Sentencia nº 1599 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 5 de Diciembre de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Expediente N° 12-0273

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

El 7 de marzo de 2012, los abogados O.B., S.J.Y.S. y A.A.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 69.591, 24.910 y 18.235, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de HOSPEDAJE GRAN ÁVILA C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de septiembre de 1998, bajo el número 58, Tomo 18-A-VII, según se evidencia de instrumento poder que les fuera conferido por ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 29 de febrero de 2012, interpusieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de revisión de la sentencia dictada el 4 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró “CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada A.H., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la (sic) O.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: CON LUGAR la falta de solidaridad alegada por la demandada en relación al ciudadano Arcangelo Fornella. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano P.M. contra la empresa Hospedaje Gran Ávila C.A., por cobro de diferencias de Prestaciones Sociales. En consecuencia, se ordena pagar los montos y conceptos ordenados a pagar en la parte motiva del fallo. QUINTO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida”.

El 14 de marzo de 2021, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Los días 9 de julio, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2012, los apoderados judiciales de la solicitante de revisión solicitaron pronunciamiento.

Efectuada la lectura del expediente, para decidir se hacen las siguientes observaciones:

I

SOLICITUD DE REVISIÓN

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó la solicitud de revisión sobre la base de los siguientes argumentos:

(…) acudimos, con el debido respeto, ante su competente autoridad para solicitar por vía extraordinaria REVISIÓN CONSTITUCIONAL de la sentencia de fecha 4 de abril de 2011 emanada del Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual adquirió firmeza en fecha 23 de noviembre de 2011, en virtud de haber sido declarado INADMISIBLE el recurso de Control de Legalidad, ejercido por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)

Consta del fallo objeto de la presente solicitud de revisión (…) que el actor demanda diferencia sobre prestaciones sociales y demás beneficios laborales, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno no pagados por mi representada (…)

Consideramos importante señalar, que estos hechos fueron oportunamente delatados ante la Sala de Casación Social, por vía de Control de Legalidad, quien, bajo su facultad discrecional, aún siendo garante de los derechos y principios constitucionales conoce la denuncia y la desecha, dejando incólume y con carácter de cosa juzgada la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión, violatoria del orden público laboral, derechos y principios constitucionales, además de sus propios criterios doctrinarios.

Ahora bien, relacionados los precedentes judiciales de la Sala de Casación Social, transcrito up supra, similar a nuestro caso, era lógico que esta representación judicial dirigiera sus actuaciones tomando en cuenta estos precedentes jurídicos, con la expectativa legítima de que fuera resuelto a nuestro favor, por lo que al obtener un pronunciamiento diferente al criterio reiterado de la Sala de Casación Social venía sosteniendo en casos análogos, se produjo una violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica al no otorgarle a nuestra representada el mismo trato jurídico, respecto a casos análogos (…) violación que se materializa al declarar sin lugar nuestra apelación en cuanto a la IMPROCEDENCIA DEL BONO NOCTURNO. De tal manera, que la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión se apartó de la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social referida a la improcedencia del recargo (bono nocturno), para los casos en que el trabajador ejecute su labor únicamente en jornada nocturna, como en el caso sub júdice.

La inobservancia a la doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de Casación Social, en el fallo proferido por el Juzgado Superior, pone al descubierto la violación de los derechos a la igualdad y a la tutela efectiva de nuestra representada en la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión, al aplicar por error el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y declarar con lugar la procedencia del bono nocturno sin ningún fundamento de hecho y de derecho, dándole a nuestra representada un trato distinto al que se venía otorgando a casos análogos, con ellos, el contenido del artículo 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la doctrina asentada por la Sala de Casación Social, la cual estaba obligado a acoger de acuerdo a lo establecido en el artículo 177de la Ley Orgánica del Trabajo (…).

El derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no solo comprende el derecho de acceso a la justicia, sino al de ser oído, es decir, el derecho a obtener de los órganos judiciales una decisión justa con fundamento en derecho, por lo que, al Juez de Alzada (sic) aplicar el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo sin existir en las actas que conforman el expediente los supuestos de hecho necesarios para su procedencia, obvia la corrección que sabiamente en reiteradas oportunidades habia hecho la Sala de Casación Social con respecto a la correcta aplicación de dicha norma, con lo cual concretaría la infracción que lo condujo a la violación del derecho a la tutela efectiva de nuestra representada. Así, esta representación judicial, tomando en cuenta los principios constitucionales que debe impregnar los actos de la administración de justicia, amoldó su proceder a la doctrina jurisprudencial imperante, con la confianza y expectativa legítima que el Juzgado Superior acogiera dicho criterio, y decidiera a favor de nuestra representada la improcedencia del Bono Nocturno, alegada en todas las instancias por esta representación judicial, inclusive ante la Sala de Casación Social mediante el Control de Legalidad (…).

Finalmente esta representación, con amplia expectativa, solicita, con el debido respeto que merece esta d.S.C., declare con lugar la presente solicitud extraordinaria de revisión, y en consecuencia declare la nulidad de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS del 04 de abril de 2011, que declaró sin lugar la apelación que se ejerció contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se ordene al Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicte nueva sentencia de acuerdo a los criterios jurisprudenciales fijados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que regulan los hechos aquí denunciados, y en consonancia con las normas que regulan todo el orden público laboral (…)

.

II

DEL FALLO IMPUGNADO

El 4 de abril de 2011, el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia, bajo los siguientes términos:

(…)

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente:

En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por ambas partes son procedentes en derecho, valga decir, corresponde revisar lo correspondiente al tipo de jornada de trabajo desempeñada por el demandante, así como las horas de duración de dicha jornada, el pago del salario legal y justo como contraprestación a la jornada de trabajo, los salarios devengados durante la relación de trabajo y la procedencia o no del concepto de días feriados y horas extraordinarias feriadas demandados en el libelo; teniéndose como firmes los puntos decididos no apelados, valga decir, la falta de cualidad y de solidaridad del ciudadano Arcangelo Fornella Rizzi; la jornada especial contenida en el literal c) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la improcedencia de las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2008. Así se establece.

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

(Negrillas y subrayado de este Tribunal) (sic).

2.- Trabada la litis en estos términos, corresponde a.e.p.t. sobre el tipo de jornada de trabajo desempeñada por el accionante.

A.- Señala el demandante que durante toda la duración de la relación de la trabajo (04/07/2005 al 23/12/2008 como quedo admitido por las partes y demostrado en autos), laboró una jornada nocturna comprendida en el horario de 5:00 pm. a 5:00 am. sin hora de descanso, por su parte, la demandada señaló en su contestación que su jornada era de 6:00 pm. a 12:30 m, y que descansaba hasta las 6:00 am., no obstante en la audiencia oral de apelación la parte demandada señaló que no había controversia en cuanto a la jornada de trabajo señalada por el actor, así como tampoco se desprende de autos que se haya probado una jornada de trabajo distinta a la alegada por el actor en su libelo, motivo por los cuales debe tenerse como cierta que la jornada de trabajo nocturna fue de 5:00 pm a 5:00 am. y que el actor no estaba sometido a la jornada ordinaria prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino a la especial establecida en el literal c) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, como fue señalado en la audiencia oral de apelación. Así se establece.

B.- Respecto al salario devengado por el actor durante toda la relación de trabajo y respecto a la inclusión o no del Bono Nocturno en dicho salario, observa quien sentencia que el actor señaló que comenzó devengando un salario mensual de Bs.900,00 mensuales y culminó devengado un salario mensual de Bs. 2.228,57 mensuales, siendo esto negado por la demandada por cuanto – a su decir- de los recibos de pago que constaban en autos quedó demostrado otro salario y que el actor solo laboró en jornada nocturna, rechazando el pago del bono nocturno reclamado, bajo el argumento que el actor fue contratado para laborar exclusivamente en horario nocturno, y que debe entenderse que las partes acordaron una remuneración mayor a los salario mínimos, que satisfacía al actor en el servicio prestado en horas nocturnas.

C.- De autos se desprende que la parte demandada no cumplió con su carga de exhibir los recibos de pago solicitado por la parte actora en su escrito de pruebas, no obstante alegó que de autos se desprenden planillas de liquidaciones anuales por conceptos de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, y que de allí se desprenden los salarios devengados por el accionante; no obstante, quien sentencia considerar que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, tenerse como ciertos los salarios señalados en el libelo, puesto que en forma alguna esos documentos de liquidaciones anuales, así estén reconocidos por el actor, constituyan plena prueba de los conceptos que el patrono haya pagado al actor mensualmente como remuneración a los servicios prestados por el trabajador y que deben tenerse como salario normal devengado mensualmente, motivos por los cuales deben tenerse como ciertos los salarios alegados por el actor en su libelo, esto es, que comenzó devengando un salario mensual de Bs.900,00 mensuales y culminó devengado un salario mensual de Bs. 2.228,57 mensuales, y el resto de los salarios normales como se desprenden de los salarios básicos alegados por el actor y discriminados al folio 6 del expediente, en el recuadro correspondiente al sueldo mensual de Bs. 900,00 por el período que va desde julio a octubre de 2005, Bs.1071,43 desde noviembre de 2005 hasta febrero de 2006, Bs.1.285,71 desde marzo a mayo de 2006, Bs.1.500,00 desde junio a noviembre de 2006, Bs.1.714,29 desde diciembre de 2006 hasta abril de 2007, Bs.1.928,57 desde mayo de 2007 hasta abril de 2008 y Bs.2.228,57 desde mayo a diciembre de 2008. Así se establece.

D.- Respecto al señalamiento de que en el salario establecido como remuneración a la jornada nocturna, se encuentra incluido el pago del Bono Nocturno o satisfecho dicho concepto, por remunerarse en mayor proporción al un salario de jornada diurna, observa quien sentencia que la parte demandada señala que no existe un salario referencial diurno para remunerar ese mismo trabajo o labor, sin embargo, no existe probanza alguna en autos que haga a este Sentenciador presumir que tal alegato sea cierto, pues mal puede tomar este Sentenciador como cierto el hecho de que no existe un parámetro de medición como lo es el salario para la jornada diurna para ese mismo cargo, cuando eso no fue probado en autos, por lo que en atención al principio in dubio pro operario, en caso de que este Tribunal tenga alguna duda sobre la procedencia o no de dicha reclamación, deba favorecerse al trabajador, en el presente caso, por surgir dudas al respecto, aunado al hecho de no existir probanzas que avalen lo dicho por la demandada, considera quien sentencia que debe ser procedente el reclamo efectuado por el trabajador en cuanto al Bono Nocturno. Así se establece.

E.- En relación al reclamo de las Horas Extras Nocturnas, tal como ha quedado precedentemente establecido que el horario cumplido por el actor lo fue en jornada nocturna y que desempeñaba jornada especial establecida en el literal “c” del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 11 horas diarias nocturnas, y como quiera que el actor laboraba una hora adicional toda vez que laboraba desde las 5:00 p.m., hasta las 5:00 a.m., de lunes a sábado, es por lo que de igual manera se considera procedente en derecho el pago de una hora extra nocturna, por cuanto la misma culmina en esa hora de acuerdo a lo señalado en el artículo 195 de la ley sustantiva laboral. Así se decide.

F.- A los fines de la cuantificación de ambos conceptos (Bono Nocturno y Horas Extras Nocturnas) se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un expertos designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, debiendo considerar el experto el salario básico devengado por el actor durante la relación laboral y que han sido establecidos en el presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

G.- En cuanto a lo reclamado por concepto de Noches Feriadas Trabajadas y Horas Extras Nocturnas Feriadas Trabajadas, la demandada negó por improcedentes tales conceptos; el Tribunal A-quo negó tal pedimento, puesto que a su entender, no discriminó los días, meses y años en los cuales prestó servicios siendo dichos días feriados. De la revisión efectuada al expediente, se observa que en el libelo de demanda la parte actora elaboró unos cuadros descriptivos donde discriminó pormenorizadamente todas las noches feriadas y horas extraordinarias nocturnas en las cuales prestó sus servicios (folios 22 y 23 de la primera pieza del expediente). Es de resaltar que en la declaración de parte (la cual equivale a una confesión) celebrada en la audiencia oral ante esta Alzada, la representación legal de la demandada expresó de manera clara y contundente que solamente existían dos trabajadores de limpieza y el demandante, como prestadores de servicios en la empresa Hospedaje Gran Ávila C.A., siendo que éste, el actor, era el único que prestaba servicios en dicha empresa en el horario nocturno, tan es así, que el actor era quien se encargaba –además de su labor de recepcionista admitida por las partes- de todas las reclamaciones efectuadas por los huéspedes, inclusive las que tenían que ver con la seguridad de los mismos. Por otra parte, la parte actora solicitó la prueba de exhibición de los Horarios de Trabajo a la parte demandada, quien tenía la obligación de presentarlos habida cuenta que es una obligación formal del patrono, quien de manera injustificada no presentó ningún Horario de Trabajo. Así mismo, en el entendido que la pensión u hospedaje, presta dichos servicios de hospedaje los 365 días del año, y teniendo un solo trabajador para cumplir los servicios de Recepción en Horario Nocturno, este Tribunal fundamentado en los señalamientos que cursan en autos y que fueron expuestos en las audiencias orales y con base a las Máximas de Experiencia, en aras de garantizar los derechos sociales de los Trabajadores, teniendo en cuenta que por desconocimiento o difícil acceso a los medios de prueba resulta engorroso para los trabajadores llegar a cumplir con la carga de demostrar los hechos exorbitantes, los cuales por muy exorbitantes que sean, realmente se suscitaron, llega a la firme convicción que el trabajador actor laboraba todos los días, incluyendo los días de descanso y feriados, por lo cual se declara procedente tal reclamo, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 154, de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

H.- En referencia a lo reclamado por concepto de diferencias en prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionados por todo el tiempo que duró la relación laboral desde el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008, procediendo así mismo el bono nocturno y las horas extras en los términos establecido en el presente fallo, al haberse establecido diferencias en el salario reclamado, aplica la diferencia en dichos conceptos por lo cual se ordena Experto Contable que resulte designado cuantificar los mismos en base a los parámetros salariales antes señalados y con fundamento en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y una vez cuantificados proceda a deducir las cantidades reflejadas como pagadas en los referidos recibos de pagos insertos a los folios 111 al 114 de la primera pieza del expediente, sin deducción de la suma de Bs.6.500,00 cuyo pago no fue materializado como adelanto, puesto que no es la vía idónea para hacer efectivo el pago de Prestaciones Sociales o sus diferencias, la denuncia al emisor del cheque cuyo fondo no pudo ser cobrado por el trabajador acreedor. Así se establece.

En cuanto a la Prestación de antigüedad, la misma deberá calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 23 de diciembre de 2008, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, el experto designado deberá tomar en cuenta sueldos recibidos por el actor mes a mes (básico, más bono nocturno, más horas extras nocturnas), todo en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá incluir al salario mensual las alícuotas por 15 días de utilidades anuales y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antigüedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

En cuanto a la diferencia de vacaciones y bono vacacional, los mismos deberán calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 23 de diciembre de 2008 y que la demandada otorgaba vacaciones colectivas anualmente, tal como se evidencia de documentales insertas a los folios 111 al 114 del expediente contentivo de la presente causa, de manera que el experto deberá cuantificar dichos conceptos con base a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y con base al salario del período correspondiente. Así se establece.

En cuanto a la diferencia reclamo de las Utilidades, las mismas deberán calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 23 de diciembre de 2008, debiendo el experto cuantificar dicho concepto con base a 15 días anuales así como con base al salario del período correspondiente incluyendo el bono nocturno y las horas extras nocturnas. (Vid. Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de mayo de 2008, caso O.J.S.R. contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA C.A.). Así se establece.

A tales efectos, se ordena practicar una Experticia Complementaria del fallo, para que cuantifique el concepto anteriormente señalado, la cual estará a cargo de un perito designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación sobre el concepto condenado a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 23/12/2008 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria sobre el concepto condenado será de la siguiente manera: desde la fecha de de notificación de la parte demanda (12 de julio de 2010) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece…

III

DE LA COMPETENCIA

El numeral 10 del artículo 336 de la Constitución le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la Ley Orgánica respectiva”.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes está contenida en los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(...omissis…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales

.

Ahora bien, visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 4 de abril de 2011, esta Sala resulta competente para conocerla, y así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llevado a cabo el estudio del expediente, la Sala pasa a decidir y en tal sentido, observa:

Reiteradamente esta Sala ha señalado que la facultad revisora que le ha sido otorgada por la Constitución de 1999 tiene carácter extraordinario y sólo procede en los casos de sentencias definitivamente firmes, toda vez que su finalidad primordial es garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales y en ningún caso debe ser considerada como una nueva instancia. Es por ello que se ha señalado que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones o sufrimientos de injusticias sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional.

En el caso de autos, los apoderados de la solicitante en revisión denuncian que el Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en su decisión del 4 de abril de 2011 se apartó de la doctrina judicial, pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social referida a la improcedencia del recargo por “bono nocturno” para los casos en que el trabajador ejecute su labor únicamente en jornada nocturna, desconociendo que en un caso análogo ese juzgado decidió en forma distinta, lo cual lesiona a su decir, las garantías constitucionales de su representada a la seguridad jurídica y a la confianza legítima y el derecho a la tutela judicial efectiva, hecho que también obvió la referida Sala al declarar inadmisible el recurso de control de legalidad intentado.

Es por ello, que observa la Sala que la representación de la solicitante denuncia unas supuestas infracciones constitucionales y legales por parte del mencionado Juzgado Superior del Trabajo ante lo cual debe reiterarse que la revisión constitucional no constituye una tercera instancia pues se trata de una facultad exclusiva que se le ha otorgada a esta Sala Constitucional sobre las sentencias definitivamente firmes dictadas tanto por las demás Salas de este M.T. como por los demás tribunales del país que de manera evidente hayan incurrido en error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que hayan obviado por completo la interpretación de las normas constitucionales, siendo uno de sus fines la unificación de criterios y principios constitucionales.

De allí que, el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia consagra la posibilidad de revisar las sentencias dictadas por los demás tribunales de la República cuando se trate de sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas; y por otra parte, el artículo 25.11 eiusdem permite la posibilidad de revisar los fallos de las demás Salas integrantes del Tribunal Supremo de Justicia cuando se denuncien: a) violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República y b) cuando estas sentencias se hayan dictado con ocasión de: i) error inexcusable, ii) dolo, iii) cohecho o iv) prevaricación; siendo que esta potestad revisora es excepcionalísima por cuanto afecta a la cosa juzgada.

En el presente caso, no se observa ninguna contrariedad a la Constitución o a la doctrina de esta Sala por parte de la Sala de Casación Social, por cuanto el argumento planteado por la representación de la solicitante se fundamenta en una evidente disconformidad con la decisión por parte del Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y de su pretensión se evidencia que busca que la revisión constitucional funja como una tercera instancia, particularmente que se pretende que se revise la interpretación y aplicación por parte del mencionado juzgado superior del trabajo respecto de un precepto de rango legal (artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo), en contradicción a supuestos casos análogos decididos con anterioridad y en incumplimiento de la doctrina de la Sala de Casación Social, que a decir de los apoderados judiciales de la solicitante: “(…) estaba [el referido juzgado] obligado a acoger de acuerdo a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. A este respecto, es oportuno indicar que esta Sala mediante sentencia Nº 1380 del 29 de octubre de 2009, desaplicó el referido artículo 177 de ley adjetiva del trabajo y declaró el carácter vinculante de dicho fallo para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia.

Por tanto, con fundamento en las razones expuestas se declara no ha lugar a la revisión solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional interpuesta por los abogados O.B.G., S.J.Y.S. y A.A.N., en su condición de apoderados judiciales de HOSPEDAJE GRAN ÁVILA C.A., contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2011, por el Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 05 días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vice-Presidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

Ponente

C.Z.D.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 12-0273

MTDP/