Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

Años 199° y 150°

EXPEDIENTE Nº: 162-09

PARTE ACTORA: H.R.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 17.757.435.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: A.G.M. y M.A.G.C., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 9.140 y 116.147.

DEMANDADA:

Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PEÑISCOLA C.A., debidamente inscrita ante la Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 35, Tomo 510-A-VII, en fecha 04-05-2005.

APODERADO DE LA DEMANDADA:

P.D.C.M., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 70.912.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 13-04-2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas en procedimiento por accidente de trabajo.

SENTENCIA:

DEFINITIVA

I

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, contentivo de las apelaciones interpuestas por ambas partes en la presente causa, la primera en fecha 17 de abril de 2009; por el apoderado judicial de la parte demandada Abogado P.D.C., y la segunda en fecha 20 de abril de 2009, por la apoderada judicial de la parte actora, Abogada M.A.G.C., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, de fecha 13 de abril de 2009, el cual fue recibido por este Juzgado Superior en fecha 23 de abril de 2009 (folio108 tp.) y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, y dictado como fue el dispositivo del fallo, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia de la manera siguiente:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

En relación a la apelación de la parte actora, se observa que la misma estuvo circunscrita en tres puntos, el primero de ellos se refiere a la indemnización por las secuelas demandadas según el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, la cual indica la recurrente, es totalmente independiente a la indemnización por la incapacidad total y permanente que se encuentra tipificada en el numeral 3° del artículo 130 de la citada ley, manifiesta que en la sentencia dictada por el juez de juicio se expresa que dicha indemnización de las secuelas no fue procedente por cuanto fueron acordadas las indemnizaciones de la discapacidad total y permanente por el trabajo habitual, alegando que estas dos indemnizaciones son autónomas e independientes la una de la otra, las cuales son tipificadas y tarifadas en la LOPCYMAT, a razón de esto indica que las indemnizaciones por secuelas según el penúltimo párrafo del mencionado artículo 130 prevé una indemnización a favor del actor de 5 años de salario contados por días continuos, a razón de que la perdida del ojo causan una disminución en la capacidad de ganancia indicando que dicha perdida no le permitirá al actor seguir con la actividad que venía desempeñando y con cualquier otra a la que quiera dedicarse. El segundo punto de la apelación de la representación judicial del actor se basa en su inconformidad con el cálculo de lucro cesante llevado a cabo por el juzgado a quo, manifestando que el mismo se cuantificó tomando el salario semanal devengado por el actor como salario mensual, lo que genera una diferencia a favor del accionante que se obtendría de multiplicar el salario mensual por los 14 años de vida útil que se establecieron en la recurrida, por lo que solicita que sea rectificado tal error material. El último punto de su apelación se fundamenta en que la juzgadora primera instancia cometió un error al calificar la incapacidad sufrida por el actor como parcial y permanente, cuando se desprende de la certificación emanada del INPSASEL, la cual consta a los autos, que el actor sufrió por una incapacidad total y permanente, indicando que dichas incapacidades producen consecuencias jurídicas distintas, por lo que solicita que se modifique la recurrida y se califique a la incapacidad sufrida por el actor como consecuencia de un accidente de trabajo como total y permanente.

Respecto el fundamento de la apelación de la parte accionada, la misma estuvo sustentada en que la juzgadora de primera instancia no valoró el argumento de defensa que fue esgrimido por la parte demandada, el cual se basa en que el actor al reconocer que existían riesgos en la actividad que estaba desarrollando y al manifestar en su propio libelo que la empresa no dotaba de los implementos necesarios para realizar labores de una manera segura, pudo haberse negado a prestar sus servicios sin que ello fuere considerado como una falta a sus deberes laborales. Así mismo, indicó que de no ser tomado en cuenta el anterior argumento de defensa, en el presente caso no es procedente el lucro cesante, ya que la incapacidad acaecida por el demandante es parcial y permanente, manifestando que la actividad de un carpintero se puede realizar con un solo ojo.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.e.f.d. la apelación esta juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de las partes recurrentes. Así se deja establecido.-

En virtud del principio antes invocado, y visto el fundamento de la apelación que nos ocupa, evidencia esta alzada que el núcleo central a resolver mediante el presente recurso se circunscribe en determinar el tipo de incapacidad del actor, y si en el caso de marras la empresa accionada incurrió en responsabilidad subjetiva del accidente del trabajo sufrido por el actor a fin de determinar si las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT corresponden a el actor en los términos demandados y si procede la indemnización de lucro cesante. Así se deja establecido.-

Visto los términos en que ha quedado circunscrito el presente recurso, y a los fines de emitir pronunciamiento, debe esta juzgadora descender a las actas del expediente, con el objetivo de revisar el acervo probatorio producido por las partes, y al respecto observa:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

1. -Marcada “A” inserta al folio 122 y 123 de la pp., referente a informe médico emanado del Departamento de Registro Y Estadística. de S.d.H.D.. D.L., de la cual se desprende que el ciudadano H.R.F. fue un paciente de 46 años de edad, quien refiere inicio de su enfermedad actual 03 horas antes de su ingreso, cuando posterior a accidente laboral, presenta Traumatismo en ojo izquierdo con objeto punzante (clavo), motivo por el cual acude a centro de salud en Guarenas, donde se extrae el cuerpo extraño y es referido al Hospital “Dr. D.L., donde posterior a evaluación se ingresa a cargo del servicio de Oftalmología, el 20-03-2006 bajo los diagnósticos de: 1.- Traumatismo ocular abierto penetrante ojo izquierdo; 1.1- Herida corneal de espesor total izquierdo; 1.2-Prolapso uveal ojo izquierdo; 1.3- Endoftalmitis exogena potencial ojo izquierdo; 2.- Herida palpebral de espesor total parpado superior ojo izquierdo. Se le realizó exploración quirúrgica de emergencia el 20-03-2006, con reparación de herida corneal y lavado de cámara anterior, evidenciándose iridodialisis temporal, que se extiende desde hora 2 a hora 5, cristalino opacificado y múltiples coágulos en cámara anterior, las cuales son removidas. Asimismo se realizó ecosonografia ocular que reportó: Desprendimiento total de retina ojo izquierdo; Hemorragia sub-retinal ojo izquierdo y catarata ojo izquierdo. En fecha 19-06-2006 acude a consulta con agudeza visual en el ojo derecho de 20/20 y percepción luminosa en ojo izquierdo. Herida corneoescleral suturada con tejido uveal encarcelado en área de sutura corneal, tratamiento tópico: lagrimas artificiales. Este Tribunal le atribuye valor probatorio a la documental bajo análisis de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. -Marcada “B”, inserta al folio 124 de la pp. del expediente, referente a informe médico oftalmológico de fecha 05 de abril de 2006, emanado del Centro Oftalmológico Chuao, de la que se desprende que el ciudadano H.R.F. presenta antecedente de herida corneoescleral complicada con prolapso uveal suturada en ojo izquierdo, por lo que se le practicó vitrectomía vía pars plana, crioretinopexia, peeling de membranas, endofotocoagulación laser, cura de desprendimiento de retina e inyección de aceite de silicón en cámara vítrea, bajo anestesia local ambulatoria en el ojo izquierdo, a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio a la documental respecto a su contenido de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. -Marcada “C”, inserta del folio 125 al 131 de la pp. del expediente, referente a informe de investigación de accidente de trabajo, emanado del Jefe de la Unidad de Supervisión de Guatire y la Supervisora del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscrita a la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo de fecha 18 de mayo de 2006, en la cual se dejo constancia que no existe en la empresa accionada un programa de manejo de riesgos generales, de la misma forma no existe un comité de seguridad y salud laboral, así como tampoco cuenta con los Delegados de Prevención de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo. Siguiendo con el análisis de este informe se observa que el patrono no cumplió en entregarle al trabajador las notificaciones o advertencias de riesgo por escrito, que la empresa no cumple en dotar a los trabajadores de los equipos de protección personal de acuerdo al riesgo al que están expuestos, señala el referido informe que en el caso especifico del trabajador H.R.F., se constata que el patrono no cumplió con dotar al trabajador de los equipos de protección del personal, que al actor no se le impartió adiestramiento operacional ni en salud ocupacional, que la empresa no realizó la declaración del accidente de trabajo por ante dicho organismo, así mismo se observa que no se realizó la declaración de accidente de trabajo por ante la Inspectoría del Trabajo del Ministerio del Trabajo. Visto el contenido de esta instrumental este Tribunal le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. -Marcada “D”, inserta del folio 132 al 136 de la pp. del expediente, referente a copia simple de acta de investigación del accidente laboral sufrido por el accionante, emanada del INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital, Vargas y Miranda, de fecha 24 de octubre de 2006, de la que se desprende que en materia de Higiene y Seguridad Laboral se constata que la empresa accionada no presentó el programa de seguridad y salud en el trabajo, no presentó notificación de riesgo y condiciones inseguras o insalubres, no presentó estudio de la relación personal del sistema de trabajo, no se evidenció la identificación, evaluación y control documentado de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo, no se presentó las estadísticas de accidentabilidad, y no se realizó la declaración del accidente ante INPSASEL sólo ante el IVSS, ni se presentó constancia de instrucción y capacitación al personal en materia de higiene y seguridad, existe constancia de que se indica que el accidente ocurrido al ciudadano H.F. es considerado accidente de trabajo como lo establece el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a dicha documental se le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   5-Marcada “E”, inserta al folio 137 de la pp. del expediente, consta certificado de incapacidad del actor, en la que señala que la misma es parcial y permanente, en la cual se desprende que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) determinó que el accidente investigado cumple con la definición de Accidente de Trabajo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debido a que el mismo es el resultado de una acción que puede ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho u ocasión del trabajo, y que reposa en el expediente Nº MIR/29/IA06-0148, certificando que el ciudadano H.R.F. presentó desprendimiento total de Retina de Ojo Izquierdo como secuela por sufrir Accidente de Trabajo, el cual le ocasiona una Incapacidad Parcial Permanente para su actividad laboral Habitual, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

6. -Marcada “F”, inserta al folio 138 de la pp. del expediente, referente a oficio Nº 088/2006, contentivo del monto de la indemnización emanado del INPSASEL Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital, Vargas y Miranda, de fecha 16 de noviembre de 2006, la cual se estableció un monto a indemnizar por la cantidad Nº 72.204,30, equivalente de seis (06) años de salario, contados por días continuos, tomando en cuenta el último salario diario devengado por el ciudadano H.R.F., a la cual esta juzgadora le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

7. -Marcada “G”, inserta al folio 139 de la pp. del expediente, consta solicitud de reclamo de fecha 20 de noviembre de 2006, por cobro de indemnización por accidente laboral ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8. -Marcada “H”y “H1” inserta a los folios 140 y 141 de la pp. del expediente, referente a actas de fecha 13 de diciembre de 2006 y 19 de diciembre de 2006, levantadas por ante la Inspectoría del Trabajo R.N.T., con sede en Guatire, por cobro de indemnización por accidente laboral, a la cual esta sentenciadora le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

9. -Marcada “I1”, hasta la “I44”, insertas del folio 142 al 164 de la pp. del expediente, referentes a copias simples de los recibos de pago del accionante, de los que se desprende que el salario semanal del ciudadano H.R.F. para el momento del accidente es de Bs. 230,79, a las cuales se le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   INFORMES:

1. - De las resultas de la prueba de informes solicita a la Inspectoría del Trabajo R.N.T. con sede en Guatire, Sala de Reclamos, Contratación y Conflictos, cuyas resultas cursan a los folios 123 al 153 sp. del expediente, se desprende que en fecha 20-11-2006 el ciudadano H.F. introdujo ante dicha Inspectoría solicitud de reclamo por cobro de indemnización por accidente laboral, al cual fue asignado el expediente Nº 030-2006-03-01727, la cual será adminiculada respecto a su contendido y anexos con las demás probanzas cursantes a los autos a los efectos de resolver la presente causa.

2. - En cuanto a la información suministrada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo R.N.T. con sede en Guatire, cuyas resultas constan a los folios 154 al 208 de la sp. del expediente, se observa que la respectiva Inspectoria suministra información en relación a que reposa expediente signado con el Nº 030-2006-07-00847, correspondiente a la empresa Constructora Peñiscola C.A. con orden de servicio Nº 0366-00, y anexa copias certificadas referidas al expediente de la cual se puede apreciar que el funcionario del Trabajo dejó constancia que la empresa demandada, para el momento de la inspección no tenia un programa de manejo de riesgos generales, así como comité de seguridad y salud laboral, ni Delegados de Prevención, asimismo el referido informe evidencia que no se le entrego al trabajador las notificaciones o advertencias de riesgo por escrito, que la empresa no cumple en dotar a los trabajadores de los equipos de protección personal de acuerdo al riesgo al que están expuestos, ni se le impartió adiestramiento operacional ni en salud ocupacional, al contenido de la referida se le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la misma será adminiculada con las demás probanzas cursante a los autos a los fines de resolver la presente causa. Así se establece.-

3. - Respecto a las resultas de la información suministrada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital, Vargas y Miranda, cuyas resultas cursan a los folios 52 al 80 y del 85 al 110 de la tp. del expediente, se desprende de la misma que la empresa no tiene un programa de manejo de riesgos generales, ni el comité de seguridad y salud laboral, ni tampoco Delegados de Prevención, así mismo, no se cumplió en entregarle al trabajador las notificaciones o advertencias de riesgo por escrito, que la empresa no cumple en dotar a los trabajadores de los equipos de protección personal de acuerdo al riesgo al están expuestos, no se le impartió adiestramiento operacional ni en salud ocupacional, la empresa no investigó el accidente de trabajo, no se realizó la declaración del accidente de trabajo por ante dicho organismo y que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) certifica que el ciudadano H.F. presenta desprendimiento total de Retina de Ojo Izquierdo, con perdida total de agudeza visual y campo visual en ojo izquierdo como secuela de sufrir el accidente de trabajo, ocasionando una Incapacidad Parcial y Permanente para su actividad laboral habitual, a la cual esta juzgadora le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS :

1. - Se le solicito a la accionada la exhibición de los originales de los recibos de pagos marcados desde la “I1” hasta la “I45”, y de la planilla de inscripción del accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya original fue consignada por la parte accionada, la cual consta en el folio 08 de la sp. cuyas originales fueron exhibidas y consignadas por la parte accionada, las cuales constan al expediente, y surten valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto a su contenido. Así se decide.-

2. - De la solicitud de exhibición de carta de declaración de riesgo suscrita por el trabajador, se observa que la demandada no cumplió con su carga de notificar el actor de los riesgos conforme a lo previsto en las normas de higiene y seguridad industrial, de manera que dicha conducta es valorada por esta juzgadora en conformidad a lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. - En lo que respecta a la exhibición de la declaración del accidente de trabajo sufrido por el accionante que hiciera la demandada ante el INPSASEL, consta que la accionada exhibió y consigno original de la referida denuncia, la cual consta en el folio 27 de la sp. del expediente, a dicha documental se le atribuye valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES:

1. -Marcada “A”, inserta a los folios 08, 09 y 10 de la sp. del expediente, referente a registro de asegurado del accionante expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual esta juzgadora le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. -Marcada “B”, inserta a los folios 28 al 71 de la sp. del expediente, referente a recibos de pago del accionante, donde se desprende que percibía un salario semanal de Bs. 230,79, a los que esta sentenciadora le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. -Marcada “C”, inserta a los folios 11 al 19, y 73 de la sp. del expediente referente a reposos médicos emanados del IVSS, a nombre del accionante, por períodos 23-03 al 06-04-06; 29-05-06 al 29-06-06; 11-07-06 al 05-12-06; 07-12-06 al 05-01-07; 07-01-07 al 17-01-07; por motivo de traumatismo ocular abierto, ojo izquierdo, desprendimiento de retina y post traumatismo ojo izquierdo, visto el contendido de la instrumental bajo análisis este Tribunal le atribuye valor probatorio en conformidad a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. -Marcada “D”, inserta a los folios 20 al 26, 74 al 76, 78, 79, 81, 82, 85 al 87, 91 al 96 de la sp. del expediente, referentes a recibos de pago en original del tratamiento indicado por especialistas al accionante, por las cantidades de Bs. 169,07; 33,10; 12,40; 110,60; 30,00; 63,00; 248,10; 65,00; 50,00; 5.341,60; 47,00; 75,00; 635,00; 123,70; 8,70; 65,00; y 50,00 respectivamente, a las cuales se les atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto a los pagos que por gastos médicos efectuó la demandada. Así se establece.-

5. -Marcada “E”, inserta al folio 27 de la sp. del expediente referente a declaración del accionante de trabajo, ante el Instituto Venezolano Seguros Sociales, a la que se le atribuye valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

6. -Marcadas “F” y “G”, insertas a los folios 77 al 80 y 83, 84, 88, 89 y 90 de la sp. del expediente referente a informe médico emanado del Centro Oftalmológico Chuao, las cuales nada aportan para resolver la presente causa. Así se establece

   INFORMES

1. - De las resultas de la prueba de informe Solicitada al Banco Exterior, la cual cursa a los folios 17 y 18 de la tp., se desprende que en fecha 06-04-2006 fue presentado al cobro a través de la Cámara de Compensación Nacional, el cheque Nº 10-388557929 por la cantidad de Bs.F. 5.341,60, girado contra la cuenta corriente Nº 0115-0038-26-0380046885 de Constructora Peñiscola, C.A., y que se observa en los datos del referido cheque que fue depositado en la cuenta Nº 0104-0029-52-0290037107 del Centro Oftalmológico Chuao, en el Banco Venezolano de Crédito; a dicha información se le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. - De las resulta de la información solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual consta a los folios 30 y 31 de la tp. del expediente, referente a contenido de cuenta individual del ciudadano H.R.F. se desprende que fue egresado en fecha 01/12/2006, que el último salario semanal es de Bs. 230,79, a la cual se le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   DE LA DECLARACION DE PARTE:

   El juez a quo procedió a tomar declaración a los apoderados judiciales de las partes en el presente juicio, observándose de la declaración de la ciudadana M.A.G.C., apoderada judicial de la parte actora, ésta manifestó que: el Sr. H.F. sufrió de un accidente de trabajo, padeciendo una incapacidad total y permanente, al perder la visión del ojo izquierdo ejerciendo función de carpintero; que la empresa no cumplía con las normas de seguridad; que la misma no dotó al actor de los equipos de seguridad por lo que existe imprudencia por parte del patrono; que el accionante es el único sustento de la familia; que no ha cobrado salario desde la interposición de la demanda; no presta servicios, no tiene capacidad visual; y el informe de inspección emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) no fue recurrido y por lo tanto quedó firme.

   De la declaración del ciudadano P.D.C.M., apoderado judicial de la parte accionada, se desprende que: reconoce la relación laboral que mantuvo la empresa con el accionante, y que adujo que el accionante actúo con intención de producir el accidente del trabajo, y que el lucro cesante es contradictorio con la solicitud de la reinserción.

   Las declaraciones antes transcritas, a criterio de quien decide, nada nuevo aportan para resolver la presente causa, pues las mismas no contienen mas que los limites en que quedó planteada la controversia. Así se establece.-

   IV

1. - Una vez analizadas las probanzas cursante a los autos, para resolver el presente recurso, se hace necesario determinar si la demandada incurrió en los supuestos de procedencia para que se configure la responsabilidad subjetiva y se genere el lucro cesante, tomando en cuenta para ello, que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar la existencia de una enfermedad o accidente y que el daño es consecuencia de una conducta imprudente, negligente, inobservante, es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, de un efecto consecuencial de la otra, en tal sentido; una vez revisados los medios probatorios cursantes en autos, traídos por la parte actora, en especifico de el informe presentado por el INPSASEL (F.137pp.) se demuestra que el actor estaba expuesto a un riesgo especial y que la demandada no cumplió con las normas de prevención y seguridad Industrial, por tanto; al no usar la demandada las medidas de seguridad para evitar el daño a el actor, y no haber contado este último con los medios idóneos para prevenir el riesgo, se configuró una situación que hace responsable al patrono subjetivamente, por tanto; no puede prosperar ninguna excepción de responsabilidad a favor de la demandada alegadas al momento de fundamentar su apelación, sustentada en que el actor conocía de los riesgos y podía excusarse, pues el patrono no demostró haber cumplido con las normas de higiene y seguridad industrial, entre ello la notificación de riesgo a el actor, por lo que incurrió en responsabilidad subjetiva y su defensa no lo exime de responsabilidad patronal conforme a lo previsto en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual resulta forzoso concluir que el patrono incurrió en hacho ilícito y que es procedente la responsabilidad subjetiva patronal, por incumplimiento de la Ley en materia de prevención de riesgos, evidenciándose así relación de causalidad entre la conducta asumida por la demandada, y el infortunio que produjo el daño ocasionado a el actor como lo fue la perdida total de agudeza visual en ojo izquierdo. Así se deja establecido.-

2. - Ante lo establecido, en cuanto a la responsabilidad subjetiva y la materialización del hecho ilícito por parte de la demandada por incumplimiento de normas, se procede a resolver el particular expuesto por la actora, referido a su inconformidad por no acordar el a quo la indemnización por secuelas, sustentando la recurrente su petición en que la misma es independiente y autónoma, a la indemnización prevista en el articulo 130 de la misma ley, la cual demandó la accionante conforme a el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, en concordancia con el numeral 4º del artículo 130 ejusdem, las cuales son del contenido siguiente:

   El artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, corresponde a el Titulo VI Capítulo I referente a “Definición de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales” y es del contenido siguiente:

   Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

   Por otra parte, el artículo 130 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, esta contenido en el Titulo VIII Capítulo IV referente a “Las Responsabilidades e Indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedad ocupacional” establece:

   “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1- El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. - El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. - El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. - El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   5- El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

6. - El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   De las disposiciones antes transcritas, observa quien suscribe que el artículo 71 de la LOPCYMAT no establece una indemnización por secuelas, sino que define como debe ser considerado las secuelas o deformidades derivadas de enfermedades ocupacionales o accidente de trabajo, indicando que la misma es equiparable a la incapacidad permanente en el grado que señale la ley y el Reglamento, observándose de su contenido que en modo alguno establece una indemnización adicional, por el contrario remite a la Ley y al Reglamento, de manera que, a criterio de quien decide, el juez debe aplicar la indemnización que corresponda por responsabilidad subjetiva, ya que dicha disposición regula como debe efectuarse el pago de la indemnización de acuerdo al tipo de discapacidad que resulte de la lesión producida por el infortunio y considerar si existen secuelas, por tanto; lo que tarifa la ley es la indemnización por responsabilidad subjetiva, más no establece en forma expresa a criterio de esta alzada una indemnización adicional, lo que hace al respecto es definirla y equipararla a la responsabilidad subjetiva, en consecuencia, no prospera la apelación de la recurrente respecto a este particular. Así se establece.-

2. - En lo que respecta a la procedencia del lucro cesante, tal y como antes se dejó establecido, la demandada incurrió en los supuestos de procedencia para que se generara el hecho ilícito por haber incumplido las normas de higiene y seguridad industrial, por tanto; es ajustado a Derecho la indemnización por responsabilidad subjetiva acordada por el a quo, al quedar demostrado que el patrono incurrió en hecho ilícito por incumplimiento a las normas de prevención y seguridad que regulan la materia, no obstante a ello, esta alzada difiere de la cuantificación efectuada por el a quo, tanto en el salario tomado en cuenta como su estimación, en virtud del tipo de incapacidad del actor, de manera que, respecto a este particular se resuelve que si bien, conforme a criterios jurisprudenciales, la misma debe ser estimada tomando en cuenta el promedio de vida útil del actor, la cual es de 60 años en el hombre, en el caso de autos existe la particularidad de que la incapacidad del actor fue calificada por el INPSASEL como una incapacidad parcial y permanente (F.137 pp.), de manera que, dicha incapacidad puede cesar en algún momento y el actor puede realizar otras actividades tal y como lo adujo la demandada recurrente en la audiencia oral y publica, por tanto; no considera esta alzada equitativa la estimación efectuada en la recurrida, en consecuencia se procede a limitar dicho beneficio al tipo de incapacidad parcial y permanente que se encuentra plasmado en la certificación del INPSASEL (F.137pp.), la cual según máximas de experiencia por haber conocido esta sentenciadora de casos análogos al de autos, constituye un grado de incapacidad de 33.33%, por lo que se procede a cuantificar en forma equitativa de la manera siguiente: el salario diario alegado por el actor (Bs. 32,97) lo multiplicamos por 30 para obtener el salario mensual, éste último es multiplicado por los 14 años de vida útil que le restaban al actor obteniendo como resultado la cantidad de Bs 166.168,80 de los cuales le corresponden según el grado de incapacidad del actor el 33,33% lo que arroja la cantidad total por concepto de lucro cesante de CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÌVARES CON SEIS CÈNTIMOS (Bs. 55.384,06), en consecuencia se modifica la sentencia recurrida respecto a este particular. Así se decide.-

   Ante lo decidido, queda determinado que el actor sufre una incapacidad parcial y permanente para su actividad laboral habitual, razón por la que mal podría esta alzada dar una calificación distinta a la establecida por el órgano administrativo competente, para certificar el tipo de incapacidad por un accidente de trabajo, por lo se declara improcedente lo solicitado en este particular por la representación judicial del actor. Así se decide.-

   V

   En consideración a los razonamientos antes expuestos, atendiendo esta juzgadora la sentencia Nº 00208 emanada de la Sala de Casación Social en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena, se procede a reproducir lo establecido por el a quo no objeto de apelación y, a cuantificar los conceptos que corresponden al actor conforme a las modificaciones establecidas en el presente fallo, de la manera siguiente:

   Accionante: H.F.

   Fecha del Accidente del Trabajo: 07-03-2006

   Salario Semanal: Bs. 230, 79

   Salario Diario Bàsico: Bs. 32,97

   Determinación de las Indemnizaciones:

   1- INDEMNIZACIÓN POR LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO:

   Tal y como antes se indicó, se acuerda la cantidad de SETENTA Y DOS MIL DOS CIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 72.204,30), equivalente de seis (06) años de salario, contados por días continuos, tomando en cuenta el último salario diario alegado por el ciudadano H.R.F., de conformidad con el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que a el actor se le calificó la incapacidad como parcial y permanente. Así se establece.-

   2- INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE:

   Se da por reproducido lo establecido en la parte motiva del presente fallo y estima dicha indemnización en un monto de CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 55.384,06), que deberá pagar la empresa accionada al ciudadano H.R.F., ambos ampliamente identificado a los autos. Así se decide.-

   3- INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL:

   Se da por reproducido la motivación expuesta por el juzgado de primera instancia, en consecuencia, por lo cual considera este Tribunal Superior, al igual que lo hizo el a quo, una suma equitativa y justa como indemnización del daño moral, la cantidad de TREINTA MIL DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00). Así se establece.-

   Por lo antes expuesto, se condena a la demandada a cancelar al accionante la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 157.588,36), según los conceptos reclamados por la actora, y discriminados ut supra.

   Asimismo, se ordena la corrección monetaria en conformidad a criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social de fecha 11 de noviembre de 2008 (Sentencia N° 1841) sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de indemnización por accidente de trabajo por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Lucro Cesante, que asciende a la cantidad de Bs. 110.977,02, a partir de la fecha de notificación de la demandada, es decir, 15-02-2008 (F. 86, 87 pp.), hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; de conformidad con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 2º) De conformidad con la sentencia Nº 0161 de fecha 02-03-2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de indemnización por daño moral, que asciende a la cantidad de Bs. 30.000,00 se calcularan desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución voluntaria; 3º) Se excluye el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, la cual deberá efectuarse por un solo experto nombrado por el tribunal que conozca de la ejecución a cuenta de la demandada. Así se establece.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo respectivo, para lo cual aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

   VI

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, ciudadano H.R.F.. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la apelación incoada por el abogado P.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada. TERCERO: Se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda con sede en Guarenas, de fecha 13 de abril de 2009, en cuanto al monto por concepto de lucro cesante, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la parte accionante y se condena a la parte demandada, Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PEÑISCOLA C.A., a pagar al trabajador accionante las cantidades concernientes a indemnización por accidente del trabajo de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 130, Daño Moral y Lucro Cesante, cuyos montos serán pormenorizados en la motiva de la presente decisión, así mismo; se acuerda la indexación e intereses moratorios, según los parámetros expuestos en el texto integro de la sentencia. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

   Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009).

   Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.H.C..

   LA SECRETARIA

   Abg. FABIOLA GÓMEZ

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:25 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

   LA SECRETARIA

   Abg. FABIOLA GÓMEZ

   Exp. 162-09

   MHC/FG.