Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, Catorce (14) de Febrero de 2014

203º Y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2013-001924

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 06/02/2014, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: H.A.S., titular de la cédula de identidad Nº 13.800.623.

APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR: V.P.Z., GRECIA S MATA y A.R., abogados de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 87.637, 95.661 y 88.789 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 25, Tomo 85, de fecha 05 de abril de 2011.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: G.C.R.Q., D.A.P.A. y OTROS, abogados de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números: 118.253 y 144.709, respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y la parte demandada en contra sentencia de fecha 10/12/2013 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA

La representación judicial de la parte actora, señala en su escrito libelar que su representado el ciudadano: H.A.S. comenzó a prestar servicios personales y de manera subordinada para la empresa demandada desde el 17/08/2012 desempeñando el cargo de Mesonero, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a sábado con un día libre correspondiente al domingo, en el horario de 10:00am a 5:00pm, si embrago señala que en realidad trabajaba hasta las 7:00pm y que por lo tanto laboraba 8 horas diarias, de igual manera aduce que muchas veces laboraba hasta las 11:00pm. En este mismo orden de ideas alega que devengaba un salario mensual variable conformado por una parte fija de Bs. 3.500,00 más el porcentaje del 10% por la casa, estimado para el momento de su despido de Bs. 4.000,00 más el derecho a percibir propina una cantidad de Bs. 1.500,00 lo cual da un total de Bs. 10.000,00 salario este alegado como el percibido para el momento de su despido injustificado el cual a su decir se materializo en fecha 23/03/2013, refiere tal representación judicial que la empresa alego que estaban a punto de cerrar el negocio y no tenían con que cancelar prestaciones sociales, no obstante a ello señala que la empresa al momento de contratar al accionante lo hizo firmar un documento en blanco y que cuando fue despedido le presento una liquidación con fecha de iniciada la relación laboral del 17/01/2013 aduciendo que la verdadera fecha de inicio es el 17/08/2012 para un tiempo de servicio en la empresa de 07 meses y 5 días.

Asimismo señala que la empresa demandada incumplió con la inscripción de su representado desde el inicio de la relación laboral hasta su termino en el Banavih, ni tampoco aportó los montos en base al 2% y 1% para el trabajador en entidad bancaria alguna, para la cancelación de deudas correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) motivo por el cual solicita se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Banavih o en una cuenta a nombre del trabajador a pagar el 3% como sanción .

Igualmente señala la representación judicial de la parte actora que la empresa demandada incumplió con la inscripción de su representado desde el inicio de la relación laboral hasta su termino en el seguro Social Obligatorio motivo por el cual solicita se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Seguro Social Obligatorio.

Que luego de tal acción por parte de la empresa señala que esta se niega a reconocerle lo que verdaderamente le corresponde al accionante por sus derechos laborales es por lo que procede a demandar como en su defecto demanda a la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., para que convenga o en su defecto sea condenado a cancelar los concepto y cantidades que a continuación se detallan:

• Horas extraordinarias diurnas laboradas del 17-08-2012 al 23-03-2013 por la cantidad de Bs. 23.436,00

• Días de descanso compensatorio adeudados del 17-08-2012 al 23-03-2013 por la cantidad de Bs. 19.980,00

• Días de descanso compensatorio adeudados del 17-08-2012 al 23-03-2013 por la cantidad de Bs. 2.500,00.

• Deposito en garantía 2012-2013 por la cantidad de Bs. 18.375,00

• Indemnización por despido por la cantidad de Bs. 18.375,00

• Intereses por la cantidad de Bs. 790,00

• Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012-2013 por la cantidad de Bs. 6.993,00.

• Utilidades 2012 por la cantidad de Bs. 3.996,00.

• Utilidades 2013 por la cantidad de Bs. 2.331,00

La presente demanda tiene un total por el monto de Bs. 96.776,00, menos adelanto liquidación prestaciones sociales por la cantidad de Bs.2.625, 00, para un total por la cantidad de Bs. 94.151,00, más los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria generados por las señaladas cantidades así como los costos y costas del juicio.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, acepta como cierto la fecha de culminación de la relación laboral, es decir, el 23-03-2013, el cargo desempeñado por el accionante de mesonero y la jornada laboral de lunes a sábado teniendo los días domingos de descanso comprendida entre las 10:00am y 5:00pm con una hora de descanso inter jornada, así mismo admitió que por lo precoz de la culminación de la relación laboral su representada no pudo culminar con el proceso de inscripción del actor en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Niegan, rechazan y contradicen:

• que el actor haya comenzado a prestar sus servicios para su representada en fecha 17-08-2012 alegando que la verdadera fecha de inicio fue el 17-01-2013;

• que el actor nunca haya recibido recibos de pago ya que el mismo si los recibía y los firmaba tal y como consta de autos;

• que su representada haya obligado al actor a firmar al inicio de la relación laboral ningún documento en blanco; por ser falso que el accionante laborara hasta las 7:00pm y mucho menos que diariamente trabajara 9 horas, de igual manera señala que su representada no tiene horarios extendidos de 10:00am a 11:00pm, ya que la jornada del trabajador era de lunes a sábados en el horario comprendido de 10:00am a 5:00pm;

• que el actor devengara un salario mensual variable conformado por una parte fija de Bs. 3.500,00 más el porcentaje del 10% por la casa, estimado para el momento de su despido de Bs. 4.000,00 más el derecho a percibir propina una cantidad de Bs. 1.500,00 lo cual da un total de Bs. 10.000,00, toda vez que lo cierto es que su salario estaba comprendido en un salario básico que asciende a la cantidad de Bs. 2.100,00 más el derecho a percibir propinas la cual se encontraba tasada en la cantidad de Bs. 1.500,00 que el accionante, sin incluir el 10% por el servicio ya que su representada no cobra tal concepto en su local.

Finalmente la parte demandada, negó en forma pormenorizada, cada uno de los hechos invocados por el actor, dando cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La representación judicial de la parte actora señala que apela en contra sentencia de fecha 10/12/2013 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, versa por los siguientes puntos: Primer punto: En cuanto al salario, en el escrito del libelo de la demanda se señalo que el salario del actor estaba constituido por un salario fijo en la cantidad de Bs. 2100 +10% sobre el consumo tasado en la cantidad de Bs. 4.000,00) y la Propina tasada en la cantidad de Bs. 1.500,00. En cuanto a la tasación de la propina, señala que no fue un punto de controversia en la presente causa, toda vez que la misma es aceptada por la parte demandada; sin embargo en relación al 10% sobre el consumo, éste a pesar de ser tasada por las partes, la parte demandada promovió una carta suscrita por en origina por el actor, en al cual se tasa al propina en al cantidad de Bs. 1.500 igualmente promovió una carta menú del restaurante, para demostrar que la demandada no cobra el 10% sobre el consumo. Finalmente insiste la parte actora recurrente, que siendo lo controvertido en esta instancia el salario por cuanto no se tiene prueba física que demuestre que la demandada le cancelaba la cantidad por Bs. 4.000,00 de los 10% sobre consumo. Segundo Punto: Es con respecto al despido, señala la parte actora recurrente, que la representación de la parte demandada en su contestación de la demanda niega que el actor fue despedido. Señala que el actor fue incitado por la demandada a ir a la Inspectoria del Trabajo para que le elaboraran el cálculo de Prestaciones sociales, por cuanto se le indicó que la empresa iba a cerrar por motivos económicos. Aduce que el a quo en la audiencia de juicio, la parte demandada señala que el trabajador se ausentó de la empresa durante dos semanas, posteriormente regresa con la liquidación y la empresa procede la misma. para que le elaboraran el calculo de Prestaciones sociales, Tercer Punto: En cuanto a los días de descanso y días feriados, señala la recurrente que el a quo condenó los mismos y si bien es cierto que esta conforme dicha condenatoria, no es menos cierto no es menos cierto que dichos montos deben ser tomados en cuenta para el salario integral en el momento que el experto realice el cálculo de la antigüedad. Cuarto Punto: En cuanto al Cálculo del concepto de antigüedad, señala la recurrente, que el a quo al condenar el pago de la antigüedad de acuerdo al articulo 142 literal “E”, según sus dichos, realizó mal el cálculo en base al tiempo de la duración de la relación laboral, toda vez que la misma duró 2 meses.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

La representación judicial de la parte demandada señala como punto único de apelación en contra sentencia de fecha 10/12/2013 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la condenatoria en base al compensatorio por los días domingos y feriados. Aduce que la empresa no labora los días domingos. Igualmente indica que la nueva ley LOTTT tiene una vacatio legis por una año en relación a la jornada, en consecuencia solicita sea declarado improcedente. Finalmente señaló que la relación laboral es por 02 meses y 06 días.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA EN CONTRA

DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA

La parte demandada señala como observación en contra de los puntos de apelación en cuanto al punto del salario, señaló que el salario estaba compuesto por un salario base, mas propina y que ésta fue tasada en la cantidad de Bs. 1.500. Señala que en relación al 10% sobre el consumo, el actor no logró demostrar su procedencia. Asimismo indicó con respecto al despido, que la parte actora debe probar que el actor fue despedido, por cuanto la empresa negó el despido. Finalmente en cuanto a al condenatoria sobre los días domingos y feriados, señaló que el actor trabajaba de lunes a sábado y en relación a la jornada aduce que la ley LOTTT tiene una vacatio legis de un año.

CONTROVERSIA

Visto lo alegatos señalados por al parte actora así como los alegatos expuestos por al parte demandada, esta juzgadora debe revisar la sentencia recurrida y determinar los días de antigüedad y su correspondiente calculo, los elementos componentes del salario devengado por el actor. Igualmente esta juzgadora debe establecer la procedencia de la condenatoria por despido, así como la procedencia por los días feriados y domingos.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcada “A”, inserta al folio 29 del presente expediente, contentiva de copia simple de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano H.A.S., de la misma se desprende los datos personales del demandante, la facha de inicio como de terminación de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor, el sueldo mensual, así como los conceptos y montos cancelados; en este sentido con dicha documental, se logra evidenciar que la parte demandada efectúo un pago por prestaciones sociales al actor.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

De la Exhibición de Documento:

La parte actora solicita a la demandada la exhibición de los originales de las siguientes documentales: 1)Original del libro de Registro o Control de horas extras correspondiente al periodo 17-08-2012 al 23-03-2013; 2) Solicitud y autorización dada por la Inspectoría del Trabajo competente, para laborar en días feriados y domingos; 4) Cartel Horario de Trabajo.

Observa esta Juzgadora que en la audiencia de juicio, que la representación Judicial de la parte demandada cumplió con la exhibición requerida por la actora

En tal sentido, se establece que no puede aplicarse a las mismas conforme a las previsiones del artículo 82 de la LOPT otorgándosele en este sentido valor probatorio a las documentales exhibidas. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En su oportunidad la representación judicial de la parte demandada presentó los siguientes medios probatorios:

De las Documentales:

Marcada “A”, inserta al os folios 35 y 36 del presente expediente contentiva de original de planilla de liquidación del ciudadano H.A.S. planilla de liquidación de prestaciones sociales

En relación a la prueba precedente la misma fue valorada supra, en consecuencia se reitera dicha valoración. Así se establece.

Marcada “B” inserta a los folios 37 al 39 del presente expediente contentiva de originales de recibos de pagos a nombre del ciudadano H.A.S., de los mismos se desprende que el actor recibía pagos quincenalmente por la cantidad de Bs. 1.050,00, entendiéndose que mensualmente percibía como salario fijo la cantidad de Bs. 2.100,00 mensual.

Inserta al folio 41 del presente expediente, contentiva de original de convenio entre el actor y la empresa demandada, de fecha 17/01/2013, del mismo se desprende que el monto mensual de propina sería por la cantidad de Bs. 1.500,00para los efectos de calculo del salario total de igual manera afirmó que la empresa no cobra el 10% de servicio a la clientela

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

Insertas a los folios 40, 42,43,44,45 y 46 del presente expediente, contentivo de ficha personal, solicitud de calculo de prestaciones sociales ante el Ministerio del Trabajo, Menú de Platos, y recibos emanados de la caja registradora de la demandada,

En relación a las precedentes pruebas, las mismas se desechan por cuanto no resuelven el fondo de la controversia. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Establecido como fuere la controversia, esta juzgadora pasa a señalar las siguientes consideraciones:

Del Salario:

La parte actora indica como apelación de al sentencia recurrida, que le a quo estableció el componente salarial devengado por el actor, entre los cuales señala que dicho salario estaba constituido por un salario base y la propina tasada en la cantidad de Bs. 1.500; sin embargo afirma que demás a dicho salario se debe adicionar el 10% sobre el consumo.

Ahora bien, observa esta juzgadora que la parte demandada negó que el local cobrar el 10% sobre el consumo a los clientes, en consecuencia mal podría considerarse éste como parte del salario.

Visto dichos alegatos, y e acuerdo a la jurisprudencia p.p. y reiterada de la Sala de Casación Social, le corresponde a la parte actora demostrar que la empresa cobra el 10% sobre el consumo y por lo tanto le corresponde al actor dicho porcentaje como parte del salario.

Así las cosas, esta juzgadora no evidenció prueba alguna que demuestre que el local cobra el 10% sobre el consumo, en consecuencia reitera el criterio del a quo y por lo tanto se declara improcedente el concepto del 10%sobre el consumo como parte de su salario. Así se decide.

Del Despido:

En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, observa quien decide que la parte actora alega haber sido despedido, sin embargo, la empresa señala que no despidió al actor, negando el hecho de manera absoluta.

Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado en relación al principio de inversion de la carga probatoria, si bien es cierto que la parte demandada debe probar la liberación y cumplimiento de la obligación; no es menos cierto, que en virtud del principio de la distribución de la carga de la prueba, que todo aquel que alegue un hecho debe probarlo.

En el caso de marras, nos encontramos con que al parte actora alega que fue despedido, sin embargo la parte demandada niega el hecho, de manera absoluta, sin señalar otra circunstancia, en tal sentido, la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Tasación Social, ha señalado que en caso de negativa absoluta por parte de la demandada le corresponde a la parte accionante demostrar el hecho, en este caso el despido injustificado del cual fue objeto.

En tal sentido, de acuerdo al acervo probatorio traído a los autos por parte de al accionante, esta juzgadora no evidenció prueba alguna que de luces a quien decide de que el ciudadano H.A.S. fue despedido en fecha 23/03/2013. En consecuencia, se declara improcedente el despido injustificado alegado por la accionante y por consiguiente no le corresponde la indemnización esta juzgadora reitera el criterio del a quo y declara por consiguiente improcedentes las indemnizaciones relativas al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Así se decide.

De la antigüedad:

La parte actora señala como fecha de ingreso del accionante 17/08/2012 hasta el 23/03/2013, en virtud del tiempo de servicio, aduce una antigüedad de 07 meses, 05 días, y en consecuencia reclama un pago a razón de 50 días de salario integral.

Ahora bien, establecido como fuera que al fecha de inicio de la relación laboral fue el día 17-01-2013 y que la misma culminó el 23-03-2013, en consecuencia se ordena el pago de las prestaciones sociales a razón de de 2 meses y 6 días. Así se establece.

Visto lo anterior y de acuerdo a lo establecido en el artículo 142 de la LOTTT numeral e) es importante deducir cuanto le corresponde al actor por la fracción, habida cuenta de que no tiene los tres meses cumplidos que señala la ley para el pago de los 15 días.

Así las cosas, cabe destacar que de acuerdo a la norma señalada, le corresponde en garantía 10 días, toda vez que por cada mes le corresponde 05 días, y por cuanto el actor tenía 02 meses y 06 días, le corresponde por los 02 meses 10 días. Ahora bien, por la fracción de los 06 días, debe calcularse los días en garantía, tomando como base los 05 días por el mes; es decir, por 30 días le corresponde 05 días de acuerdo al literal e) de la ley; por los 06 días laborados cuanto le corresponderá. De una simple operación aritmética, se concluye, que por la fracción de 06 días, le corresponde el pago a razón de 01 días, lo cual sumado a los 10 días por los 02 meses, nos da un total de 11 días. En consecuencia se ordena el pago de las prestaciones sociales a razón de 11 días de acuerdo a lo estipulado en e numeral e) de la LOTTT. Así se decide.

En consecuencia, como fuere el salario integral fue establecido por el a quo, y no fue objeto de apelación, se ordena a la parte demandada, el pago de la cantidad de Bs. 1478,40 como resultado del calculo de los días de antigüedad (11) a razón del salario integral, establecido por el a quo, en la cantidad de Bs. 134,40. Así se decide.

De los Feriados:

En cuanto a los días domingos y feriados, observa esta juzgadora que al parte actora alega que en virtud de al jornada laborada por el actor, la cual era de lunes a sábados. No obstante ello, la parte actora alega que laboró igualmente los días de descanso y feriados. En tal sentido, el a quo condenó el pago de los días de descanso y feriados, así como el pago por el día compensatorio, en virtud de ello, el a quo condenó su pago.

Así las cosas, la parte actora apela no de la condenatoria del pago de los días domingos y feriados, sino que dicho pago debe ser considerado como parte integral del salario para el pago de los conceptos condenados.

Por su parte, la accionada señala que el actor nunca labora los días feriados, en consecuencia le corresponde a la parte actora demostrar que efectivamente laboró en los días feriados y por lo tanto acreedor del pago de dichos días con el respectivo porcentaje de incremento.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia p.p. y reiterada, esta juzgadora considera que visto que el pago de los feriados es un concepto extraordinario, y por lo tanto le corresponde a la parte actora demostrar la procedencia de dicho pago. En tal sentido, y de acuerdo a al acervo probatorio, esta juzgadora no evidenció prueba alguna que demuestre que el actor laboraba los días feriados, por consiguiente se declara improcedente dicho pago.

En consecuencia se declara improcedente lo solicitado por la parte accionante al respecto. Y analizado como fuera cada uno de los puntos de apelación señalado por la parte actora, se declara la apelación sin lugar. Así se decide.

De otra parte, la accionada señala que como quiera que quedó firme la jornada laborada de lunes a sábados así como la fecha de egreso el 23/03/2013 y, visto la disposición transitoria de la LOTTT en cuanto a la jornada de acuerdo al artículo 557 de al LOTTT, que señala que entrará en vigencia al año de su promulgación, en consecuencia se entiende que la norma relacionada con la jornada legal establecida, de lunes a viernes con la obligación del otorgamiento de dos días de descanso, entrará en vigencia al año de la publicación de ley, es decir, el 07/05/2013.

En tal sentido, visto que la relación laboral culminó el 23/03/2013 durante la vacatio legis de la norma, en consecuencia se declara improcedente el pago de dicho concepto y procedente lo solicitado al respecto por la accionada. Así se decide.

Analizado como fuere el único punto de apelación de la parte demandada, se declara la apelación de al accionada con lugar. Así se decide.

Decidido como fuera los puntos de apelación de la parte actota y demandada respectivamente, esta juzgadora en virtud del principio cuantum apelatio cuantum devolutio así como el principio de la cosa juzgada y unidad de la sentencia pasa a señalar los puntos de la sentencia que no fueron apelados por ninguna de las dos partes. Así se establece.

En cuanto al primer hecho controvertido, es decir, la fecha de inicio de la relación de trabajo, le correspondía a la parte demandada demostrar tal afirmación toda vez que en la contestación de demanda alego un hecho nuevo y en ese sentido se pudo evidenciar que de autos se desprende que la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 17 de enero del año 2013 y no el 12 de agosto del año 2012 como lo señala la parte actora, en este sentido, correspondía a la parte actora por haber señalado que fue obligado a firmar un documento en blanco haber solicitado el procedimiento previsto en el artículo 1.381 del Código Civil en lo que respecta al abuso de firma en blanco, el cual establece lo siguiente:

… Si perjuicio de que la parte a quien se exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente, con acción principal o incidental:

1º - Cuando haya habido falsificación de firma

2º - Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya.

3º- Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar en el sentido de lo que firmo el otorgante.

Estas causales no podrán alegarse, ni aun podrá desconocerse el instrumento privado, después de reconocido en acto autentico, a menos que se tache el acto mismo del reconocimiento o que las alteraciones a que se refiere la causal 3ª se haya hecho posterior a éste…

En tal sentido, visto que en el caso bajo estudio este sentenciador no pudo apreciar de autos que efectivamente el actor haya solicitado el procedimiento al cual se contrae el artículo anteriormente transcrito en lo que respecta al abuso de firma en blanco, es por lo que se deja establecido que la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 17 de enero del año 2013, dejándose expresamente constancia que la parte demandada cumplió con su carga procesal en el presente juicio, en lo que respecta a la fecha de inicio de la relación de trabajo, hecho éste que se desprende de la planilla de liquidación de prestaciones sociales. Así se decide.

En lo que respecta a la forma de terminación de la relación laboral visto que dicho concepto fue objeto de apelación por parte de la accionante, se declara improcedente el despido por las razones supra indicadas y por consiguiente no le corresponde la indemnización a la cual hace referencia el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Así se decide.

En cuanto a la controversia referida a cual era el horario que cumplía el accionante se destaca, que no se encuentra en controversia la jornada de lunes a sábado con el día domingo libre, mas sin embargo si existe controversia con relación al horario que éste cumplía, y siendo que el horario excede de los limites legales se deja establecido que correspondía a la parte actora demostrar su afirmación, lo cual no quedo demostrado de las pruebas que conforman el expediente, en ese sentido se deja establecido que la jornada que el horario que cumplió el trabajador fue el que realmente pacto con su patrono, es decir, de 10:00am a 5:00pm, significando esto, que el actor laboraba 7 horas diarias y no 9 horas como alego en su escrito libelar; en consecuencia, mal puede pretender la parte actora que quien aquí decide, condene a la empresa demandada a cancelar unas horas extras que no demostró haber laborado, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente el reclamo por concepto de horas extras . Así se decide.

En lo que respecta al cobro del 10% de por el servicio de consumo, visto que dicho concepto fue objeto de apelación por parte de la accionante, se declara improcedente por las razones supra indicadas. Así se decide.

En lo que respecta a la propina invocada por el accionante, si bien el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, establece que el derecho a percibir propina debe formar parte del salario devengado por el accionante, no es menos cierto que la referida disposición legal establece una serie de parámetros que deben cumplirse a los efectos de considerar tal concepto como formando parte del salario, en primer lugar debe observar este Juzgador, si el monto de la propina fue pactada bien sea a través de convención colectiva, bien sea por contrato individual del trabajo, en caso de no haber sido pactada le corresponderá al Juez tazar la misma de acuerdo a los parámetros que establece la propia disposición legal, revisado el expediente pudo observar este Juzgador, que cursa al folio 41 documental en la cual se establece el pacto de la propina entre el accionante y su patrono, lo cual indica que la cantidad de 1.500,00 Bs, de acuerdo a la documental que cursa al folio 41, ésta debe formar parte del salario y así se estable expresamente.

Una vez resueltos como han sido los hechos controvertidos contemplados en el caso que nos ocupa, pasa de seguidas este sentenciador a pronunciarse respecto a la procedencia de los conceptos reclamados por la parte actora, haciendo la salvedad que ya se dejo establecido la improcedencia de las Horas Extras y la Indemnización por Despido conforme a los motivos anteriormente señalados en el cuerpo de la presente motiva.

Ahora bien respecto a los demás conceptos reclamados este sentenciador debe dejar expresamente establecido lo siguiente:

Primero

como quiera que la fecha de inicio de la relación laboral alegada en el presente procedimiento y que efectivamente quedo demostrada en juicio fue desde el 17-01-2013, en consecuencia será esta la fecha que se tome de referencia para los cálculos de las prestaciones sociales, teniendo igualmente como fecha de culminación de la relación laboral el 23-03-2013, para un tiempo de servicio de dos (02) meses y seis (06) días

Segundo

El salario que se utilizara para el calculo de las prestaciones sociales será el probado y pactado en juicio, es decir, un salario fijo mensual de Bs. 2.100,00 más Bs. 1.500,00 por concepto del derecho que tiene el trabajador a percibir propinas, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.600,00 mensuales.

CALCULO DE PRESTACIONES SOCIALES APLICANDO LA NUEVA LOTTT

NOMBRE DEL TRABAJADOR: H.A.S.

CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO: 13.800.623.

FECHA DE INGRESO: 17 de enero de 2013

FECHA DE EGRESO: 23 de marzo de 2013

ÚLTIMO SALARIO NORMAL MENSUAL DEVENGADO: Bs. 3.600,00 (Comprende 2.100,00 de salario mínimo y 1.500,00 por propina)

EMPRESA PARA LA CUAL LABORO: IL GIARDINO TRATTORIA C.A., CARGO: MESONERO

TIEMPO DE ANTIGÜEDAD: 02 MESES y 6 DIAS

BASE DE CÁLCULO PARA LAS UTILIDADES POR AÑO: 30 DIAS

BASE DE CÁLCULO PARA VACACIONES POR AÑO: 15 DIAS

BASE DE CÁLCULO PARA BONO VACACIONAL: 15 DIAS

SALARIO INTEGRAL PARA CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES:

Para el cálculo del salario integral tenemos que tomar en cuenta el salario básico, mas las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, este salario integral es utilizado para el cálculo de las prestaciones sociales, todo ello conforme al artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; en tal sentido tenemos:

• SALARIO BASICO MENSUAL SE DIVIDE ENTRE 30 PARA OBTENER EL SALARIO DIARIO: Bs. 3.600,00 / 30 = 120,00 Bs.

• SALARIO DIARIO: Bs. 120,00

• UTILIDADES ANUALES CORRESPONDIA A LA EMPRESA CANCELAR 30 DIAS POR ESTE CONCEPTO, EN TAL SENTIDO PARA CALCUAR LA ALICUOTA DE LAS UTILIDADES:

• SE DIVIDEN LOS 30 DIAS DE UTILIDADES ENTRE 12 MESES ESTO DA COMO RESULTADO 2,5 AHORA ESTE MONTO LO DIVIDIMOS ENTRE 30 DIAS LO CUAL ARROJA 0,08, ESTE MONTO LO MULTIPLICAMOS POR EL SALARIO BASICO DIARIO QUE ES Bs. 120,00 LO CUAL ARROJA LA CANTIDAD DE 9,6

• ALICUOTA POR UTILIDADES: Bs. 9,6

• BONO VACACIONAL QUE CORRESPONDIA CANCELAR A LA EMPRESA 15 DIAS POR ESTE CONCEPTO, EN TAL SENTIDO PARA CALCULAR LA ALICUOTA DEL BONO VACACIONAL:

• SE DIVIDEN LOS 15 DIAS DE BONO VACACIONAL ENTRE 12 MESES ESTO DA COMO RESULTADO 1,25 AHORA ESTE MONTO LO DIVIDIMOS ENTRE 30 DIAS LO CUAL ARROJA 0,04, ESTE MONTO LO MULTIPLICAMOS POR EL SALARIO BASICO DIARIO QUE ES Bs. 120,00 LO CUAL ARROJA LA CANTIDAD DE 4,8

• ALICUOTA POR BONO VACACIONAL= Bs. 4,8

AHORA BIEN PARA EL SALARIO INTEGRAL DIARIO SUMAMOS EL SALARIO BASICO + ALICUOTA UTILIDADES + ALICUOTA BONO VACACIONAL:

Bs. 120,00 + Bs. 9,6 + 4,8 = 134,40

SALARIO INTEGRAL DIARIO: Bs. 134,40

SALARIO INTEGRAL MENSUAL: Bs. 134,40 * 30 DIAS= 4.032,00

PRESTACIONES SOCIALES O DEPOSITOS EN GARANTIA

Visto que dicho concepto fue objeto de apelación, el mismo se declara improcedente por las razones supra indicadas. En consecuencia se ordena el pago por la cantidad de Bs. 1.478,40 a razón del salario integral. Así se decide.

UTILIDADES: (ART 131 -132 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS)

LIMITE MINIMO 30 DIAS Y MAXIMO 4 MESES POR AÑO LABORADO O FRACCION SUPERIOR A SEIS MESES, EN ESTE SENTIDO TENEMOS QUE PARA EL AÑO 2013 EL TRABAJADOR LABORO SOLO DOS MES, EN CONSECUENCIA CORRESPONDE PAGARLE LA FRACCIÓN DE UTILIDADES POR ESTE PERIODO, EN CONSECUENCIA TENEMOS:

AÑO 2013

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2013

360 DIAS ------------- 30 DIAS

60 DIAS ---------------- X

60 X 30 / 360 = 1800 / 360 = 5 DIAS

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2013 = 5 DIAS X 120 = 600,00 Bs. (COMPRENDE DIAS X SALARIO NORMAL DIARIO)

TOTAL UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2013 = Bs. 600,00

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (2013):

Por cuanto la relación laboral termino antes de cumplirse el año de servicio el presente calculo se efectuara conforme a lo establecido en el artículo 196 de la LOTTT, en el entendido de que se ordena el pago equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relción a las vacaciones anuales y el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante el año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido, en consecuencia como quiera que el actor tuvo 2 mese efectivamente laborados corresponde por vacaciones conforme a lo establecido en el artículo 190 de la LOTTT 15 días por cada mes de servicio cumplidos, con respecto al Bono Vacacional conforme a lo establecido en el artículo 192 de la LOTTT corresponden 15 días por cada año de servicio cumplidos, en el caso bajo estudio debe calcularse la fracción de ambos conceptos por los motivos anteriormente señalados, en consecuencia corresponde pagarle:

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2013

360 DIAS ------------- 15 DIAS

60 DIAS ---------------- X

60 X 15 / 360 = 900 / 360 = 2,5 DIAS

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2013 = 2,5 DIAS X 120 = 300,00 Bs. (COMPRENDE DIAS X SALARIO NORMAL DIARIO)

TOTAL VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2013 = Bs. 300,00

BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2013

360 DIAS ------------- 15 DIAS

60 DIAS ---------------- X

60 X 15 / 360 = 900 / 360 = 2,5 DIAS

BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2013 = 2,5 DIAS X 120 = 300,00 Bs. (COMPRENDE DIAS X SALARIO NORMAL DIARIO)

TOTAL BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2013 = Bs. 300,00

DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIO ADEUDADOS AÑO 2013.

Visto que dicho concepto fue objeto de apelación, el mismo se declara improcedente por las razones supra indicadas. Así se decide.

DIAS FERIADOS LABORADOS NO CANCELADOS AÑO 2013.

Visto que dicho concepto fue objeto de apelación, el mismo se declara improcedente por las razones supra indicadas. Así se decide.

En conclusión la parte demandada deberá cancelar a la parte accionante los siguientes conceptos y montos:

CONCEPTOS MONTOS

PRESTACIONES SOCIALES O DEPOSITO EN GARANTIA (ANTIGÜEDAD) AÑO 2013 1.478,40

VACACIONES 2013 300,00

BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2013 300,00

UTILIDADES 2013 600,00

SUBTOTAL 4.238,40

MENOS ADELANTO LIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES 2.625,00

TOTAL 53,40

EN CUANTO AL RECLAMO POR INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA DEMANDADA DE INSCRIBIR AL ACCIONANTE EN EL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA (FAOV) Y EN EL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO:

En este sentido señalo la representación judicial de la parte actora que la empresa demandada incumplió con la inscripción de su representado desde el inicio de la relación laboral hasta su termino en el Banavih, ni tampoco aportó los montos en base al 2% y 1% para el trabajador en entidad bancaria alguna, para la cancelación de deudas correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) motivo por el cual solicita se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Banavih o en una cuenta a nombre del trabajador a pagar el 3% como sanción .

Igualmente señala la representación judicial de la parte actora que la empresa demandada incumplió con la inscripción de su representado desde el inicio de la relación laboral hasta su termino en el seguro Social Obligatorio motivo por el cual solicita se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Seguro Social Obligatorio.

Al respecto, considera necesario quien aquí decide traer a colación que el artículo 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la Seguridad Social, como un derecho constitucional de toda persona, sin discriminación, en primer lugar, a que se le garantice la salud; y en segundo lugar, a que se le asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdidas de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social; en este sentido, nuestro sistema de seguridad social actual, se encuentra integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; el Sistema Prestacional de Salud, tiene a su cargo el Régimen Prestacional de Salud mediante el desarrollo del Sistema Público Nacional de Salud; el Sistema Prestacional de Previsión Social, tiene a su cargo los regímenes prestacionales siguientes: Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categorías de Personas, Empleo, Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, y Seguridad y Salud en el trabajo; y el Sistema Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene a su cargo el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

En este sentido, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispone en su normativa que mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, se mantiene vigente la Ley del Seguro Social, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en dicha Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales; la referida Ley especial tiene por objeto regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarias y beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso; estableciendo entre otros aspectos: que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el organismo encargado de Administrar todos los r.d.S.S.O., velando por la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia, cumplir y hacer cumplir con todo lo relacionado con el régimen de cotizaciones y prestaciones; que el empleador está obligado a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadoras y trabajadores por concepto de cotizaciones; que el empleador puede, al efectuar el pago del salario o sueldo del asegurado, retener la parte de cotización que éste deba cubrir; que el empleador que no entere las cotizaciones u otras cantidades que por cualquier concepto adeude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, de pleno derecho y sin necesidad de previo requerimiento, está obligado a pagar intereses de mora; y que las cotizaciones y otras cantidades no enteradas en el tiempo previsto, junto con sus intereses moratorios, se recaudarán de acuerdo con el procedimiento establecido para esta materia en el artículo 91 de la Ley en comento.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo, y que cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas, a falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción; estableciendo de igual forma que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y que la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituyen faltas a los deberes establecidos en la Ley, en cuyo caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores.

Con base a las consideraciones efectuadas en líneas anteriores, y en virtud de que en el caso bajo análisis la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., reconoció tácitamente que no inscribió al ciudadano H.A.S. por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es por lo que se debe concluir que la Empresa demandada contravino la obligación de inscribir al ex trabajador accionante en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al inicio de la relación laboral, mediante aviso dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual además tenía que entregar las cuotas correspondientes a las cotizaciones de Ley, por ser el organismo encargado de la gestión prestacional en materia de seguridad social; aun y cuando el empleador incumplió con el deber de participar sobre el referido ingreso al organismo correspondiente, subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 63 de la Ley del Seguro Social, 64, 72 y 77 de su Reglamento General; en tal sentido, se ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de informarle que la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., no inscribió al ciudadano H.A.S., por ante dicho organismo, desde el 17 de enero de 2013 (fecha de inicio de la relación de trabajo) a los fines de cumplir con las obligaciones previstas en la Ley de Seguro Social y su Reglamento; y una vez realizada dicha inscripción, se le ordena cancelar a dicho organismo las cotizaciones por concepto de Seguro Social Obligatorio, generadas por el mismo, durante el período comprendido desde el 17 de enero de 2013 (fecha de inicio de la relación de trabajo) al 23 de marzo de 2013 (fecha de culminación de la relación de trabajo), ambas fechas inclusive, más su aporte patronal, y el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora; a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, determinados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; no resultando procedente en derecho que tales cotizaciones sean entregadas al trabajador beneficiario en aplicación del criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso A.C.V.D.S.V.. Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., K.C.V. De Venezuela C.A., Rosstro C.A. y Veval, C.A.), decisión de fecha 22 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso H.R.V.. Clínica Guerra Más, C.A.), y fallo dictado en fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (caso V.H.R.B.V.. Sea Tech De Venezuela C.A. Y Pdvsa Petróleo, S.A.), que este Juzgador aplica por razones de orden público laboral. ASÍ SE DECIDE.-

Bajo este hilo argumentativo, con respecto a la solicitud de que se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Banavih o en una cuenta a nombre del trabajador a pagar el 3% como sanción, se observa que con la promulgación de la Ley de Política Habitacional el 14 de septiembre de 1989, se estableció en nuestro país un ahorro obligatorio para todos los empleados y obreros, tanto del sector privado como del sector público; posteriormente, el Ejecutivo Nacional, facultado por Ley Habilitante, dictó el Decretó Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en Gaceta Oficial Nro. 36.575 del 05 de noviembre de 1998, con el objeto de desarrollar los principios que en materia de vivienda establece la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral. Luego fue publicada la reforma parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.066 del 30 de octubre del 2000, la cual fue derogada por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.182, de fecha 09 de mayo de 2005, reformada según Decreto Nro. 6.072, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela, del 31 de julio de 2008.

En la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es un ente de naturaleza financiera, con personalidad jurídica, patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, autonomía organizativa, funcional y financiera, adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat; dicho instituto se rige en sus actuaciones por los lineamientos estratégicos, políticas y planes aprobados conforme a la planificación centralizada, correspondiéndole la promoción, supervisión y financiamiento del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat y la administración exclusiva de los recursos de los Fondos a que se refiere.

El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivale al tres por ciento (3%) de su Salario Integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual; correspondiéndole a la empleadora o el empleador el deber de retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes; y en caso de que el empleador incumpla el deber de enterar en la respectiva cuenta los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda a nombre de cada uno de los trabajadores, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, será sancionado con una multa equivalente a la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) por cada aporte no enterado, sin perjuicio del establecimiento de la responsabilidad civil o penal correspondiente; independientemente de la imposición de multa, el empleador deberá depositar en la respectiva cuenta el monto del aporte adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos que habría devengado durante el lapso en el cual no se enteró tal aporte.

Así pues, en razón de que en el caso bajo análisis la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., no inscribió al ciudadano H.A.S., en el Fondo de Ahorros Habitacional, y por lo tanto las cotizaciones no fueron debidamente enteradas por ante el organismo correspondiente; es por lo que se debe concluir que la empresa demandada contravino la obligación de depositar su aporte y el del ex trabajador accionante en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes; en virtud de lo cual subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 31 y 91 la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; en tal sentido, al no haberse realizado las deducciones correspondiente por este concepto, se ordena a la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., cancelar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, las cotizaciones por concepto de Ahorro Habitacional, generadas por el ciudadano H.A.S., durante el período comprendido desde el 17 de enero de 2013 (fecha de inicio de la relación de trabajo) al 23 de marzo de 2013 (fecha de culminación de la relación de trabajo), ambas fechas inclusive, su aporte patronal, determinados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat; no resultando procedente en derecho que tales cotizaciones sean entregadas al trabajador beneficiario en aplicación del criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso A.C.V.D.S.V.. Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., K.C.V. De Venezuela C.A., Rosstro C.A. y Veval, C.A.), decisión de fecha 22 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso H.R.V.. Clínica Guerra Más, C.A.), y fallo dictado en fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (caso V.H.R.B.V.. Sea Tech De Venezuela C.A. Y Pdvsa Petróleo, S.A.), que este Juzgador aplica por razones de orden público laboral. ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

Se condena al pago de los intereses moratorios conforme a lo establecido en el articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 1141 de la LOTTT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda (23-03-2013), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 141 de la LOTTT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (23-03-2013), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (23-03-2013), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por todas las razones antes expuestas este Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia de fecha 10/12/2013 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia de fecha 10/12/2013 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se modifica el fallo recurrido. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano H.S. en contra la entidad de trabajo IL GIARDINO TRATTORIA C.A., todos identificados en el cuerpo íntegro de la presente decisión. QUINTO: SE ORDENA el pago a favor del actor, de los conceptos especificados en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes Febrero del año dos mil catorce (2014). Años, 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

LA JUEZA,

ABG. GRELOISIDA OJEDA

LA SECRETARIA,

Abg. G.M.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. G.M.