentenciador A quo, manifestando que:

   - Conocía al ciudadano F.R.,

   - Describió como se realizaba el despacho de mercancías al establecimiento comercial, portando una camisa azul con su emblema que lo identificaba con la empresa y era supervisado.

   - Manifestó además que en varias ocasiones se organizaron las fiestas patronales en nombre de la empresa POLAR, y éste hacía todas las diligencias para aportar los productos de POLAR y que la factura era emitida por DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, y coordinaba todas las actividades, sin embargo, el supervisor de empresas POLAR llevaba los kioscos, cavas identificados como POLAR, teniendo la colaboración del ciudadano actor y del supervisor.

   - Señaló que el actor le despachaba una vez a la semana, o dependiendo a la necesidad que tenían, indicando que el ciudadano actor se hacia acompañar de dos o tres personas, trabajadores.

   - En cuanto al supervisor, reseñó que éstos verificaban si los clientes estaban conforme con la atención, con los productos vendidos y ofrecían aquellos que no tenían.

   Testimonial antes descrita la cual es valorada por quien juzga como demostrativa que el ciudadano F.R. al momento de efectuar la distribución de los productos adquiridos a CERVECERIA POLAR C.A , tenía un personal a su cargo los cuales efectuaban según el entender de quien juzga el descargo y arreglo de los productos del establecimiento propiedad del testigo, lo cual funge como un elemento que desvirtúa la presunción de laboralidad que obra a favor del actor F.R., siendo una evidencia de la labor independiente efectuada por él como representante legal de la persona jurídica DISTRIBUIDORA LOS CHACOS con personal a su cargo y así se aprecia.

   PRUEBAS DE LA EMPRESA DEMANDADA:

   DOCUMENTALES:

   Anexa al escrito de solicitud de llamamiento a terceros:

   - Copia fotostática de participación y Acta Constitutiva de DISTRIBUIDORA FRANFO S.A; de fecha 19/04/1992, en la cual se establece como Director Gerente al ciudadano H.M., teniendo la misma como objeto “…la compra al mayor de cerveza, malta, bebidas gaseosas, hielo, licores en general, y su reventa al detal y al mayor…” cursante a los folios del 69 al 72 de la primera pieza.

   - Copia fotostática de participación y Acta Constitutiva de DISTRIBUIDORA RODRIGUEZ S.A de fecha 28/08/1988, en la cual se establece como Administrador Gerente al ciudadano F.R., teniendo la misma como objeto “…la compra, venta y distribución de cerveza en envase cerrado por cajas al mayor y menor…”; cursante a los folios del 77 al 80 de la primera pieza, marcado B.

   - Copia fotostática de participación y Acta Constitutiva de DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A. de fecha 10/12/1990, en la cual se establece como Director Gerente al ciudadano F.R., teniendo la misma como objeto“…la compra al mayor de cerveza, malta, bebidas gaseosas, hielo, licores en general, y su reventa al detal y al mayor…” inserto a los folios del 84 al 87 de la primera pieza, marcado C.

   Quien juzga le otorga pleno valor probatorio en vista que son demostrativas que el ciudadano H.M. es el Director Gerente de la persona jurídica validamente constituida denominada DISTRIBUIDORA FRANFO, y el ciudadano F.R.d. las DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ y LOS CHACOS (terceros llamado a la causa), las cuales tienen por objeto principal la compra al mayor de cerveza, malta, bebidas gaseosas, hielo, licores en general y su reventa al detal o al mayor, evidenciándose que los ciudadanos actores utilizaron la figura de la citada empresa para la realización de los actos de comercios mediante la venta de productos POLAR, y así se aprecia.

   - Original de contrato de compra venta suscrito entre la DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. y DISTRIBUIDORA FRANFO S.A. representada por su Director Gerente H.M., de fecha 22/09/1992, marcado A1, inserto a los folios 73 al 76 de la primera pieza del expediente, contentivo de diecisiete (17) cláusulas mediante las cuales se pauta la prestación de un servicio comercial de compra y venta de productos POLAR a los fines de ser revendidos por la DISTRIBUIDORA FRANFO.

   - Original de contrato de compra venta y propaganda suscrito entre la DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. y DISTRIBUIDORA RODRIGUEZ S.R.L representada por su Administrador Gerente F.R., de fecha 15/10/1998, marcado B1 contentivo de doce (12) cláusulas mediante las cuales se pauta la prestación de un servicio comercial de compra y venta de productos POLAR a los fines de ser revendidos por la DISTRIBUIDORA RODRIGUEZ S.R.L.

   - Original de contrato de compra venta y propaganda suscrito entre la DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A. representada por su Director Gerente F.R., de fecha 1518/02/1992, marcado C1 contentivo de diecisiete (17) cláusulas mediante las cuales se pauta la prestación de un servicio comercial de compra y venta de productos POLAR a los fines de ser revendidos por la DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A.

   Documentales antes descritas que evidencian la existencia de una relación entre DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. con las distribuidoras FRANFO S.A, RODRIGUEZ S.R.L y LOS CHACOS S.A. bajo la figura de un contrato de concesión mediante el cual se establece las pautas a seguir a los fines de regular la actividad comercial de distribución y reventa de los productos despachados por DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A, regida en tal sentido por las disposiciones del derecho común más no laboral por no implicar la prestación personal de un servicio amparado por el derecho del trabajo y así aprecia.

   Anexas al escrito de pruebas (F. 02 al 23)

   - Original de contrato de cesión de derechos, valor del litraje y finiquito; marcados 1.3.1, 1.3.2 y 1.3.3, cursantes a los folios del 24 al 26 de la segunda pieza.

   - Contrato de cesión de derechos, valor del litraje y finiquito; marcados 1.4.1, 1.4.2 y 1.4.3, cursantes a los folios del 27 al 29 de la segunda pieza, de fecha 18 de marzo del 2004.

   - Original de contrato de cesión de derechos, valor del litraje y finiquito cursante desde el folio 90 al 92 de la II pieza del expediente,

   - Contrato de cesión de derechos, valor del litraje y finiquito; marcados 2.4.1, 2.4.2 y 2.4.3, cursantes a los folios del 99 al 101 de la segunda pieza.

   Documentales antes referidas mediante los cuales las empresas distribuidoras independientes ceden y traspasan a la empresa DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. valor del litraje que comercialmente explota las mismas por lo cual siendo que fueron consignadas en originales y no fueron desconocidas por la contraparte son valorados por quien juzga, como demostrativo de las operaciones de concesiones efectuadas entre los terceros llamados a la causa y la demandada propias de la naturaleza de la relación mercantil existente entre ellas y así se aprecia.

   - Correspondencia enviada a DISTRIBUIDORA FRANFRO; cursante a los folios del 39 al 45, marcada 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.4, 1.5.6, 1.5.7 y 1.5.8, de fechas 10/06/1997 y 31/05/1999 respectivamente; y

   - Correspondencia enviada a CERVECERÍA POLAR de DISTRIBUIDORA FRANFRO; cursante a los folios del 46 al 49, marcado 1.6.1, 1.6.2, 1.6.3 y 1.6.4, de fechas 01/10/2003, 15/10/1999, 01/04/2002 y 15/04/1998. Documentales antes descritas las cuales son valoradas por quien juzga y las cuales evidencian en sus contenidos el trato comercial existente entre la demandada y la DISTRIBUIDORA FRANFO S.A quien en todo momento actúa como persona jurídica representada por su Director - Gerente H.M. y así se aprecia

   - Originales de documentos privados debidamente notariados ante la Notaria Pública de Araure, en fecha 02/07/1996, marcado 1.7.1, cursante a los folios del 50 al 51 y marcado 2.7.1 y 2.7.2, cursante a los folios del 117 al 118. Esta juzgadora atisba que se trata de un documento privado notariado, donde los ciudadano H.M. y F.R. actuando en su carácter de Directores Gerentes de DISTRIBUIDORA FRANFO y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, respectivamente, expresaron a los fines de aclarar la naturaleza jurídica de las relaciones comerciales que unen a estas dos personas jurídicas con DIPOCOSA, parte accionada en el presente asunto, que “el riesgo comercial es propio y que no prestan servicios personales a la misma”, y siendo que se trata de un documento notariado el cual no fue en ningún modo atacado, esta alzada le otorga pleno valor probatorio como demostrativo de la relación mercantil existente entre las referidas distribuidoras y DIPOCOSA y así se establece.

   - Tres (3) originales de correspondencia, enviada a DIPOCOSA de parte DISTRIBUIDORA FRANFO, marcado 1.8.1, 1.8.2 y 1.8.3, cursante a los folios del 52 al 54 de la segunda pieza del expediente.

   - Correspondencia enviada a DISTRIBUIDORA LOS CHACOS; cursante a los folios del 102 al 109, marcadas 2.5.1, 2.5.2, 2.5.3, 2.5.4, 2.5.6, 2.5.7 y 2.5.8, de fechas 11/10/2003 y 02/08/200 respectivamente.

   - Correspondencia enviada a CERVECERÍA POLAR de DISTRIBUIDORA LOS CHACOS; cursante a los folios del 110 al 116 marcado 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6 y 2.6.7, de fechas 01/10/2003, 15/10/1999, 05/10/2001 y 03/07/1999.

   Documentales antes descritas que en su contenido crean convicción a quien juzga de la relación mercantil sostenida entre la demandada y los terceros llamados a la causa empresas mercantiles DISTRIBUIDORA FRANFO S.A. y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A. representada por los ciudadanos H.M. y F.R. respectivamente, no desprendiéndose en ningún momento una relación de tipo personal entre los mencionados y así se aprecia.

   - Cuatro (4) copias simples, referentes al certificado de inscripción ante el SENIAT, declaración y pago de impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor de DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, marcadas con los numerales 1.9.1, 1.9.2,1.9.3 y 1.9.4, cursantes a los folios desde el 55 al 58 y cursantes a los folios desde el 121 al 122. las cuales permiten a esta juzgadora evidenciar que las empresas llamadas como terceros a la causa declararon sus impuestos sobre las actividades de venta de cervezas que realizaban como persona jurídica independiente sujeto a gravamen y así se aprecia.

   - Original de contrato entre CERVECERÍA POLAR y DISTRIBUIDORA FRANFO, S.A cursantes a los folios 63, 64 y 65, marcados 1.11.1, 1.11.2 y 1.11.3, documentales que son contentivas de un acuerdo entre las partes para convenir el valor del litraje, de conformidad con el contrato de concesión mercantil, lo cual es evidencia plena del establecimiento de una relación mercantil de compra venta entre las referidas empresas y así se establece.

   - Original de convenio entre la Distribuidora y la compañía vendedora independiente DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, marcado 1.12, cursante a los folios 66 al 70. Quien juzga le otorga pleno valor probatorio, por ser un documento privado entre el tercero llamado a la causa y la accionada, reconocido en juicio por el actor en su carácter de representante de la empresa, “DISTRIBUIDORA FRANFO”, y en la cual se evidencia el convenio realizado entre las partes in comento, en el cual la última mencionada adquiere el arrendamiento financiero con una institución convenida para comprar un vehiculo con la finalidad de utilizarlo exclusivamente para la distribución de los productos comercializados, determinando entre otros puntos que LA COMPAÑÍA VENDEDORA INDEPENDIENTE se comprometía a realizar, por su cuenta y riesgo, todas aquellas reparaciones y el mantenimiento periódico al vehículo o camión, lo cual actúa siguiendo los criterios jurisprudenciales imperantes como un elemento agregado para el establecimiento de una relación de tipo mercantil, donde la distribuidora independiente “DISTRIBUIDORA FRANFO S.A” asume los riesgos del camión donde efectúa la remesa de los productos por ella adquirida a CERVECERIA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A y así se aprecia.

   - Original de contrato de comodato, entre DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL y DISTRIBUIDORA FRANFO, S.A, marcado 1.13, cursante a los folios desde el 71 al 75, en la cual la primera de las empresas le otorga un vehiculo placa número 89E-AAD, serial de carrocería número JALFVR33KV 3000068, a la empresa DISTRIBUIDORA FRANFO, tercero llamado en el presente asunto, representada por el ciudadano actor H.M., en calidad de comodato por una duración de 7 años, con el objeto exclusivo de distribución de los productos comercializados por DIPOCOSA, y adminiculado con la prueba anterior, evidencian que la parte actora como representante de la empresa DISTRIBUIDORA FRANFO, poseían autonomía en cuanto a los instrumentos utilizados para la distribución del producto por ellos adquiridos a DIPOCOSA y así se aprecia.

   - Original de acuerdo de terminación de relaciones comerciales, entre La DIPOCOSA y DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, marcada 1.14, cursante a los folios del 76 al 79. Esta juzgadora le otorga valor probatorio, por cuanto se evidencia el cierre de las relaciones comerciales entre ambas empresas y así se aprecia.

   - Diez (10) originales de facturas guías; marcadas con los numerales 1.15.1 al 1.15.10, cursantes a los folios 80 al 89. Quien juzga le confiere pleno valor probatorio ya que las mismas son demostrativas que la accionada facturaba al tercero llamado a la causa los productos POLAR. Por cuanto en tales documentales se encuentran reflejadas la identificación de las partes, la clase y cantidad de la mercancía vendida o servicio prestado el número y fecha de emisión, el precio unitario y el total, los gastos que por diversos conceptos deban abonarse al comprador y, en su caso, las cantidades correspondientes a los impuestos que la operación pueda devengar, como el Impuesto al Valor Agregado, así como el nombre del conductor y las placas del vehiculo, camión que fue otorgado como objeto del contrato de comodato entre la empresa DIPOCOSA y DISTRIBUIDORA FRANFO, demostrativa de la relación mercantil existente entre la demandada y los terceros llamados a la causa y así se aprecia.

   - Contrato de compra – venta y propaganda, marcado con los número 2.3.4 al 2.3.6, cursante desde los folios 93 al 95 de la segunda pieza del expediente, en el cual DIPOCOSA le concede el derecho de revender cervezas y maltas por detal en una zona establecida distinguida con el número 25 a la empresa DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ S.R.L representada por el ciudadano actor F.R., probanza a la cual quien juzga le otorga valor probatorio por cuanto es demostrativo de la figura mercantil en la cual se enmarca la presente relación en estudio y así se establece.

   - Copia simple de documento de venta de vehiculo entre DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL y DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ cursante al folio 96 al 98 de la segunda pieza del expediente. A la cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio, en virtud que las mismas no fueron impugnadas y son demostrativas que el camión identificado en el documento fue adquirido posteriormente por el ciudadano actor en nombre y representación de la DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ, evidenciándose con ello que el principal implemento para la realización de la actividad pertenecía y corría por cuenta del actor como representante de DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ.

   - Dos (2) originales de correspondencia, enviada a DIPOCOSA de parte DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, marcado 2.8.1 y 2.8.2, cursante a los folios del 119 al 120. Documentales que en su contenido crean convicción a quien juzga de la relación mercantil sostenida entre la demandada y el tercero llamado a la causa empresas mercantiles DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A. representada por el ciudadano F.R. y así se aprecia.

   - Original de contrato de arrendamiento financiero, dos (2) copias simples referentes a constancia emitida por arrendadora provincial y título de propiedad del vehiculo adquirido por DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, cursante desde el folio 123 al 130, marcadas 2.10.1, 2.10.2, 2.10.3, 2.10.4, 2.10.5, 2.10.6, 2.10.7 Y 2.10.8. Quien juzga le otorga valor probatorio en vista que se desprende del mismo el arrendamiento financiero que el Banco Provincial Sociedad le otorgó en calidad de arrendamiento a la DISTRIBUIDORA LOS CHACOS el vehiculo tipo camión de carga, placa número 98R-AAA, en el cual la empresa antes mencionada distribuía los productos polar a los fondos de comercio designados por DIPOCOSA, y por tanto es demostrativo de la propiedad del camión, el cual pertenecía para ese entonces a la arrendadora descrita, pero cuyos riesgos eran asumidos por la DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A, elementos estos que actúan como demostrativos de la relación mercantil existente y así se aprecia.

   - Original de contrato entre CERVECERÍA POLAR y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A cursantes a los folios 131 al 132, marcados 2.11.1 y 2.11.2. documentales que son contentivas de un acuerdo entre las partes para convenir el valor del litraje, de conformidad con el contrato de concesión mercantil, lo cual es evidencia plena del establecimiento de una relación mercantil de compra venta entre las referidas empresas y así se aprecia.

   - Original de convenio entre LA DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL Y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A, marcado 2.12, cursante a los folios 134 al 139. Quien juzga le otorga pleno valor probatorio, en vista que aunque es un documento privado entre el tercero llamado a la causa y la accionada, éste fue reconocido por el ciudadano actor como representante de la empresa a la cual representa, “DISTRIBUIDORA FRANFO”, y en la cual se evidencia el convenio realizado entre las partes in commento, en el cual la DISTRIBUIDORA FRANFO S.A adquiere el arrendamiento financiero con una institución convenida para comprar un vehiculo con la finalidad de utilizarlo exclusivamente para la distribución de los productos comercializados, siendo apreciado por esta juzgadora como un elemento que conlleva a encuadrar la relación analizada en una de tipo mercantil, toda vez que adminiculada con las pruebas que anteceden hacen plena evidencia que la DISTRIBUIDORA FRANFO S.A asumía los riesgos y tenia el dominio del transporte en el cual realizaba la distribución de los productos POLAR y así se aprecia.

   - Original de contrato de compra venta de productos, entre DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, S.A, marcados desde el 2.13.1 hasta el 2.13.17, cursante a los folios desde el 140 al 148, documental no impugnada por la contraparte, a la cual esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio como demostrativo del vínculo comercial existente entre la accionada y el tercero llamado a la causa, DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A en el cual DIPOCOSA se obligaba a venderle al mayor a la primera, productos de cerveza y malta, quien se comprometía a revenderlos, a los precios estipulados por DIPOCOSA a una área geográfica estipulada por la misma, lo cual denota rasgos propios de la naturaleza de un contrato de concesión y así se aprecia.

   - Original de Acuerdo de Terminación de relaciones comerciales, entre la Distribuidora DIPOCOSA y Distribuidora LOS CHACOS S.A, marcada 2.14, cursante a los folios del 157 al 160. Quien juzga le otorga valor probatorio, por cuanto se evidencia el cierre de las relaciones comerciales entre ambas, fungiendo como un elemento más que desvirtúa la ajenidad entre el actor y la demandada y así se aprecia.

   - Diez (10) originales de facturas guías; marcadas con los numerales 2.15.1 al 2.15.24, cursantes a los folios 165 al 188. Confiriéndole esta alzada pleno valor probatorio porque las mismas son demostrativas que la accionada facturaba al tercero llamado a la causa, “DISTRIBUIDORA LOS CHACOS” los productos polar. Por cuanto en tales documentales se encuentran reflejadas la identificación de las partes, la clase y cantidad de la mercancía vendida o servicio prestado el número y fecha de emisión, el precio unitario y el total, los gastos que por diversos conceptos deban abonarse al comprador y, en su caso, las cantidades correspondientes a los impuestos que la operación pueda devengar, como el Impuesto al Valor Agregado, así como el nombre del conductor y las placas del vehiculo, camión que fue otorgado como objeto del arrendamiento financiero realizado entre la compañía arrendadora Provincial y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, otorgándole el mismo valor probatoria que a las facturas guías antes analizada y así se establece.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   Con referencia a la constancia emitida por el antiguo Banco Unión, hoy denominado BANESCO, de la cancelación del crédito de vehiculo propiedad de DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, de constancia emitida por Arrendadora Unión a nombre de DISTRIBUIDORA FRANFO S.A. y de copia simple de título de propiedad de vehículo que adquirió DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, la parte demandante manifiesta que no lo exhibe porque la empresa demandada lo posee, y visto que la parte promovente no adjuntó copia simple de los documentos que pretendía que fueran exhibidos, siendo un requisito propio de esta probanza según el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el promovente aporte elementos que hagan inferir su existencia, quien juzga no le otorga pleno valor probatorio, por cuanto se desconoce el contenido de las documentales referidas por la empresa y así se establece.

   TESTIMONIALES:

   Promueve las testimoniales de lo ciudadanos:

   - F.C.R.;

   - F.J.L..

   Los ciudadanos antes prenombrados no asistieron a rendir su declaración en la audiencia de juicio, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio por cuanto las mismas quedaron desiertas.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LOS TERCEROS LLAMADOS A JUICIO:

   DISTRIBUIDORA FRANFO:

   DOCUMENTALES:

   - Contrato de arrendamiento, marcado “B”, cursante al folio 195 al 201; esta alzada le otorga valor probatorio como demostrativo del arrendamiento financiero que la Arrendadora Unión Sociedad de Arrendamiento Financiero le otorgó en calidad de arrendamiento a la DISTRIBUIDORA FRANFO el vehiculo tipo camión de carga, placa número 89E-AAD, en el cual la empresa antes mencionada distribuía los productos polar a los fondos de comercio designados por DIPOCOSA, y así se aprecia.

   PRUEBA DE INFORMES:

   - Alcaldía de Araure.

   Constando resultas del mismo a los folios 141 y 142 de la tercera pieza del expediente, Informando al sentenciador a quo que DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS no se encuentran inscritas en el Registro de Contribuyentes de la Alcaldía, y por ende no poseen patentes de Industria y Comercio.

   DECLARACIÓN DE PARTE.

   Con respecto a la declaración realizada por el ciudadano F.R., manifestó que:

   - La empresa Polar les obligó a realizar una firma personal para trabajar allí.

   - Manifestó que usaban uniforme y debían consumir únicamente los productos de la empresa, debiendo cumplir con las metas de la empresa.

   - Indicó que estaban obligados a distribuir los productos a las rutas o clientes que la empresa les otorgó al momento de iniciar la relación laboral.

   - Acotó además que semanalmente el supervisor inspeccionaba cada uno de los clientes.

   - Las pérdidas las asumían ellos (los conductores), por cuanto cancelaban sus productos de contado.

   - Exaltó que la empresa les proporcionó el vehiculo, y ellos debieron pagar el crédito del mismo, pero todo el convenimiento era realizado por la empresa.

   - Señaló que el control que llevaba la empresa era el de entrada y salida de camiones, y cada una de las sucursales tenía un horario de carga que debía cumplirse.

   - A la hora (01) y quince (15) minutos del cuaderno de recaudo, mencionó que la relación con la demandada no inició como persona natural sino con la constitución de la compañía.

   - Asimismo hizo mención que los cursos de ventas eran de asistencia obligatoria y las reuniones que se realizaban semanalmente y que los fidecomisos proporcionados a cada uno de los trabajadores nunca fueron disfrutados.

   Posteriormente el ciudadano H.M., fue conteste en afirmar los hechos plantados por el codemandado, indicando que:

   - Debían cumplir con las órdenes otorgadas por la empresa, el listado de clientes, así como la venta exclusiva de sus productos.

   Declaraciones antes descritas las cuales son valoradas con fundamento al principio de la sana critica, creando sus afirmaciones convicción en quien juzga con relación a la existencia de una relación de tipo mercantil, toda vez, que tal como fue afirmado por el actor H.M., los riesgos de la mercancía y las ventas corrían por cuenta de ellos, así como reconoce que la relación inició con la persona jurídica (Distribuidora legalmente constituidas) y no como persona natural, circunstancia que contradice y hace desechar el argumento sostenido en el libelo donde se pretende ver que el vinculo inició con las personas naturales forjándose a posteriori un fraude mediante la constitución de compañías anónimas y así se aprecia.

   PUNTO PREVIO

   De los terceros forzosos llamados al proceso

   Siendo que en la presente causa fue solicitada por la representación judicial de la accionada la intervención forzosa intervención de los terceros: sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, DISTRIBUIDORA RODRIGUEZ S.R.L y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS, solicitando, en tal sentido, fuesen citados sus representantes legales ciudadanos H.M. y F.R., respectivamente (F. 59 al 68), solicitud ésta que fue negada en etapa de sustanciación y posteriormente declarada con lugar por esta instancia superior (F. 126 al 130), revocando la decisión antes referida de fecha 06/10/2004 dictada por el A quo, ordenando la admisión de los terceros al proceso DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, DISTRIBUIDORA RODRIGUEZ S.R.L y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS y por ende su notificación (F. 126 al 130 primera pieza). Ahora bien, emerge de las actas procesales que una vez cumplido el procedimiento por ante el Juzgado de Primera Instancia de Juicio y declarada por este la existencia de la relaciones laborales entre los intervinientes fue declarado sin lugar el llamamiento a los terceros como corresponsables de las obligaciones laborales reclamadas.

   Ante tal panorama, es oportuno señalar que doctrinariamente, el procesalista R.H.L.R.e.s.o.“. Nuevo Proceso Laboral Venezolano” señala, cita textual:

   …la tercería es una institución eminentemente procesal que permite el acceso al proceso después de trabadas la litis, no de los que son terceros (por ajenos) en una relación material (pues estos nunca contarán), sino de los que son parte en la propia relación material que se debate en el proceso o en alguna que le es concomitante por razón de conexión de sujetos, objetos o causa pretendi…

   Asimismo, es oportuno traer a colación lo dispuesto en la estipulación normativa contenida en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala:

   El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afecta.

   (Fin de la cita)

   Dentro del contexto del marco jurídico antes reseñado, es menester exaltar que consta en autos las probanzas atinentes a registros de comercio y contratos de concesión (F. 69 al 97) de los terceros llamados a la causa los cuales, así como los dichos de los actores durante el desarrollo de la audiencia de juicio, en la cual, específicamente el actor H.M. admitió que la relación in commento desde el principio se estableció con la persona jurídica a la cual representa DISTRIBUIDORA FRANFO S.A., hacen plena evidencia de la relación mercantil existente entre las mismas representadas jurídicamente por los ciudadanos H.M. y F.R., (partes actoras) y CERVECERÍA POLAR C.A., desvirtuando así la presunción de laboralidad existente a favor de los accionados, esta superioridad revoca prima facie la decisión proferida en fecha 08/12/2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua, y declara CON LUGAR el llamamiento a terceros a la causa en virtud del establecimiento de una relación mercantil entre DISTRIBUIDORA FRANFO S.A, DISTRIBUIDORA RODRIGUEZ S.R.L, DISTRIBUIDORA LOS CHACOS y CERVECERÍA POLAR C.A y así se decide.

   Determinación antes expuesta la cual se sustenta en las consideraciones que se desarrollan en los siguientes términos:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   A los fines de dilucidar el punto controvertido en el caso sub iudice, considera oportuno esta alzada exaltar que tal como quedo planteado en el relato de la secuela procedimental el punto neurálgico en la presente causa se circunscribe a determinar si la prestación de servicios planteada por la accionante reviste o no carácter laboral, o si por el contrario esta referida al ejercicio propio de una actividad mercantil.

   A este respecto y a manera de preámbulo, resulta oportuno advertir que el Derecho del Trabajo, en su actual fase de evolución, puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas tendientes a regular las relaciones que derivan de la prestación personal de servicios que, con carácter productivo, se ejecutan por cuenta ajena y bajo dependencia de otros. Siendo importante destacar, que el régimen de protección que brinda el ordenamiento jurídico - laboral opera sólo respecto de una modalidad específica de prestación de servicio personal, es decir, aquella ejecutada libremente y con animo productivo (idóneo para obtener los medios de satisfacción de las necesidades vitales del trabajador y las de su núcleo familiar) por el ser humano, bajo condiciones de dependencias (o subordinación) y ajenidad (por cuenta de otros). Así se configura un esquema binario mediante el cual la plena tutela del Derecho del Trabajo se destina, exclusivamente, a quienes prestan servicios personales en las condiciones antes indicadas, mientras que los trabajadores jurídicamente autónomos (aunque prestaren servicios personales y se encontraren en situación de dependencia económica) son excluidos de la protección que brinda el ordenamiento jurídico laboral.

   En sintonía de lo antes expuesto, los juristas J.R. y O.H.Á., expresan lo siguiente, cito:

   El derecho del trabajo esta dirigido fundamentalmente a regular el trabajo dependiente. De allí que partiendo de su propia concepción, la norma laboral deja fuera del ámbito de su específica tutela a un vasto sector de trabajadores, cual es el constituido por quienes prestan servicios en forma independiente o autónoma. Por ello para considerar la extensión del trabajo sin tutela en Venezuela, es muy importante tomar en cuenta la cobertura del derecho del trabajo en función del sector laboral que es su real y directo destinatario: los trabajadores dependientes…

   (Revista THEMIS, 2ª etapa, Pág.75)

   Ahora bien, tomando en cuenta lo anteriormente esbozado y efectuado el análisis probatorio que antecede, divisa esta alzada que la parte demandada al dar contestación a la demanda se excepcionó alegando que la parte actora prestaba un servicio sólo de distribución de la cerveza y la malta que los actores mediante las compañías que representan DISTRIBUIDORA FRANFO y DISTRIBUIDORA LOS CHACOS respectivamente adquirían con fines de revenderlos, negando en consecuencia la existencia de una relación de carácter laboral.

   Ante la existencia de la situación antes reseñada, es menester señalar que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la llamada presunción de laboralidad, por lo que la persona contra quien obre la misma debe desvirtuarla, es decir, que quien pretende desvirtuar la presunción de laboralidad debe demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   En tal sentido, debemos recordar por una parte, que la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa al trabajador como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena bajo la dependencia de otra y que esa prestación de servicios debe ser remunerada. Por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la ajenidad en la prestación del servicio.

   Por otra parte, resulta útil a los fines de dilucidar la presente controversia, describir brevemente los caracteres o rasgos esenciales que permitirían delimitar la esfera del contrato de trabajo respecto de otras modalidades contractuales que suponen también la prestación personal de servicios, como en el caso de marras el contrato de distribución o concesión, el cual según el autor J.L.K.: “Franchising. Aspectos Económicos y Jurídicos”. Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993, pp. 119 y 120) se alude al mismo como sinónimo del contrato de concesión, toda vez que incluye “cláusulas de exclusividad por la dos partes y la obligación de servicio y garantía de los productos que se distribuyen …. (Púes, en definitiva) el contrato de concesión es un contrato de distribución especial, es decir es una especie en relación al género que significa el contrato de distribución”. (Fin de la cita).

   De esta manera, el contrato de Distribución o Concesión, refiere a contratos de colaboración mercantiles, atípicos, toda vez a través del mismo un empresario (persona natural o jurídica), se obliga a comercializar, de manera permanente y en la forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada, los bienes producidos por otro empresario. Por ende, para la doctrina mercantil coetánea, el concedente sea considerado como vendedor y el distribuidor o concesionario como revendedor, y el de concesión o distribución se repute como contrato de colaboración mercantil.

   En este orden de ideas, el contrato de concesión comercial, también llamado de distribución, es aquella convención por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa

   Desprendiéndose de esta definición, los siguientes elementos:

1. La puesta a disposición de la empresa del concesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva.

2. La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión).

3. La permanencia y el control (bajo vigilancia del concedente por un plazo determinado).

4. El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de reventa)

   Conservando el concesionario, no obstante, su independencia jurídica y patrimonial, es un empresario autónomo e independiente y en consecuencia el concedente no es responsable de las obligaciones asumidas por el concesionario o distribuidor frente a los terceros que hayan contratado con él.

   Vislumbrándose que se trata de una figura mercantil claramente delimitada respecto del contrato de trabajo pues, a diferencia de éste, no involucra necesariamente, la prestación personal de servicios por parte del distribuidor, pues bien pudiera hacerlo a través de terceras personas con quienes articularía un vinculo jurídico, incluso de trabajo, ni supone una prestación de servicio por cuenta ajena sino, mas bien, por cuenta propia, esto es organizando libremente los elementos estimados relevantes para la ejecución del objeto del contrato, apropiándose de los resultados que de aquél deriven y, corolario de ello, asumiendo plenamente los riesgos que entraña el proceso productivo.

   Ante tal panorama dual entre lo que se considera una relación laboral y/o lo que se conoce como contrato de concesión, esta alzada quiere acotar que desde la sentencia Nº 489 caso M.B.O.D.S. contra y FEDERACIÓN NACIONAL DE LA DOCENCIA-COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA “FENAPRODO-CPV” de fecha 13/08/2002, la Sala de Casación Social explicó el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza. Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral y que ha sido preocupación de dicha Sala, ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. En este orden de ideas, resulta oficioso citar la referida sentencia la cual expresa:

   “En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

   A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

   Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

   Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

   Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

   Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

   …omissis…

   Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio (Fin de la cita).

   Así pues, lo novedoso de esta decisión es el reconocimiento que el elemento subordinación es un denominador común a toda prestación de servicios personales, incluso de aquellas que no están amparadas por el Derecho del trabajo, y que existen “áreas grises” o “fronterizas” en nuestra disciplina para cuya relimitación resulta insuficiente el solo criterio de la subordinación o dependencia. Al mismo tiempo, la comentada decisión invoca le ajenidad como otro de los elementos determinantes de la relación de trabajo (en complemento de la dependencia), e incorpora una lista de indicios que, analizados conjuntamente, pueden resultar útiles al interprete en su tarea de discernir si existe o no una relación de trabajo.

   En este orden de ideas, un reconocimiento importante de la sentencia, antes mencionada se refiere precisamente, a que la dependencia no puede continuar siendo el elemento decisivo, que determine de manera fatal, inexorable, cuando una prestación personal de servicios reviste naturaleza laboral. A este respecto, la sentencia expresó lo siguiente:

   “Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, de orientados en la forma de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo “dependencia”, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo… De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertenencia, pues el hecho de que no ocurra como elemento univoco de la relación laboral al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de esta.” (Fin de la cita)

   Las limitaciones que en algunos casos exhibe la dependencia como elemento determinante de la existencia de una relación de trabajo obliga al intérprete a recurrir a algunos otros criterios adicionales. A estos fines, la sentencia in commento rescata a la ajenidad como un elemento clave que permite suplir las deficiencias de la dependencia y la cual puede evidenciarse en la titularidad de los frutos o beneficios que se obtienen con el servicio contratado, con los riesgos derivados de la actividad, y en la ordenación de los factores de la producción en los que se inserta el servicio. En este sentido, la sentencia en referencia expresó lo siguiente:

   Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este ultimo como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma…Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tienen por objeto la prestación de un servicio

   (Fin de la cita ).

   De esta manera, nuestro M.T. le da cabida a la ajenidad como elemento determinante, junto con la dependencia, de la existencia de relaciones de trabajo.

   De este modo, la Sala ha aplicado desde el año 2002, el llamado test de dependencia o examen de indicios, (antes reseñado), el cual señala que la dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil, comercial o independiente.

   Ahora bien, subsumiendo todo lo anteriormente plasmado al caso que nos ocupa, a esta alzada adminiculando el material probatorio aportado por ambas partes y valorado supra con fundamento al principio de la comunidad de la prueba, le corresponde determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia, de la siguiente manera:

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la distribución y venta de malta y cerveza en una ruta determinada y con carácter de exclusividad propios de un contrato de distribución mercantil.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa establece la hora de entrega de los productos y el distribuidor es libre de organizar su jornada de trabajo diario y la mejor manera de cubrir su ruta de distribución la cual si es determinada por la demandada.

3. Forma de efectuarse el pago: consta de las facturas consignadas que el actor pagaba un precio por la compra de sus productos y cobraba otro por la venta, de cuya diferencia y cantidad de productos resulta su ingreso.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo podía realizarse en forma personal no existiendo limitantes en que fuere delegada en otro personal, siendo el caso especifico de DISTRIBUIDORA LOS CHACOS S.A donde el testigo traído al proceso y valorado por esta alzada, expresó que el ciudadano F.R. se hacia acompañar de dos (02) o (tres) trabajadores al momento de la distribución.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: si bien los vehículos inmiscuidos eran propiedad en principio de la demandada, los actores asumían los gastos de mantenimiento del mismo de conformidad con el contrato de comodato siendo posteriormente adquirido por ellos. .

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Los actores eran responsables de la variación de sus ingresos según la cantidad de productos vendidos. Siendo lo único exclusivo que no podían distribuir en el vehículo otros productos que no fuesen los vendidos por la demandada.

   Aunado a lo anterior, sobre los criterios añadidos por la Sala como son:

   - La naturaleza jurídica del pretendido patrono;

   - De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.;

   - Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio;

   - La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   - Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Para esta alzada luce de manera meridiana que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, y cuyo objeto es la compra al mayor de cerveza, malta, bebidas gaseosas, hielo, licores en general, y su reventa al detal y al mayor, así como que era propietaria de los vehículos para efectuar la distribución y los actores eran responsables de su uso y mantenimiento, como consta en el contrato de comodato, que no existe una contraprestación directa por la prestación del servicio sino un diferencial de precio sobre la cantidad vendida y que los actores eran responsable por el deterioro o pérdida de los productos y por tanto asumían los riesgos de su distribución.

   De tal modo que el análisis precedente lleva forzadamente a esta alzada a concluir que la demandada CERVECERIA POLAR C.A logró demostrar que la prestación de los servicios por parte de los actores H.M. y F.R. se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato mercantil de distribución y por tanto no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral por lo cual se revoca la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circuncripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua y se declara SIN LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos H.M. y F.R., contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A. y CON LUGAR la falta de cualidad opuesta como punto previo por la parte demandada CERVECERÍA POLAR C.A. y así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada M.M., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada CERVECERÍA POLAR C.A., contra la decisión de fecha 08 de diciembre del año 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD, opuesta como punto previo por la parte demandada CERVECERÍA POLAR C.A.

TERCERO

REVOCA, la decisión de fecha 08 de diciembre del año 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

Se condena en costas a los co-demandantes por haber resultado totalmente vencidos.

QUINTO

No hay condenatoria en costas del recurso de apelación.

Publicada en el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007).

Años: 196 º de la Independencia y 148 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 3:25 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. D.C.O.

GBV/ Xioc