Sentencia nº 00543 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución 6 de Mayo de 2009
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2008-0361

Mediante Oficio N° 2008-145 del 10 de abril de 2008 el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con el N° AP41-U-2004-000348 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 07 de abril de 2008 por el abogado L.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 117.853, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAKER HUGHES, S.R.L., inscrita originalmente bajo la denominación de Baker Hughes, S.A., ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 02 de septiembre de 1993, bajo el N° 62, Tomo 97-A ; y cuya última modificación por cambio de nombre quedó registrada ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 05 de abril de 1999, bajo el N° 31, Tomo 62-A Pro; representación que consta en instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del entonces Estado Miranda el 05 de marzo de 1998, quedando inserto bajo el N° 32, Tomo 34, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia definitiva Nro. 1229 dictada por el Tribunal remitente en fecha 27 de marzo de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado judicial de la mencionada empresa el 1° de octubre de 2004, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.551 del 10 de agosto de 2004, dictada por la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), por medio de la cual se confirmaron parcialmente los actos administrativos contenidos en las Actas de Reparos Nros. 051692 y 050338 y se estableció a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar los conceptos y montos que se detallan a continuación:

i) Aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cantidad de Ochocientos Dieciocho Millones Setecientos Ochenta y Un Mil Sesenta y Dos Bolívares (Bs. 818.781.062,00), ahora expresada en Ochocientos Dieciocho Mil Setecientos Ochenta y Un Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 818.781,06); ii) Aportes del 1/2% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem), la suma de Doce Millones Doscientos Seis Mil Setecientos Noventa Bolívares (Bs. 12.206.790,00), actualmente Doce Mil Doscientos Seis Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 12.206,79); iii) sanción de multa impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables ratione temporis, por el monto de Setecientos Cuarenta y Nueve Millones Setecientos Setenta y Cinco Mil Seiscientos Veinte Bolívares (Bs. 749.775.620,00) hoy Setecientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Setenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs.749.775,62), para un total de Un Mil Quinientos Setenta Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Cuatrocientos Setenta y Dos Bolívares (Bs. 1.570.763.472,00), ahora expresado en Un Millón Quinientos Setenta Mil Setecientos Sesenta y Tres Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 1.570.763,47), correspondientes al período fiscal comprendido desde el 1er trimestre del año 1999 hasta el 4to trimestre del año 2002, ambos inclusive.

Por auto de fecha 10 de abril de 2008 la apelación se oyó en ambos efectos y se remitió el expediente a la Sala adjunto al precitado Oficio.

El 29 de abril de 2008 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 03 de junio de 2008 el apoderado judicial de la empresa aportante, consignó ante la Secretaría de esta Sala el escrito de fundamentación de la apelación.

Mediante auto de fecha 02 de julio de 2008 se fijó el quinto (5to) día de despacho para la celebración del acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto del 15 de julio de 2008, la Secretaría de la Sala difirió el aludido acto para el día 05 de febrero de 2009.

El 05 de febrero de 2009, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la sociedad mercantil aportante, quien consignó sus conclusiones. La Sala ordenó agregarlas a los autos y, seguidamente, dijo “VISTOS”.

En fecha 04 de marzo de 2009 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y se constituyó la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ratificó la ponencia a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Realizado el estudio del expediente pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante la P.A. N° 013-03-141 de fecha 05 de marzo de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), designó al ciudadano L.A.C.T., titular de la cédula de identidad N° 5.002.504, funcionario fiscal adscrito al referido Instituto, a los fines de verificar los aportes por parte de la empresa Baker Hughes, S.R.L., correspondientes al período comprendido desde 1er trimestre del año 1999 hasta el 4to trimestre del año 2002, ambos inclusive.

En fecha 08 de julio de 2003 se levantaron las Actas de Reparos Nros. 051692 y 050338, en las que se formularon objeciones por los conceptos y montos que se describen de seguidas:

1) Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cantidad de Ochocientos Setenta Millones Ochocientos Mil Novecientos Noventa y Dos Bolívares (Bs. 870.800.992,00), ahora expresada en Ochocientos Setenta Mil Ochocientos Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 870.800,99).

2) Por aportes del 1/2% (numeral 2 eiusdem), la suma de Doce Millones Doscientos Seis Mil Setecientos Noventa Bolívares (Bs. 12.206.790,00), actualmente Doce Mil Doscientos Seis Bolívares Con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 12.206,79).

La sumatoria de los aportes en referencia alcanzan el monto de Ochocientos Ochenta y Tres Millones Siete Mil Setecientos Ochenta y Dos Bolívares (Bs. 883.007.782,00), hoy Ochocientos Ochenta y Tres Mil Siete Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 883.007,78).

El 10 de agosto de 2004 la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.551, mediante la cual confirmó parcialmente los actos administrativos contenidos en las Actas de Reparos Nros. 051692 y 050338 y estableció a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar los conceptos y montos que a continuación se indican:

i) Aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cantidad de Ochocientos Dieciocho Millones Setecientos Ochenta y Un Mil Sesenta y Dos Bolívares (Bs. 818.781.062,00), ahora expresada en Ochocientos Dieciocho Mil Setecientos Ochenta y Un Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 818.781,06); ii) Aportes del 1/2% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem), la suma de Doce Millones Doscientos Seis Mil Setecientos Noventa Bolívares (Bs. 12.206.790,00), actualmente Doce Mil Doscientos Seis Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 12.206,79); iii) sanción de multa impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables ratione temporis, por el monto de Setecientos Cuarenta y Nueve Millones Setecientos Setenta y Cinco Mil Seiscientos Veinte Bolívares (Bs. 749.775.620,00), hoy Setecientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Setenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 749.775,62), para un total de Un Mil Quinientos Setenta Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Cuatrocientos Setenta y Dos Bolívares (Bs. 1.570.763.472,00), ahora expresados en Un Millón Quinientos Setenta Mil Setecientos Sesenta y Tres Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 1.570.763,47).

En fecha 1° de octubre de 2004 el abogado M.A.I., inscrito en INPREABOGADO bajo el N° 48.523, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil aportante, según consta en instrumento poder autenticado el 05 de marzo de 1998 ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del entonces Estado Miranda, inserto bajo el N° 32, Tomo 34 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; interpuso el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.551 del 10 de agosto de 2004, en los siguientes términos:

Solicita, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por considerar que de ser ejecutado, se causarían graves perjuicios a los intereses de su representada.

Alega, que los actos administrativos contenidos en las Actas de Reparo, así como la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.551 del 10 de agosto de 2004, emanadas de la Gerencia General de Tributos del mencionado Instituto, se encuentran inmotivados, por cuanto no existen razonamientos suficientes que permitan concluir “que ciertas partidas pueden ser consideradas como parte de la base imponible de las contribuciones previstas en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

Sostiene, que el sumario administrativo sustanciado por el mencionado Instituto se encuentra viciado de nulidad, por no haberse apreciado las pruebas y defensas alegadas por la empresa recurrente.

Arguye, que el Instituto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aplicable ratione temporis, “al considerar que las utilidades constituyen remuneraciones gravables a tenor de la mencionada norma”.

Señala, que “los montos pagados por su representada por concepto de honorarios profesionales derivados de los servicios prestados en base al contrato de Asistencia técnica no son sueldos y salarios pagados a su personal y por tanto no pueden ser computados por el INCE para la determinación de ninguna de las contribuciones adeudadas por mi representada o los empleados con dicho Instituto”.

Por último, en lo que respecta a la sanción de multa, sostiene que la misma es improcedente, toda vez que el reparo que le dio origen resulta infundado.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia definitiva N° 1229 de fecha 27 de marzo de 2007 el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Baker Hughes, S.R.L., en los siguientes términos:

(…) PUNTO PREVIO

Observa este Tribunal, que de los alegatos presentados por la Representación Judicial de la Contribuyente de autos con respecto al punto referido a la Suspensión de los Efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 4.551, de fecha 10 de agosto de 2004, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para que sea declarada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso considera en consecuencia inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y así se declara.

1º) En cuanto al Vicio de Inmotivación de la Resolución objeto del presente Recurso:

(…Omissis…)

En el caso que nos ocupa, advierte esta sentenciadora, que el Informe de Fiscalización realizado a la empresa BAKER HUGHES, S.A., efectuada por el suscrito Supervisor Fiscal ciudadano L.A.C., de fecha 08 de julio de 2003, se pone de manifiesto que la determinación realizada por la Gerencia de Ingresos Tributarios, Unidad de Ingresos Tributarios Miranda del (…) (INCE), en cuanto a la fiscalización realizada para los períodos comprendidos entre el 1er. Trimestre de 1999 hasta el 4to. Trimestre del 2002, fue determinada correctamente en virtud de que en dicho Informe Fiscal objeto de impugnación se explicó suficientemente las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaron su actuación. Por lo que este Tribunal considera que la Actuación Fiscal estuvo ajustada a derecho y cumplió con todos los requisitos de Ley para ser considerado como un Acto Administrativo perfectamente válido, y en este sentido, se desestiman los alegatos de la recurrente en razón de que el Informe de Fiscalización en cuestión no se encuentra viciado por inmotivación. Y así se declara.

En este orden de ideas, en cuanto a la denuncia de la recurrente, en el sentido de que el Informe Fiscal y, por vía de consecuencia, las Actas de Reparo objeto de impugnación, son absolutamente nulas por adolecer del vicio de inmotivación, considera importante destacar este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario (…) que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, tal como fuere apropiadamente expuesto por el abogado representante de la República. Al haber sido analizado y decidido en párrafos precedentes de este fallo la denuncia de la recurrente inherente al vicio de falso supuesto, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional descartar el vicio de inmotivación en el acto recurrido. Y Así se Declara.

(…) en vista de las consideraciones anteriores, esta Juzgadora desestima el alegato de la Recurrente relativo a la inmotivación del acto administrativo impugnado, y en consecuencia ratifica la posición de la representación del Ente parafiscal. Y Así se declara.

2º) En cuanto a la Inclusión de las Utilidades como parte de la base de cálculo de los aportes patronales al (…) (INCE).

Analizados como han sido los alegatos y razones de las partes y analizado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal observó que uno de los vicios evidenciados es la improcedencia de la inclusión de las utilidades en la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 ordinal 1° (sic) de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), lo que constituye el vicio de falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación.

(…Omissis…)

De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° (sic) del Artículo 10 de la (…) (LINCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° (sic) del Artículo 10 de la Ley del (sic) INCE, sobre las utilidades.

(…Omissis…)

Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al (…) (INCE) además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución.

Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 239 del Código Orgánico Tributario del 2001, las Actas de Reparo impugnadas y la Resolución son nulas de nulidad absoluta por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de las Actas de Reparo y de la Resolución impugnada. Y así se declara.

De lo anterior se desprende, que la determinación realizada por el funcionario ofrece a todas luces un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar causando doble imposición.

(…Omissis…)

Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° (sic) del Artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la resolución impugnada en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

3º) En cuanto a los Sueldos y otros beneficios pagados por la recurrente de marras al personal Expatriado.

Es preciso señalar, por parte de este Tribunal y analizados como han sido los actos administrativos objeto de impugnación por el presente Recurso, el punto atinente en lo que se refiere a que si las partidas contables correspondientes a pagos y otros beneficios realizados al personal expatriado por parte de la Empresa Baker Hughes, S.R.L., se encuentran enmarcados dentro del supuesto normativo establecido en el artículo 10 ordinal 1° (sic) de la (…) (LINCE).

(…Omissis…)

Este Tribunal de acuerdo a la prueba analizada en el presente fallo y las demás aportadas por la parte recurrente de marras, quedó evidenciado que la Empresa BAKER HUGHES S.R.L., celebró un Contrato de Asistencia Técnica con la Empresa International Professional Resources S.R.L., el cual riela inserto en el expediente judicial desde los folios Nro. 220 hasta el 226, celebrado con una vigencia desde el 1° de Enero de 1999 hasta el 31 de Diciembre de 2002, el cual quedó (sic) suficiente demostrado que para los períodos 1999, 2000, 2001 y 2002 el contribuyente de marras creo cuentas contables conforme a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados a los fines de reflejar las operaciones que corresponden con el personal expatriado derivado del contrato de asistencia técnica antes identificado, por lo que de esta manera este Tribunal declara procedente que las partidas contables correspondientes a los pagos realizados al personal Expatriado no se encuentran incursas dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). Y así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Juzgadora declara que las partidas correspondientes al Personal Expatriado pagos éstos relacionados con el Contrato de Asistencia Técnica suscrito entre la recurrente de marras y la Empresa International Professional Resources S.R.L, quedó suficiente demostrado que la contribuyente de autos efectúa los pagos al personal expatriado en virtud de los honorarios que se derivan de la relación contractual, por lo que quedó evidenciado que el personal expatriado no se considerada personal que trabaje bajo relación de dependencia, por lo que las partidas contables referentes a los pagos efectuados al personal Expatriado no se encuentran dentro del supuesto establecido en el ordinal 1° (sic) del artículo 10 de la (…) (LINCE). Y así se declara.

Asimismo, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 4.551, emanada de la Gerencia General de Tributos del (…) (INCE) de fecha 10 de agosto de 2004, concerniente a las multas impuestas, es declarada nula, en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho (…) en su carácter de Apoderado Judicial de BAKER HUGHES, S.R.L., (antes denominada BAKER HUGHES, S.A.) (…) contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 4551 emitida por la Gerencia General de Tributos del (…) (INCE) en fecha 10 de agosto de 2004 y notificada el 31 de agosto del mismo año, y las Actas de Reparo Nros. 050338 y 051692, ambas de fecha 08 de julio de 2003, dictadas por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del (…) (INCE), cuyos contenidos se explican por sí solos, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

(…Omissis…)

COSTAS PROCESALES

Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. (…)

.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 03 de junio de 2008 la representación judicial de la sociedad de comercio Baker Hughes, S.R.L. fundamentó su apelación, con base en los razonamientos de hecho y de derecho que se expresan a continuación:

Alega, que el Tribunal de la causa declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados, después de haber conocido y resuelto los argumentos de fondo formulados por su representada en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, por lo que su “representada obtuvo una decisión totalmente favorable ya que logró la nulidad de los actos administrativos, a través de una sentencia de mérito o de fondo”.

En tal sentido, expresa que la sentencia apelada debió declarar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por su mandante y no haber realizado una declaratoria parcial de éste.

Asimismo, señala que sobre los puntos objeto de controversia en el caso bajo estudio, existe suficiente jurisprudencia, por lo que no había realmente una justificación para que el Tribunal a quo hubiese eximido de costas procesales al entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a pesar de haber resultado totalmente vencido de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Por último, solicita a esta Alzada declare con lugar el recurso contencioso tributario incoado por su representada y sea condenado el aludido Instituto al pago de las costas procesales.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la decisión contenida en la sentencia apelada y las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la sociedad mercantil aportante, observa la Sala que la controversia planteada en el caso concreto se circunscribe a verificar la procedencia de la condenatoria en costas al entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

No obstante lo anterior, esta Sala advierte que por cuanto la sentencia definitiva Nro. 1229 del 27 de marzo de 2007 dictada por el Tribunal de instancia, resulta desfavorable a los intereses del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en atención a la prerrogativa prevista a favor de la República en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del año 2008; pasa en primer lugar a pronunciarse sobre la procedencia de la consulta de la mencionada sentencia, y posteriormente analizará la apelación ejercida por la empresa aportante.

A tal efecto, resulta oportuno examinar los requisitos exigidos por el legislador, los cuales quedaron plasmados mediante las sentencias Nro. 00566 dictada por esta Sala en fecha 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales Conaven, S.A. y la Nro. 00812 del 09 de julio de 2008, caso: Banesco Banco Universal, C.A., así como en el fallo emanado de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, caso: Nestlé de Venezuela C.A., decisiones en las cuales se estableció como supuesto de procedencia de la consulta, los siguientes:

1.- Que se trate de sentencias definitivas y de las interlocutorias que causen un gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que la cuantía de la causa exceda, cuando se trate de personas naturales, de cien unidades tributarias (100 U.T.) y de personas jurídicas, de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

3.- Que las sentencias definitivas o las interlocutorias que causen un gravamen irreparable, resulten desfavorables a los intereses de la República.

Respecto al primer supuesto observa la Sala que se encuentra cumplido, toda vez que se trata de una sentencia definitiva que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la representación judicial de la empresa recurrente.

En cuanto al segundo de los requisitos enunciados, advierte esta Alzada que también se verifica en el caso de autos, toda vez que el monto de los aportes del ½% y 2%; así como de la multa determinados en el acto administrativo impugnado, por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), asciende a la cantidad Un Millón Quinientos Setenta Mil Setecientos Sesenta y Tres Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 1.570.763,47), por lo que al confrontarlo con lo establecido en la P.A.N.. 0012 de fecha 12 de enero de 2007, suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.603 de la misma fecha, mediante la cual se reajustó el valor de la unidad tributaria de Treinta y Tres Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 33,60), a Treinta y Siete Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 37,63), vigente para el momento en que fue dictada la decisión consultada (27 de marzo de 2007), resultando de tal operación, que la cuantía de la presente causa expresada en unidades tributarias equivale a Cuarenta y Un Mil Setecientos Cuarenta y Dos Unidades Tributarias (41.742 U.T.), que superan el mínimo de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) exigido por la precitada norma, a los efectos de la procedencia del referido recurso de apelación para personas jurídicas.

Con relación al último de los supuestos referidos, esto es, que la sentencia definitiva resulte desfavorable para la República, evidencia la Sala que el acto administrativo impugnado por la contribuyente aportante fue emitido por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuya ley de creación y organización dispone de manera expresa en su artículo 1° que el mencionado Instituto:

“(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Por consiguiente, al igual que en los casos donde la República sea parte, las sentencias de instancia en que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) resulte perdidoso, deben ser consultadas por el Tribunal Superior competente, en el caso concreto, la Sala Político-Administrativa, por ser la Alzada natural de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios.

En orden a lo anterior, por cuanto la causa objeto de examen reúne los elementos necesarios para que esta Alzada conozca en consulta el fallo de instancia, pasa esta Sala de seguidas a revisar su conformidad a derecho, de acuerdo al referido artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, y a tal efecto observa:

1.- Del Vicio de Falso Supuesto de Derecho:

Alega el apoderado judicial de la sociedad de comercio aportante en el recurso contencioso tributario interpuesto ante el Tribunal a quo, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aplicable ratione temporis, “al considerar que las utilidades constituyen remuneraciones gravables a tenor de la mencionada norma”.

Al respecto, es oportuno ratificar una vez más la pacífica jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa sobre la gravabilidad de la partida de utilidades a los fines del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.); Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.); N° 00003 del 27 de enero de 2004 (caso: Hilados Flexilón, S.A.); N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (caso: Damler Chrysler de Venezuela, L.L.C.); N° 05762 de fecha 28 de septiembre de 2005 (caso: Ford Motor de Venezuela, S.A.); N° 01657 del 28 de junio 2006 (caso: Nestlé de Venezuela, S.A.); y más recientemente en la N° 01428 del 12 de noviembre de 2008 (caso: G.T., C.A.), en las que quedó sentado su criterio en los términos siguientes:

(...) Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’ (Destacado de la Sala).

Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio este que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (…)

. (Destacado de la Sala).

Al aplicar el citado criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluye esta Sala que, conforme fue alegado por la empresa aportante y apreciado por el Tribunal a quo, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por no haber interpretado de manera correcta que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y, además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

En consecuencia, debe esta Alzada confirmar la declaratoria de ilegalidad e improcedencia efectuada por el Tribunal de instancia de la obligación tributaria impuesta a la sociedad mercantil Baker Hughes, S.R.L., por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.551 del 10 de agosto de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del prenombrado Instituto, por concepto de aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, por tanto, la nulidad de la determinación contenida en dicha resolución en lo atinente a la inclusión de las utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible de la contribución del dos por cierto (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley en referencia, por la cantidad de Ochocientos Dieciocho Millones Setecientos Ochenta y Un Mil Sesenta y Dos Bolívares (Bs. 818.781.062,00), ahora expresada en Ochocientos Dieciocho Mil Setecientos Ochenta y Un Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 818.781,06). Así se declara.

2.- Honorarios Profesionales Pagados al Personal Expatriado:

Alega, el apoderado judicial de la sociedad mercantil contribuyente en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, que “los montos pagados por mi representada por concepto de honorarios profesionales derivados de los servicios prestados en base al contrato de Asistencia técnica no son sueldos y salarios pagados a su personal y por tanto no pueden ser computados por el INCE para la determinación de ninguna de las contribuciones adeudadas por mi representada o los empleados con dicho Instituto”.

Al respecto, esta Sala considera necesario ratificar el criterio jurisprudencial que sobre la gravabilidad de los honorarios profesionales a los efectos del tributo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de cooperación Educativa (INCE), ha venido sosteniendo en numerosos fallos, entre ellos, el dictado el 10 de agosto de 2006, caso: Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), en el cual sostuvo lo siguiente:

(…) corresponde a esta Alzada determinar sí conforme lo estimó el Tribunal de la causa, las partidas objeto de fiscalización por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en conceptos de honorarios profesionales, pagos a personal contratado y subcontratado, así como los sueldos y salarios de los directivos de la empresa están sujetas a la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Al respecto, dispone el mencionado artículo lo siguiente:

‘Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a la Municipalidades.’.

Del contenido del artículo parcialmente transcrito, se desprende que el hecho imponible que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, es el pago efectuado por el patrono al personal que labora para él o bajo su dependencia.

Así, a los fines de una correcta interpretación de la contribución en referencia, esta M.I. considera necesario reiterar el criterio que sobre el particular ha venido sosteniendo en numerosos fallos, entre otros, el dictado en fecha 27 de julio de 2005, (Caso: Daimler Cryler de Venezuela, L.L.C.) y más recientemente en fecha 25 de abril de 2006, (Caso: M.C.P. deT., S.A), en el que se dejó sentado lo siguiente:

´(…) de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el ordinal (sic) 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a ‘remuneraciones de cualquier especie’, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas de los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida de (sic) dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución’. (Destacado de la Sala).

En armonía con el criterio jurisprudencial citado, resulta oportuno señalar lo que refieren sobre el salario las normas previstas en los artículos 72 y 73 de la Ley del Trabajo de los años 1975 y 1983, cuya numeración y contenido es idéntico en ambos documentos normativos aplicables ratione temporis al caso bajo análisis, en virtud de los ejercicios fiscales reparados (desde el 3er trimestre de 1980 hasta el 3er trimestre de 1985). Al respecto, establecen:

´Artículo 72: El Salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo de acuerdo con las prescripciones de esta Ley en su artículo 80.

´Artículo 73: Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del mismo, entendiéndose que para trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este tanto los pagos hechos por cuotas diaria, como las gratificaciones, percepciones, habilitación y cualquiera otra cantidad que sea entregada a un trabajador a cambio de su labor ordinaria; sin que se puedan establecer diferencias por consideración de sexo o nacionalidad

. (Destacado de la Sala).

De los artículos anteriormente transcritos, se desprende claramente que el salario viene a constituir un instrumento mediante el cual se retribuye una labor que realiza una persona con respecto a otra, con independencia de la denominación que se le de a dicha remuneración.

A mayor abundamiento, cabe resaltar que para la época de los ejercicios económicos que fueron objeto de investigación fiscal por el INCE comprendidos desde el 3er trimestre de 1980 hasta el 3er trimestre de 1985, la jurisprudencia ya había establecido lo que debía entenderse por salario en numerosos fallos, entre otros, el dictado por esta Sala Político-Administrativa en fecha 13 de agosto de 1979, (Caso: Attis contra C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, SIDOR.), en el que se sostuvo lo que de seguidas se transcribe:

´(…) las normas jurídicas venezolanas han acogido en forma absoluta y exclusiva la más amplia acepción del término ‘salario’, que -según la doctrina científica- es equivalente a toda retribución o remuneración que reciba el trabajador por la labor que ejecuta (…)

.

(…omisis…)

‘(…) En consecuencia, por sus características de uniformidad, seguridad, periodicidad y retribución a la labor ordinaria, dicho pago debe ser calificado de salarial (…)’. (Destacado de la Sala).

Establecido lo anterior, y circunscribiéndonos al caso bajo examen, pasa la Sala a verificar si los pagos efectuados por la contribuyente reparada en concepto de ‘honorarios profesionales, pagos a personal contratado y subcontratos (sic), y sueldos y salarios de los Directivos de la compañía’, encuadran dentro del concepto de ‘sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’, y por ende si se encuentran gravadas con la alícuota proporcional contemplada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En tal sentido, esta Alzada estima oportuno precisar preliminarmente que la referida norma no distingue la clase de trabajador que labora para el patrono, vale decir, que estén en la nómina fija de la empresa o no, pues dicho dispositivo únicamente hace alusión a la remuneración que se le pague al personal que trabaje en los establecimientos comerciales o industriales, por lo que basta con que se preste un servicio o se realice una obra en el establecimiento comercial o industrial de un sujeto denominado patrono que, con motivo de esa labor realizada, le retribuya a otro sujeto, denominado personal, trabajador o contratado, para que nazca la obligación respecto al patrono de contribuir con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

(…Omissis…)

Del análisis de las actas que conforman el expediente, observa esta Sala, que los pagos efectuados por la sociedad mercantil contribuyente a profesionales de la ingeniería bajo la figura de ‘honorarios profesionales’, se llevaron a cabo como contraprestación de los servicios prestados por éstos, quienes aún cuando no poseen la condición de trabajadores propiamente dichos de la aludida empresa, pues solo se encuentran vinculados a ella con ocasión de una labor específica, tales pagos se hicieron en forma periódica, permanente y a manera de retribución por la labor prestada, razón por la cual se concluye que la partida en cuestión se encuentra gravada a los efectos del tributo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de cooperación Educativa (INCE). Así se declara (…)”. (Destacado de la Sala).

De la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Sala, que los pagos efectuados por la sociedad mercantil contribuyente al “personal expatriado” bajo la figura de “honorarios profesionales”, se llevaron a cabo como contraprestación de los servicios prestados por éstos por asistencia técnica, quienes aún cuando no poseen la condición de trabajadores propiamente dichos de la aludida empresa, pues solo se encuentran vinculados a ella con ocasión de una labor específica, tales pagos se hicieron en forma periódica, permanente y a manera de retribución por la labor prestada, razón por la cual se concluye que la partida en cuestión se encuentra gravada a los efectos del tributo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia, se revoca el pronunciamiento proferido por el Tribunal a quo sobre el particular. Así se declara.

  1. - De la Sanción de Multa:

    Respecto a la sanción de multa aplicada por el citado Instituto a la sociedad mercantil aportante de conformidad con lo establecido en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables ratione temporis, por la cantidad de Setecientos Cuarenta y Nueve Millones Setecientos Setenta y Cinco Mil Seiscientos Veinte Bolívares (Bs. 749.775.620,00) ahora expresada en Setecientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Setenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs.749.775,62); debe esta M.I. ordenar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) su recalculo en atención a lo decidido en el presente fallo, pues verificada como ha sido la ilegalidad de la determinación de la obligación tributaria referida a la inclusión de las utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible de la contribución del dos por cierto (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y a partir de la accesoriedad que enmarca a dicho concepto, la multa aplicada en este rubro resulta improcedente, mientras que al haberse declarado que los pagos efectuados por la sociedad mercantil contribuyente al “personal expatriado” bajo la figura de “honorarios profesionales” se encuentran gravados a los efectos del tributo establecido en el numeral 1 del artículo 10 eiusdem, resulta procedente la sanción para el aludido rubro. Así se establece.

    4.- De la apelación de la empresa aportante:

    El apoderado judicial de la contribuyente consignó escrito de fundamentación ante esta Sala, en el cual expresa entre otros argumentos lo siguiente:

    Que el Tribunal de la causa declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados, después de haber conocido y resuelto los argumentos de fondo formulados por su representada en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, por lo que su “representada obtuvo una decisión totalmente favorable ya que logró la nulidad de los actos administrativos, a través de una sentencia de mérito o de fondo”.

    En tal sentido, expresa que la sentencia apelada debió declarar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por su mandante y no haber realizado una declaratoria parcial de éste.

    Asimismo, señala que sobre los puntos objeto de controversia en el caso bajo estudio, existe suficiente jurisprudencia, por lo que no había realmente una justificación para que el Tribunal a quo hubiese eximido de costas procesales al entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a pesar de haber resultado totalmente vencido de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Vistas las argumentaciones que anteceden, y en virtud de la revocatoria efectuada por esta Sala del pronunciamiento proferido por el Tribunal de instancia en lo atinente a los honorarios profesionales pagados por la recurrente al personal expatriado, al conocer en consulta la sentencia apelada, debe esta Alzada confirmar la declaratoria de “parcialmente con lugar” del recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente pero por razones diferentes a las señaladas por el a quo en los términos expuestos en este fallo. En consecuencia, al no haber resultado totalmente vencido en este proceso el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) conforme lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, no procede su condenatoria en costas, razón por la cual se desestima el alegato formulado por la sociedad de comercio contribuyente sobre este particular. Así se declara.

    Con base en las consideraciones precedentemente expresadas, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la empresa aportante el 07 de abril de 2008, contra la sentencia definitiva Nro. 1229 del 27 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la empresa recurrente. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  2. - Que PROCEDE LA CONSULTA de la decisión de fecha 27 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  3. - Conociendo por vía de consulta de la referida sentencia:

    2.1.- CONFIRMA lo atinente a la nulidad de la determinación contenida en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.551 del 10 de agosto de 2004, por la inclusión de las utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible de la contribución del dos por cierto (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como de la sanción de multa aplicada a la empresa aportante por dicho concepto.

    2.2.- REVOCA lo concerniente al pronunciamiento efectuado por el Tribunal de la causa en cuanto a los “Honorarios Profesionales” pagados por la sociedad de comercio contribuyente al “personal expatriado”, resultando procedente la sanción de multa que el Instituto recurrido le impuso para este rubro.

    2.3- ORDENA al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) el recalculo de la sanción de multa aplicada a la recurrente por la cantidad de Setecientos Cuarenta y Nueve Millones Setecientos Setenta y Cinco Mil Seiscientos Veinte Bolívares (Bs. 749.775.620,00) ahora expresada en Setecientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Setenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 749.775,62); atendiendo a lo establecido en el presente fallo.

  4. - SIN LUGAR la apelación interpuesta por la sociedad mercantil BAKER HUGHES, S.R.L., contra el fallo dictado por el Tribunal de instancia el 27 de marzo de 2007.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En seis (06) de mayo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00543.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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