Decisión nº 27 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 25 de Enero de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Viernes veinticinco (25) de Enero de 2008

197º y 148º

ASUNTO NÚMERO: VP01-R-2007-001215

PARTE DEMANDANTE: H.L.C.B., venezolano, mayor de edad, Médico Anestesiólogo, titular de la cédula de identidad No. 3.380.933, domiciliado en ésta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: H.J.F. CARROZ, DUILIA GARCIA, L.L., A.S., M.M., J.R.M. Y R.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 13.556, 14.938, 46.371, 46.694, 39.493, 34.630 y 39.445 respectivamente.

PARTE DEMANDANDA: SOCIEDAD MERCANTIL CLÍNICA SUCRE C.A. Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, denominada anteriormente “CENTRO CLINICO MATERNO PEDIATRICO SUCRE, C.A.”, en fecha 20 de Mayo de 1.977, bajo el Nº 101, Tomo 4-A, publicada dicha Acta de Asamblea en el diario “EL VESPERTINO”, de fecha 24 de Mayo de 1.977, pagina 3; y cambiada su denominación a “CLINICA SUCRE, C.A.” según Acta de Asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de Julio de 1.992, bajo el Nº 8, Tomo 6-A, publicada dicha Acta de Asamblea en el órgano informativo “EL BOLETIN”, en fecha Martes 14 de Julio de 1.992, pagina 13; y reformados sus Estatutos según consta en Acta inscrita el día 27 de Febrero de 1.997, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, registrada bajo el Nº 53, Tomo 14-A; publicada dicha Acta de Asamblea en el órgano Informativo “EL BOLETIN”, de fecha 17 de Marzo de 1.997, paginas 14 y 15.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: T.V.M. y M.C.M., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 4.954 y 51.707, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (Ya identificada).

MOTIVO: Reclamo de Prestaciones Sociales.-

SENTENCIA DEFINITIVA:

Celebrada la Audiencia de Apelación, Oral, Pública, y Contradictoria donde las partes expusieron sus alegatos, y habiendo éste Tribunal pronunciado su decisión de manera oral e inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

Subieron las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante ciudadano H.C. en contra de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2007 dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, QUE DECLARO SIN LUGAR LA DEMANDA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES intentada por el referido ciudadano H.C.B., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CLÍNICA SUCRE C.A., fundamentando sus alegatos, en que, apela de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2007 que declaró sin lugar la demanda por considerar que no está ajustada a derecho. Que desvirtuó la aplicación del Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el Juez A-quo solo funcionaba como un gestor en la relación.

Los fundamentos de la apelación de la parte demandante, fueron refutados por la representación judicial de la parte demandada, ratificando todos y cada uno de los hechos y derechos que fueron debidamente probados en juicio. Aduciendo que no existió relación de tipo laboral, ya que no se configuraron los elementos de la relación de trabajo, que el actor se desempeñó en instituciones privadas y públicas.

Ahora bien, señalados los fundamentos sobre los cuales el recurrente basa su apelación, esta Alzada pasa a realizar un análisis profundo de las actas procesales a los fines de formar mejor convicción al respecto; y en tal sentido se observa:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES:

La parte actora alegó que comenzó a prestar sus servicios para la Sociedad Mercantil “CLINICA SUCRE, C.A”., desde el día 06 de Junio de 1.977 hasta el día 31 de Octubre de 2.000, es decir, durante 23 años, 4 meses y 25 días, fecha en la cual decidió dar por terminada la relación laboral, renunciando, desempeñando pues, el cargo de Médico Anestesiólogo, cumpliendo las funciones inherentes a su profesión bajo la dependencia y subordinación de la sociedad mercantil Centro Clínico Materno Pediátrico Sucre, C.A., hoy Clínica Sucre, C.A., a plena disposición las veinticuatro (24) horas del día a través del Teléfono de su casa y de su localizador personal (Busca Personas del Zulia, Clave 1167). Que el trabajo desempeñado consistía en el estudio y preparación de los pacientes de la referida clínica a los fines de suministrarle la Anestesia en sus diferentes formas, ya fuera local, general, etc. Que por la labor realizada, le cancelaban por cada paciente atendido, mediante una relación mensual que le suministraba y cancelaba la Clínica los días últimos de cada mes, laborando de forma continua e interrumpida. Que se retiró voluntariamente de la Clínica, por cuanto la misma en forma sistemática le fue limitando la atención al volumen de pacientes que la misma le ordenaba atender en forma normal, manifestándola la patronal que no le adeudaba nada por prestaciones sociales pues la relación que se mantuvo fue bajo su independencia y autonomía propia, y que por lo tanto, la relación que los vinculó es de naturaleza jurídica distinta a la laboral. Que la interpretación de la relación laboral que maneja la Firma Mercantil Clínica Sucre C.A., es equívoca, puesto que tiene como fundamento la prestación personal como Médico Anestesiólogo bajo su dependencia, utilizando la instrumentación y enseres médicos de la clínica, y aún más, la presunción legal a la cual se contrae el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y lo dispuesto en el articulo 1.937 del Código Civil. En cuanto a los conceptos demandados

por Prestaciones Sociales, reclama el concepto de ANTIGÜEDAD desde el 06 de Junio de 1977 hasta Junio de 1997, de acuerdo a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización prevista en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, CATORCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.14.394.876, 00), el Concepto de BONO DE TRANSFERENCIA de conformidad con el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 30 días por año, la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.3.000.000, 00), por concepto de VACACIONES ANUALES desde 06 de Junio de 1977 al 31 de Octubre de 2000, solicitando que, por tener un salario variable se le calculen sus prestaciones sociales en base al salario base al año inmediatamente anterior al retiro, consignando en el mismo recibos de pagos, en dieciséis (16) folios útiles marcados con las letras “C”: NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.9.570.534, 60) representados en 345 días, el concepto de REMUNERACION POR VACACIONES NO DISFRUTADAS de acuerdo al artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.9.570.534, 60). Por Concepto de DIA ADICIONAL DE VACACIONES de acuerdo al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.1.525.737, 40), por concepto de BONIFICACION ESPECIAL PARA SU DISFRUTE EN VACACIONES de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el día 01 de Mayo de 1991 hasta el 31 de Octubre de 2000 para un total de 115 días; reclama la cantidad de TRES MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.3.190.178, 20), por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS período que va desde el 7 de Junio de 2000 al 31 de Octubre de 2000, reclama la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.378.382, 87) por concepto de UTILIDADES ANUALES de acuerdo al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.38.282.138,00), por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, desde el 07 de Junio de 2000 al 31 de Diciembre de 2000, reclama la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.554.813, 60), por concepto de PRESTACION DE ANTIGÜEDAD desde el 20 de Junio de 1997 al 16 de Junio de 1998, reclama la cantidad de DOS MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 2.119.264,20), DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.2.177.860,20) desde el 20 de Junio de 1998 al 19 de Junio de 1999, UN MILLON SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs.1.664.440,80); desde el 20 de Junio de 1999 al 19 de Junio de 2000 y la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.207.260,20) desde el 20 de Junio de 2000 al 31 de Octubre de 2000, por concepto de ANTIGÜEDAD ADICIONAL por dos años de servicio según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Traba, reclama la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs.166.444, 08), por el concepto de UTILIDAD COMO SALARIO, reclama la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 3.726.492,60). Y es por todo lo expuesto que reclama la cantidad de NOVENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.90.528.957, 35).

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda, por no ser ciertos, así como también el derecho reclamado por ser improcedente e inaplicable. Niega, rechaza y contradice por no ser ciertos que el ciudadano H.C.B., haya prestado sus servicios de forma dependiente y subordinada, continua e ininterrumpida como Médico Anestesiólogo para la Sociedad Mercantil “CLINICA SUCRE, C.A”., que no le impartía instrucciones ni órdenes para la realización de sus servicios de anestesiología a los pacientes que él atendía, ya que él lo hacía con sus propios recursos académicos, periciales, científicos y profesionales, suministrando anestesia en sus diferentes formas de aplicación. Igualmente niega, rechaza y contradice que el mencionado Médico haya prestado sus servicios desde el día 06 de Junio de 1977, ya que para la fecha no poseía la titularidad que le permitiera el ejercicio como Médico Anestesiólogo. Niega que el actor estuviera a la disposición de la Clínica las veinticuatro (24) horas del día, por cuanto –según afirma-desempeñaba el ejercicio de la medicina, con equipos médicos en los quirófanos de diferentes instituciones de salud privada u hospitales. Niega, Rechaza y Contradice que utilizara los enseres e instrumentos médicos de la Clínica y que esto generara una relación de dependencia laboral. Niega, rechaza y contradice que se le cancelara al actor por paciente atendido una cantidad en bolívares que estipulara libremente, ya que cada médico estipulaba sus propios honorarios profesionales a través de recibos propios en cada caso, siendo realizado en triplicado, en original y dos copias, con las especificaciones del paciente. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya obtenido unos ingresos por la cantidad de Bs. 8.636.929,10 durante el período del 01 de Junio de 1996 al 31 de Mayo de 1997, que haya devengado un salario promedio mensual de Bs. 719.744,09 y un salario diario promedio de Bs. 23.991,46, que le corresponda por concepto de antigüedad causada desde el día 06 de Junio de 1977 hasta el 19 de Junio de 1997 la cantidad de Bs. 14.394.876,00, que le corresponda el Bono de Transferencia por la cantidad de Bs. 3.000.000,00, que le corresponda la cantidad de Bs. 9.570.534,60 por concepto de Vacaciones Anuales por el período entre el 06 de Junio de 1977 al 31 de Octubre de 2000, que al ciudadano H.C.B. le corresponda la cantidad de Bs. 9.570.534,60 por concepto de remuneración por Vacaciones no disfrutadas por el período entre el 06 de Junio de 1977 al 31 de Octubre de 2000. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 1.525.737,40 por concepto de días adicionales de vacaciones correspondientes al período del 01 de Mayo de 1991 al 31 de octubre de 2000, que se le adeude la cantidad de Bs. 3.190.178,20 por concepto de Bono Vacacional desde el día 01 de mayo de 1991 hasta el 31 de de Octubre de 2000, que se le adeude la cantidad de Bs. 378.382,87 por concepto de Vacaciones Fraccionadas correspondientes al período entre el 07 de Junio de 2000 al 31 de octubre de 2000, que se le adeude la cantidad de Bs. 38.282.138,00 por concepto de Utilidades Anuales, que se le adeude la cantidad de Bs. 554.813,60 por concepto de Utilidades Fraccionadas correspondientes al período del 07 de Junio de 2000 al 31 de octubre de 2000, que se le adeude la cantidad de Bs. 2.119.264,20 por concepto de Prestación de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Sustantiva, correspondientes al período del 20 de Junio de 1997 al 19 de Junio de 1998; que se le adeude la cantidad de Bs. 2.117.860,20 por concepto de prestación de Antigüedad correspondientes al período del 20 de Junio de 1998 al 19 de Junio de 1999, que se le adeude la cantidad de Bs. 1.664.440,80 20 por concepto de Prestación de Antigüedad correspondientes al período del 20 de junio de 1999 al 19 de junio de 2000, que se le adeude la cantidad de Bs. 207.260,20 por concepto de Prestación de Antigüedad correspondientes al período del 20 de Junio de 2000 al 31 de octubre de 2000, que se le adeude la cantidad de Bs. 166.444,08 por concepto de Prestación de Antigüedad Adicional prevista en el artículo 108 de la Ley Sustantiva correspondiente al período del 19 de Junio de 1997 al 31 de mayo de 2000, que se le adeude la cantidad de Bs. 3.726.492,60 por concepto de utilidad como salario y que le corresponda la cantidad de Bs. 90.528.957,35 por concepto de prestaciones Sociales. Alega como hecho nuevo, que el ciudadano H.C.B., ejercía libremente su profesión como Médico Anestesiólogo en las instalaciones de la Clínica Sucre C.A, en forma autónoma e independiente y sin estar sujeto a un horario de trabajo, ya que el demandante –según aduce- estaba en forma pública y notoria, constante y permanente en el ejercicio libre de su profesión durante el tiempo que indicó estar a disposición de la demandada, y cumpliendo su labor en otras instituciones de salud públicas y privadas, como clínicas, hospitales. Admite que al momento de aplicar la anestesia a los pacientes el actor utilizara los instrumentos y enseres que se encuentran en la Clínica Sucre C.A porque dichos insumos, materiales e instrumentos forman parte integrante de la implementación tecnológica de la sala de cirugía o quirófano por sus características especiales de mezcla de gases y oxígenos que necesitan de controles. Que el actor tenía libre disposición para fijar sus honorarios profesionales e incluso podía disminuirlos, exonerarlos o aumentarlos, que en ningún momento la Clínica fija los honorarios profesionales de los médicos, que cada médico estipula sus propios honorarios profesionales; que para el caso de los médicos anestesiólogos, éstos lo hacen en base a un 40% de lo que cobra el médico cirujano principal, según el baremo indicado. Que el actor estaba en pleno y perfecto conocimiento de los porcentajes que le eran retenidos por gestión de cobranza de sus honorarios profesionales e impuestos de ley. Que el actor no pudo trabajar las 24 horas del día para la clínica Sucre C.A. por cuanto se evidencia que trabajaba en otras Clínicas y hospitales e incluso fuera de la jurisdicción de la ciudad de Maracaibo, en Mene Mauroa, Estado Falcón, al mismo tiempo que dice haber prestado sus servicios en forma exclusiva para la Clínica Sucre. Que existen varias clínicas en Maracaibo como la Sucre que ofrecen a los médicos en el ejercicio libre de su profesión sus equipos e instalaciones para que atiendan sus consultas dentro de sus instalaciones o realicen cualquier tipo de intervenciones quirúrgicas; que los honorarios profesionales percibidos por el actor correspondían al sistema preestablecido por la tabla referencial de honorarios profesionales del Colegio de Médicos del Estado Zulia. Que jamás el servicio prestado por el actor lo fue en beneficio de la clínica, debido a la práctica de su profesión en forma libre e independiente. Que nunca la empresa asumió la obligación de un patrono al cancelar los honorarios profesionales que resultan incobrables por facturas causadas y no cobradas, derivándose en consecuencia, una pérdida al patrimonio del propio actor.

MOTIVACION:

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando: Sin Lugar la Apelación interpuesta por la parte demandante y Sin Lugar la demanda que por reclamo de Prestaciones Sociales, intentó el ciudadano H.C., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CLINICA SUCRE C.A.; conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Ssentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

En virtud de las anteriores consideraciones y de la Jurisprudencia analizada UT supra, por la forma como la demandada, dio contestación a la demanda, se observa que negó enfáticamente la relación laboral alegada por la parte actora en su libelo; trayendo como hechos nuevos al proceso que la única relación que la unió con la parte actora fue de carácter mercantil, consistente en la prestación de sus servicios profesionales de médico en el libre ejercicio de su profesión, por lo que ante estos hechos nuevos alegados, corresponde a dicha parte demandada la carga probatoria de demostrarlos, por lo que los límites en los cuales ha quedado delimitada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, es la calificación jurídica de la relación que existió entre las partes; no sin antes dejar sentado que el actor goza de la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a la Invocación del Mérito Favorable que se desprende de las Actas Procesales: esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   Se deja constancia que junto al libelo de demanda acompañó un legajo de documentales que fueron signadas de la siguiente manera:

   - Consignó Copias de Recibos de Pagos en catorce (14) folios útiles marcados con la letra “B”, de fecha 30 de junio de 1996 hasta el 31 de mayo de 1997, ambos inclusive, insertas desde el folio diez (10) al veintidós (22) ambos inclusive, donde la parte demandada admite como ciertos los recibos, aduciendo que a medida que los pacientes o seguros de esos pacientes iban cancelando la factura se le iba formando la relación de pago al actor por concepto de honorarios profesionales correspondientes al mes siguiente inmediato a la cancelación de la factura a cada uno de los médicos de acuerdo al código que cada uno de ello poseía en la Clínica Sucre C.A., previa autorización de la clínica para el cobro al paciente o al seguro de los honorarios profesionales. Estas documentales las valora esta Juzgadora en virtud pues, de haber sido reconocidas por la parte demandada en su contenido y firma en la oportunidad legal correspondiente. Así decide.

   - Consignó Copias simples de Recibos de Pago en dieciséis (16) folios útiles marcados con la letra “C”, de fechas 01 de junio de 1999 hasta 31 de mayo de 2000, ambos inclusive, insertas desde el folio veintitrés (23) al treinta y ocho (38) ambos inclusive.

   - Copias de Recibos de Pagos en quince (15) folios útiles marcados con la letra “D”, de fechas 01 de junio de 1997 hasta 31 de mayo de 1998 ambos inclusive, insertas desde el folio treinta y nueve (39) al cincuenta y tres (53) ambos inclusive.

   - Copias de Recibos de Pagos en veintitrés (23) folios útiles marcados con la letra “E”, de fecha 01 de junio de 1998 hasta 31 de mayo de 1999, ambos inclusive, insertas desde el folio cincuenta y cuatro (54) al setenta y seis (76) ambos inclusive.

   - Copias de Recibos de Pagos en cuatro (04) folios útiles marcados con la letra “F”, de fecha 01 de junio de 2000 hasta 31 de mayo de 2000, ambos inclusive, insertas desde el folio setenta y siete (77) al ochenta (80) ambos inclusive.

   A estas documentales se le aplica el análisis ut supra anterior. Así se decide.

2. - Pruebas Documentales:

   - Consignó en originales y copias al carbón constante de 58 folios útiles marcados con la letra “A” de la “A1” a la “A58”, ambos inclusive, Planillas y Comprobantes de retención del impuesto sobre la renta (SENIAT), donde se evidencia que la demandada era agente de retención del actor, en forma periódica y habitual, es decir, mensual y anual, todo a los fines de reafirmar la labor personal. Estas instrumentales que corren insertas desde el folio mil seiscientos setenta y uno (1671) al mil setecientos veintiocho (1728) ambos inclusive, la parte demandada adujo en la oportunidad legal correspondiente, haber cumplido con su obligación legal por ser agente de retención, pues su incumplimiento le hubiese acarreado sanciones fiscales, por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Consignó Copia Fotostática simple de C.d.T. emitida por el Centro Clínico Pediátrico Sucre C.A. suscrita por el ciudadano C.B.U. expedida en fecha 30 de julio de 1979, a los efectos de evidenciar la relación laboral. Esta documental fue desconocida en su contenido y firma por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, y al no haber hecho valer su autenticidad la parte actora, promoviendo la prueba de cotejo, se desecha la misma del proceso. Así se decide.

   - Consignó constante de seis (06) folios útiles marcado con la letra “C” de la C1 a la C6 ambos inclusive, copias al carbón de cheques emitidos por la Clínica Sucre C.A., de su cuenta No. 1043-44314-2 del Banco Mercantil y cobrados efectivamente por el actor en fechas 09-06-1998, 10-09-98, 08-10-1998, 0-12-1998, 13-05-1999 y 06-12-1999 a los fines de demostrar el pago que por la labor personal prestada era efectuado por la demandada; sin embargo la reclamada adujo que es falsa su pretensión porque ese dinero pertenece a reintegros de Honorarios Profesionales que previamente fueron estimados por el actor y que fue autorizada la empresa para su cobro previa deducción del 7 % donde la Clínica realizaba la gestión de cobro ante los particulares, empresas o seguros de dichos honorarios. Estas documentales que corren insertas desde el folio mil setecientos treinta (1730) a mil setecientos treinta y uno (1731) ambos inclusive, son desechadas por esta Juzgadora en virtud de no apreciarse los elementos configurativos que conforman el pago del salario en una relación laboral. Así se decide.

3. - Prueba de Informes: Conforme a lo establecido en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó oficiar a la Entidad Bancaria Banco Mercantil, Banco Universal ubicado en la avenida 5 de julio, para que la misma informara al Juzgado de la causa si la empresa Clínica Sucre, C.A., emitió de su cuenta corriente Nº 1043-44314-2 los cheques marcados con las letras “C”, de la “C1” a la “C6”, de fechas 09/06/98, 10/09/98, 08/10/98, 08/12/98, 13/05/99 y 06/12/99, si los mismos fueron girados a nombre de H.C., y cobrados efectivamente por él, y se indicara con qué frecuencia, regularidad o periodicidad el ciudadano H.C. cobraba cheques girados por la Clínica Sucre C.A.. Ahora bien, en respuesta agregada a las actas que conforman el presente asunto se recibió comunicación con sus anexos insertas desde el folio 3740 al 3765 ambos inclusive, no tomando en cuenta esta Juzgadora tales resultas, pues de su contenido no se evidencia la frecuencia, regularidad o periodicidad del actor como uno de los elementos determinantes de la relación laboral, sólo se limitan a indicar las operaciones debitadas en los períodos solicitados. Así se decide.

4. - Prueba Testimonial: Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   H.H.D.F.; Quien debidamente juramentada, respondió al interrogatorio que le fuera formulado por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que conoce la existencia de la demandada y del actor, que al Doctor Carroz lo conoció en el momento de una intervención la cual fue 2 veces hace 12 años, específicamente en el año 89 en un parto y en el 96 un aborto y corte de trompas, donde él le aplicó la anestesia. Que el costo de la operación lo hizo su esposo directamente con la Administración de la Clínica. Que conoció al actor en el momento del parto cuando se le acercó a la camilla a preguntarle si era alérgica a algún medicamento y para calmarla porque estaba nerviosa. Que quien la atendió en el Parto fue el Doctor Bracho, todo lo demás fue la intervención de su esposo con la Clínica. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria contestó que no vio por última vez al actor en el 96, pues la intervino en el 96 y supo del caso porque lo consiguió en Mackro en Diciembre del año pasado y le preguntó que si le podía servir de testigo en este caso, y le dijo que sí, que no tenía ningún problema. Que no se le pregunta el nombre completo al médico, sabe que se llama G.B.. Que su gineco-obstreta es el Doctor G.D. de la Clínica Coromoto pero que por cuestiones de presupuesto fueron a la Clínica Sucre y se quedaron con el presupuesto de la misma. Que en la Clínica Sucre la atendió quirúrgicamente en el parto, más las consultas prenatales en una Clínica en las adyacencias de Indio Mara. Que le canceló su esposo la consulta pre-natal y el pago de la intervención en la administración de la Clínica Sucre. Que el Doctor Carroz la atendió hace 12 años, pero no puede decir el tiempo que tiene. Que le aplicó la anestesia el Doctor Carroz en el parto y del curetaje llegó por emergencia y no sabe qué hora era.

   - A.E.A.G.: A las preguntas que le fueron formuladas respondió que conoce la existencia de la demandada buscando resolver problemas de salud, es decir, consultas con médicos como el Doctor V.L., L.U. o J.V.. Que conoce al actor. Que en varias oportunidades, particularmente en ocasión de la operación de una hija, fue intervenida por el Doctor J.V.. Que el Doctor Carroz le aplicó la anestesia durante la intervención. Que contrató el costo de la operación con la clínica través de IPPLUZ. Que el equipo médico no lo escogió él, sólo contrató con el Doctor Vilchez. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que conoce a V.L., porque lo ha consultado varias veces por problemas de garganta. Que lo ha atendido como unas 5 veces pero también en la C.R.V.. Que le canceló los honorarios profesionales. Que presentó una carta aval consistente en un compromiso que hace el Instituto donde se iban a cancelar todos los gastos por la intervención de su hija. Que el Doctor Urdaneta no intervino a su hija sino el Doctor Vilchez.

   - G.E.: Manifestó conocer la existencia de la demandada así como al actor. Que fue intervenido en la Clínica Sucre. Que el costo de la operación se realizó a través del Seguro. No hubo repreguntas.

   - A.F.: Declaró conocer a la demandada ya que fue intervenida quirúrgicamente en la Clínica Sucre del hombro derecho el 19 de octubre de 1999, donde le aplicó la anestesia el Doctor H.C.. Que contrató el costo de la intervención con la administración de la Clínica Sucre. No hubo repreguntas.

   - P.M.: Manifestó conocer la existencia de la Clínica Sucre C.A., porque allí la operaron. Que conoce al actor H.C. porque la anestesió el día de la operación en junio de 1996. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que le hicieron un curetaje, el ginecólogo se llama J.Q. y el Doctor Carroz como anestesiólogo. Que quien fijó los honorarios fue la administración de la Clínica. Que fue cancelado particularmente por su esposo.

   - D.P.: A las preguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandante respondió que usó los servicios de la Clínica Sucre en dos oportunidades y estuvo como pasante en el Departamento de Pabellón. Que conoce al Doctor Carroz, que en dos ocasiones su hermana fue atendida por éste, porque le aplicó la anestesia y lo veía cuando estuvo de pasante. Que el jefe de pabellón era el Doctor J.V. y los llamaba por vía telefónica. Que en 2 oportunidades al Doctor Carroz lo vio en la caja de la clínica retirando el pago. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que estuvo desde el 15 de agosto de 1995 hasta principios del mes de diciembre del mismo año. Que el Doctor J.V. era el jefe de pabellón. Que su jefa inmediata era la señora LUBA, jefa de enfermeras.

   - L.J.M.B.: Manifestó que no tenía ningún conocimiento de los hechos aquí controvertidos.

   -DULIDA R.M.: Leídas como les fueron las generales de Ley contestó las preguntas que le fueron formuladas de la siguiente manera: Que conoce la existencia de la demandada ya que laboró en esa Institución desde el año 1987 hasta el año de 1998. Que conoce al actor ya que fueron compañeros de trabajo en ese tiempo. Que es cierto y le consta que el Doctor H.C. se desempeñó como anestesiólogo en la Clínica Sucre C.A. Que el salario se lo cancelaba al actor la Clínica Sucre. Que se desempeñaba como enfermera instrumentista. Que le consta que al actor le cancelaba la Clínica, ya que los últimos de cada mes a veces se encontraba con él en la caja y le daba cuenta de que cobraba mensual. Que fue compañera de trabajo del actor, que él era localizado para anestesiar a los pacientes de la Clínica Sucre, ya fuera de manera particular o por seguro, con el debido conocimiento del Doctor J.V., que era el Coordinador del área quirúrgica y quien decidía cuál de los 2 anestesiólogos iba a aplicar la anestesia. Que era él quien decidía que llamaran al Doctor Carroz, siendo éste localizado a través de un busca persona o el teléfono de su habitación. Que el actor laboró en el turno rotativo y le correspondía muchas veces llamarlo, es decir, localizarlo y él se apersonaba inmediatamente. Que al tener conocimiento el Doctor J.V. de la intervención él decidía si se llamaba al Doctor Carroz y era por cuenta de la Clínica Sucre. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte contraria contestó que el que comanda el equipo que interviene a un paciente en la Clínica Sucre es el anestesiólogo. Que la función del médico cirujano en una intervención quirúrgica es solventar la situación del paciente. Que recibía órdenes en una intervención quirúrgica del anestesiólogo y del cirujano. Que terminó su relación laboral porque comenzó a laborar en el I.V.S.S. y se vio obligada a retirarse por la distancia. Que le fueron canceladas sus prestaciones sociales. Que el actor siempre estaba trabajando. Que no le consta que el actor cobró alguna vez utilidades en la demandada. Que fue a declarar por la Dra. DUILIA GARCIA y la Dra. LOURDES. Que hace 2 meses se saludaron en la calle. Que el Doctor Vargas laboraba como Coordinador del Área Quirúrgica.

   - M.D.L.: Manifestó conocer la existencia de la demandada porque trabajó allí. Que conoce al Doctor Carroz porque fue su compañero de trabajo en la empresa demandada y se desempeñó como anestesiólogo. Que era la administración de la clínica la que le cancelaba al Doctor Carroz. Que se desempeñaba como Coordinadora de Enfermera Profesional. Que el salario se lo cancelaba mensual al Doctor Carroz la Clínica, porque en oportunidades cuando iba a cobrar a la caja, coincidían siempre en la quincena de los últimos y de vez en cuando lo encontraba en la caja retirando su pago. Que el actor no podía anestesiar libremente a los pacientes, era el Doctor J.V., quien tomaba la decisión. Que el Doctor Carroz era localizado por medio de su teléfono de habitación o por su busca persona. Que él utilizaba para anestesiar a los pacientes el material y medicamentos de la Clínica. Que le consta que el actor se desempeñaba a cualquier hora del día o de la noche porque laboró en diferentes turnos y en ocasiones le tocó llamarlo personalmente por orden del Doctor Vargas. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte contraria contestó que le pagaban con cheque, se recibe un salario del sitio donde uno trabaja y que el actor como era trabajador de allí tenía que recibir su salario. Que comenzó a trabajar en la Clínica Sucre desde el año 88 hasta el 98 y siempre lo conoció como trabajador de la Clínica. Que quincenalmente iba a la caja y le cancelaban, coincidiendo mensualmente en ocasiones en la caja. Que su función era supervisar las áreas de hospitalización, emergencia, en ocasiones en pabellón, elaboraba horarios de trabajo para el personal de enfermería de todas las áreas del personal de enfermería, asistía a los pacientes cumplía tratamiento y aplicaba quimioterapias. Que el Doctor J.V. era el coordinador del pabellón, en el área donde se desempeñaba el Doctor Carroz.

   - B.J.M.B.: Declaró haber sido intervenida en la Clínica Sucre C.A y anestesiada por el Doctor H.C. a través de Seguros La Previsora el día 20 de febrero de 1998. Que no le canceló nada al Doctor Carroz, que el seguro fue quien se entendió en la parte económica. Que se le canceló el costo de la operación a la Clínica Sucre. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte contraria contestó que fue intervenida quirúrgicamente en la emergencia, pero que el médico fue quien le indicó la intervención, el Doctor D.B., quien le asistió en ese momento quirúrgicamente. Que conoce al actor porque fue el anestesiólogo quién le atendió en la operación de la vesícula y anteriormente le sirvió a su hermano.

   - C.A.M.B.: Manifestó conocer la existencia de la Clínica Sucre C.A. ubicada en la Limpia, que conoce al Doctor Carroz de su operación y de dos hermanas, desempeñándose en la clínica sucre como Anestesiólogo. Que fue intervenido aproximadamente el 14 o 15 de noviembre de 1991. Que la clínica dio el presupuesto y el seguro hizo lo demás. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte contraria contestó que fue intervenido de Varicocele Bilateral por su médico tratante L.G.P.. Que el Doctor Carroz le aplicó la anestesia. Que cunado lo iba a atender le preguntó si era alérgico o si consumía alguna droga, fue lo único que le preguntó. Que no sabe quién solicitó al Doctor Carroz para que le practicara la anestesia.

   - K.S.D.H.: A las preguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que conoce la existencia de la Clínica Sucre, que está ubicada en la avenida la Limpia, que allí intervinieron a su hijo por emergencia. Que el Doctor Carroz le hizo las preguntas de rutina y se presentó como el médico anestesiólogo, intervenido por traumatismo abdominal abierto. Que el seguro le canceló el valor de la anestesia. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que vio al Doctor Carroz en el momento en que llevó al niño para la intervención, en otras oportunidades que tuvo que asistir en dicha Clínica y la última vez que lo vio fue a principios del año pasado cuando llevó a una amiga que se había quemado la mano, lo vio y lo saludó y le dio su numero. Que vio al actor entrando por emergencia y una vez entrando al quirófano. Que el médico cirujano es el pediatra J.V., que ingresó por emergencia, que tanto el Doctor Vilchez como el Doctor Carroz fueron puestos por la Clínica. Que el seguro se encargó con la Clínica de los gastos. Que el seguro en ese momento era A.M.D; que el niño tenía 3 años y lo llevó a los 8 días para retirar sus puntos, ingresó por emergencia y lo vio el Doctor Vilchez. Que ese Doctor tiene consultorio médico en la Clínica.

   En relación a las testimoniales evacuadas esta Alzada observa que hay coincidencia con los dichos de los pacientes que atendía el Doctor H.C. en cumplimiento de sus servicios profesionales como médico especialista en Anestesiología y los coordinadores de enfermería que laboraron en la Clínica demandada, estos testigos estuvieron contestes entre sí, con los particulares que le fueron formulados, y no incurrieron en contradicciones al ser repreguntados, y por el principio de Comunidad de la Prueba, se valoran en su totalidad, pues de sus dichos de concluye que el Doctor H.C., parte actora en el presente procedimiento prestó sus servicios profesionales como médico anestesiólogo para la Clínica Sucre. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - En cuanto a la Invocación del Mérito Favorable que se desprende de las Actas Procesales: esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

2. - Prueba Documental:

   - Consignó copias de cuarenta y nueve (49) documentos públicos autenticados ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo, suscritos por la Clínica Sucre C.A., marcados con los números del 01 al 49, a los fines de demostrar que los médicos consultantes tienen arrendado un local, llamado consultorio donde ejercen libremente su profesión. La parte contraria no ejerció un medio de ataque idóneo contra la validez de los instrumentos, por lo que esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Consignó copias de siete (07) Documentos Públicos autenticados ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo, suscritos por la Clínica Sucre C.A., marcados con los números del 1-A al 7-A, a los fines de demostrar el alquiler de un local donde están instaladas las unidades que prestan servicios a los pacientes y público en general. A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó nueve (09) contratos de trabajos a tiempo determinado suscritos ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo por la Clínica Sucre C.A., marcados con las letras C-50 al C-58, a los fines de demostrar los médicos que prestaban servicios en el área de Emergencia de la Clínica. Estas documentales que corren insertas desde el folio dos mil ochenta (2080) al folio dos mil ciento veintiuno (2121) (ambos inclusive) no son valoradas por esta Alzada en virtud de emanar de terceros ajenos al presente juicio. Así se decide.

   - Consignó carpeta que contiene la nómina de empleados de la Clínica Sucre C.A., correspondiente al período del 01/01/2000 al 30/06/2000, marcado con la letra “A”, que elabora el Departamento de Recursos Humanos, a los fines de dejar constancia que dicha nómina está integrada a su vez por cinco (05) tipos de nómina: A.- La existencia de una nómina administrativa. B.- La existencia de una nómina de empleados. C.- La existencia de una nómina de enfermeras. D.- La existencia de una nómina de camareras. E.- La existencia de una nómina de suplentes. Estas documentales que corren insertas desde el folio dos mil ciento veintidós (2122) al dos mil quinientos ochenta y ocho (2588) ambos inclusive, las desecha esta Juzgadora, en virtud de emanar de la propia parte demandada, violando así el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

   - Consignó en copias simples, cinco (05) carpetas contentivas de Planillas de Declaraciones de Retenciones de Impuestos sobre la Renta de Personas Naturales, forma-11 y Personas Jurídicas Domiciliadas forma-13 PJ-D, emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), Región Zuliana, correspondientes a los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, marcados con las letras R-1 al R-5, a los fines de demostrar la retención que la Clínica Sucre C.A., como agente de retención, le hace a cada médico en el ejercicio libre de su profesión, adjunto a cada planilla de retención, relación de personas a las que se le retuvo el mencionado impuesto, así como el baucher o recibo del respectivo pago. Estas documentales que corren insertas desde el folio dos mil quinientos sesenta (2560) al dos mil novecientos setenta y uno (2971) ambos inclusive, y, las que rielan desde el folio dos mil novecientos setenta y cuatro (2974) al tres mil trescientos setenta y nueve (3379) (ambos inclusive) se les otorga pleno valor probatorio ya que efectivamente se constata que el agente de retención es la sociedad mercantil demandada y el contribuyente indirecto era el actor ciudadano H.C. por sus servicios profesionales. Así se decide.

3. - Prueba de Informes:

   - Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) a los fines de que informara: A.- Si el Dr. H.C. titular de la cédula de identidad No. V-3.380.933, prestó servicios como MEDICO ESPECIALISTA II en dicha institución y desde qué fecha; b) En caso de ser afirmativo el particular anterior, diga qué horario debía cumplir el Doctor H.C.B. dentro de la institución; c) Diga qué remuneración mensual percibía el Doctor H.C.B., antes identificado. Dichas resultas rielan al folio tres mil ochocientos tres (3803) de fecha 15 de febrero de 2002 las cuales indican que: “la sociedad mercantil Clínica Sucre C.A., está inscrita por ante la Institución con el No. Patronal Z1-82-0420-7 y en relación a la inscripción como empleado del ciudadano H.C. no es posible dar respuesta a lo requerido, debido a que en la misma no se especifica el año y una vez que llegan las facturas la empresa las retira”; razón por la cual esta Alzada al observar que las resultas están incompletas no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   - A la Clínica Bahsas C.A., a los fines de que informara sobre los particulares indicados: A.- Si el Doctor H.C.B., como Médico Anestesiólogo, prestaba servicios a los pacientes que ingresaban a la Clínica Sucre y desde qué fecha. B.- En caso de ser afirmativo lo anterior informara qué tipo de ingresos generó y quién le cancelaba dichos ingresos. C.- Informe cuál es el procedimiento administrativo que utilizaba esa clínica para cancelar los ingresos que generaba el Doctor H.C.B. con la atención de sus pacientes. Las resultas de esta solicitud que rielan al folio tres mil setecientos noventa y uno (3791) indicaron que: “El Dr. H.C.B. ofrece sus servicios profesionales como anestesiólogo a los pacientes que acuden a la Clínica Bahsas Maracaibo desde el mes de Marzo de 1996. Sus honorarios profesionales, cuando el paciente requiere sus servicios son establecidos por él mismo, por lo general, entre un 30% y un 40% del monto que establezca el cirujano principal, como sus honorarios profesionales. Estos ingresos del Doctor H.C. pueden ser cancelados por el paciente, por el cirujano principal o por la empresa aseguradora. El Dr. H.C. elabora un recibo de honorarios profesionales en el cual solicita a la Clínica la gestión de la cobranza de sus honorarios ante la empresa aseguradora o al paciente directamente, por lo cual la Clínica cobra un porcentaje sobre el monto facturado por concepto de sus honorarios profesionales por este servicio de cobranza”; resultas a las que esta Alzada les otorga pleno valor probatorio en virtud de no haber sido impugnadas por la parte demandante en la oportunidad legal correspondiente, donde quedó demostrado que el actor le eran cancelados sus honorarios profesionales por parte de la Clínica Bahsas. Así se decide.

   - Al Director del Hospital I de Mene Mauroa, Silos 3 ubicado en Mene Mauroa, Estado Falcón, solicitó se oficiara a los fines de que informara: A.- Si el Doctor H.C.B., participó en un programa de autogestión como Médico Anestesiólogo en esa Institución y desde qué fecha. B.- En caso de ser afirmativo lo anterior, informara qué días y qué horas laboraba para esa institución. C.- Informe qué remuneración percibió el actor durante el programa de autogestión antes mencionado. Ahora bien, según la información emitida por este organismo de salud indicó que, el ciudadano H.C. se desempeñó como Médico Anestesiólogo en el programa de Autogestión en los años 1999-2000, laboraba los días miércoles de 7:00 AM hasta las 4:00 PM y no laboraba para el Hospital, sino para el grupo de médicos cirujanos que realizaban la autogestión, y en relación a su remuneración, éste percibía honorarios profesionales pagados por el equipo de personas que manejaba la autogestión, de acuerdo a lo estipulado para la intervención quirúrgica, pagado por cada paciente; por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio ya que demuestra la modalidad de su ejercicio profesional, aunado al hecho que dichas resultas no fueron impugnadas por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente. Así se decide.

   - Al Sistema Regional de S.d.E.F.: A.- Si el hospital I de Mene Mauroa, Silos 3, solicitó oficiar a los fines de que informara que está adscrito a esa dependencia. B.- Si en el programa de autogestión que consistía en hacer intervenciones quirúrgicas dirigidas a las comunidades de bajos recursos, participó el Doctor H.C.B., como médico anestesiólogo. C.- En caso de ser afirmativo lo anterior, informara en qué fechas y días lo realizó. D.- Informara qué remuneración percibía durante dicho programa. De los informes solicitados se constata que el Hospital sí está adscrito a la Secretaría de S.d.E.F., y pertenece al sistema local de salud número 3. En respuesta a lo solicitado, que riela a los folios del 3815 al 3816, ambos inclusive, ciertamente el Doctor Carroz sí participó en el programa de autogestión, el cual consistía en practicar intervenciones quirúrgicas llevadas por el Hospital de esa localidad de Mene Mauroa, participó como anestesiólogo en el programa de autogestión dirigido a las comunidades de ese Municipio y su horario era los días Miércoles de 7:00 AM hasta las 4:00 PM y la remuneración obtenida por el Doctor Carroz era netamente de Honorarios Profesionales, pagados por el equipo de personas que manejaba la autogestión, conforme a lo estipulado por el tipo de intervención quirúrgica pagada por cada paciente; por lo que esta Alzada valora en su totalidad tales resultas, en virtud de no haber sido impugnadas por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, quedando en consecuencia, demostrado que el actor aparte de prestar sus servicios profesionales en la Clínica Sucre también lo hacía en otras instituciones, devengado por la labor prestada honorarios profesionales. Así se decide.

   - A la Sociedad Mercantil Seguros Caracas, solicitó se oficiara a los fines de que informara sobre: A.- Si es cierto que otorgaron una carta de garantía como aval que entrega la compañía a sus asegurados para que le prestaran servicios a la clínica. B.- Si es cierto que mantienen un convenio con la Clínica Sucre, C.A., para prestar servicios a sus asegurados. C.- De ser afirmativo lo anterior, informara si en la facturación donde se les presenta el pago a la empresa aseguradora, van incluidos gastos clínicos, medicinas, suministros, exámenes practicados y recibos de honorarios profesionales por triplicado. D.-Informaran si tienen en su poder factura Nº 5003434, emitida por la Clínica Sucre C.A. donde aparece como paciente la ciudadana J.E.N.d.B., titular de la póliza: Historia No. 13959, P.2. fecha de ingreso 14/09/2000, fecha de egreso 16/09/2000, fecha de facturación 18/09/2000, por un monto de Bs.1.281.341,00. E.- De ser afirmativo lo anterior, informara si en dicha factura aparecen anexados recibos de honorarios profesionales del Doctor H.C.B.. F.- Informara igualmente porqué razón el pago de la factura anterior, incluidos los gastos anteriormente señalados, se le canceló en forma genérica a nombre de la Clínica Sucre C.A. De la información emitida por esta aseguradora, la cual riela al folio 3828 del expediente, se evidencia que la misma emite carta de garantía a los asegurados para la prestación de servicios médicos en la Clínica Sucre C.A, que se mantiene un convenio con la Clínica Sucre C.A para prestar servicios médicos a sus asegurados en las instalaciones de la clínica accionada; que en las facturas que se le presentan a la empresa para su cancelación están incluidos los gastos de clínica, medicinas, suministros, exámenes practicados y recibos de honorarios profesionales, sí se encuentra en los archivos de la aseguradora “Seguros Caracas” la factura N° 5003434 de la p.J.N.d.B., p.2. historia 13959, fecha de ingreso 14-09-2000, fecha de egreso 16-08-2000, fecha de facturación 18-09-2000, monto de Bs. 1.281.341,00; este monto es completo incluyendo gastos de clínica, medicinas, suministros, exámenes y los montos de recibos de honorarios profesionales, que allí actuaron y aparecen el del Doctor Carroz; por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a estas documentales, porque efectivamente se constata la modalidad que tienen las empresas aseguradoras de brindarle a sus asegurados un servicio completo incluyendo el pago de honorarios profesionales a los médicos tratantes en una determinada Clínica, siendo ésta la modalidad por la que se regía la parte actora en el presente procedimiento, aunado al hecho que no fueron impugnadas por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente. Así se decide.

   - Al Instituto de Previsión Social de los Profesores de la Universidad del Zulia (I.P.P.L.U.Z.) a los fines de que informara sobre: A.- Si se encuentra en sus archivos la factura No.5002954, pagina 1, Control No.35915, Clínica Sucre, C.A., p.R.M.P.P., titular de la cédula de identidad V.-No. 14.698.497. B.- De ser afirmativo lo anterior, informara si aparecen en las facturas especificados los gastos de la clínica, suministros, medicinas y honorarios profesionales médicos. C.- Informara si en dichas facturas aparecen anexados recibos de honorarios profesionales del Doctor H.C.B.. D.- Informara porqué razón el pago de la factura anterior, incluía los gastos anteriormente señalados, y se le canceló en forma genérica a la Clínica Sucre, C.A. En relación a la respuesta de esta prueba la cual riela al folio 3782, manifestaron que sí se encuentra en los archivos de IPPLUZ, la factura N° 5002954 correspondiente a la p.R.M.P.P.; sí aparecen especificados los rubros indicados en el literal B, sí aparecen anexados los recibos de honorarios profesionales del Doctor H.C.B., y que entre la clínica y el Instituto existe un Convenio de prestación de servicios a los afiliados y su grupo familiar, por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a dichas documentales, quedando en consecuencia, demostrada la modalidad de servicios profesionales prestada por la parte actora, aunado al hecho que estas documentales no fueron impugnadas por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente. Así se decide.

   - A la Universidad del Zulia, Facultad de Medicina, División de Postgrado, solicitó que se informara sobre los siguientes particulares: A.- En qué fecha el Doctor H.C.B., obtuvo el título como médico en la especialidad de Anestesiología. Como se evidencia en actas de la comunicación emitida por el Decano de la facultad de medicina, la cual riela al folio 3793 al 3794 el ciudadano H.C. egresó de esa Institución en fecha 17 de Febrero de 1978, obteniendo el título de Residencia Docente Universitaria de Post Grado de Anestesiología del Hospital Universitario de Maracaibo, años lectivos 1976-1978. Esta instrumental es desechada por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Al Colegio de Médicos del Estado Zulia, solicitó se informara sobre los siguientes particulares: A.- Si ese colegio tiene establecido un Baremo que sirve como parámetro para el cobro de los honorarios profesionales de los médicos. B.- Si es cierto que está establecido en el baremo, el cobro por concepto de honorarios profesionales del Médico Anestesiólogo el 40% de lo que estima cobrar el médico cirujano principal. C.- Informara quién fija los honorarios profesionales del Médico de cualquier especialidad. De la prueba informativa antes descrita, conforme a la respuesta dada, la cual riela al folio 3709, se suministró que el médico fija la cuantía de sus honorarios, dicho monto estará espirado en el principio de justiprecio teniendo en cuenta la importancia y el tipo de las prestaciones, la situación económica del enfermo, la experiencia profesional y otras circunstancias relacionadas con el acto médico. Que en la actualidad existe un reglamento de Honorarios Médicos aprobado en Asamblea de la Federación Médica realizada en Maracaibo el 29 y 30/01/99 en el LXXXIII Concejo Nacional y ratificada en la Asamblea Ordinaria de la F.M.V. De esta instrumental se evidencia que es el propio médico quien fija la cuantía de sus honorarios conforme al reglamento dictado por el Colegio Profesional al cual está adscrito. Estas documentales son valoradas por esta Juzgadora en virtud de no haber sido impugnadas por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, quedando en consecuencia, demostrado que por la forma de ejercer el actor sus actividades profesionales, los honorarios por éste cobrados, estaban sujetos al Baremo expedido por el Colegio de Médicos al que estaba inscrito. Así se decide.

   - A la Entidad Bancaria Unibanca, solicitó oficiar a los fines de demostrar: A.- Si la Clínica Sucre, C.A., se encuentra inscrita en la Ley de Política Habitacional, bajo la cuenta de ahorro habitacional No.080000439. B.- Si el Doctor H.C.B., realiza aportes en la cuenta de Política Habitacional y si la Clínica Sucre C.A le hace el respectivo aporte. En relación a esta prueba no se demostró que la accionada esté inscrita bajo la cuenta de ahorro habitacional arriba mencionada, sólo refleja como contribuyente de las cotizaciones de la Ley de Política Habitacional, al ciudadano H.C. adscrito a la empresa Hospital Materno Infantil Cuatricentenario, evidenciándose esto de la información suministrada por la entidad bancaria requerida bajo el No. 082221967, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor cotiza la Ley de Política Habitacional a través del organismo al cual verdaderamente presta un servicio de índole laboral. Así se decide.

   - Al Hospital Materno Infantil Cuatricentenario, también conocido como Hospital Materno infantil Cuatricentenario Dr. E.S.P., a los fines de que informara sobre los particulares indicados: A.- Si el Doctor H.C.B., prestó sus servicios como Médico Especialista II en esa institución y desde qué fecha. B.- En caso de ser afirmativo el particular anterior, indicar el horario a cumplir. C.- Qué remuneración mensual percibía el Doctor H.C.B.. En relación a la respuesta de dicha prueba informativa, la cual riela al folio 3629 de las actas, se informó que el ciudadano Carroz, titular de la cédula de identidad No. 3.380.933 es Médico Especialista II, según código 22995 y la fecha de ingreso es desde el día 13 de Diciembre de 1973, aunado a que devengaba el concepto de bono de profesionalización de Bs. 2000, Bono Nocturno con un valor de una guardia nocturna de Bs. 56.526,00; 30 horas de contratación semanal distribuidos de la siguiente manera: de 4 a 5 guardias aproximadamente mensuales de 24 horas, 4 guardias de actividades selectivas de 06 horas cada una; el mes que realiza 05 guardias se le omiten las actividades selectivas, teniendo la potestad previa aprobación del jefe del departamento, de realizar cambios de guardia de mutuo acuerdo con otros especialistas. Evidencia esta documental que efectivamente el actor prestaba sus servicios personales, directos, bajo subordinación con una carga horaria a dicha institución hospitalaria pública donde tenía la obligación de cumplir una serie de normativas para el cumplimiento de sus obligaciones, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor mantuvo una relación laboral con esta Institución, durante el mismo tiempo que aduce la sostuvo con al empresa demandada. Así se decide.

4. - RATIFICACION DE DECLARACIONES JURADAS EFECTUADAS POR TERCEROS MEDIANTE TESTIMONIALES, los ciudadanos: J.D.D.Q., A.F., A.L., N.P., J.V. y B.R., plenamente identificados en las actas procesales, solicitándole al Tribunal a-quo ordenara agregar a la comisión dirigida al Tribunal comisionado, los originales de las declaraciones juradas que se encontraban en el escrito de contestación de la demanda, consignando a su vez, copia de dichas declaraciones, marcadas con los numerales 15-A, 15-B, 15-C, 15-D, 15-E y 15-F ambos inclusive, las cuales rielan a los folios del 189 al 200, ambos inclusive, y sus originales, que rielan en los folios del 3535 al 3561 ambos inclusive. En la oportunidad legal correspondiente todas las declaraciones juradas de los terceros fueron reconocidas por cada uno en su contenido y firma, previo juramento de Ley; evidenciando cual era el tipo de relación sostenida por cada uno de los médicos que asistían a la empresa demandada CLINICA SUCRE C.A., bien sea en calidad de médico cirujano, visitante, médico consultante, y médico contratado; sin embargo resulta forzoso para esta Juzgadora desechar estas testimoniales toda vez que pesar de haber sido ratificadas por los terceros ajenos al presente juicio, tratan de la actividad desplegada por cada uno de estos médicos, y no de la parte demandante. Así se decide.

5. - Prueba de Informes: Solicitó se oficiara al Sistema Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), Región Zuliana, Ministerio de Finanzas a los fines de verificar: A.- Si la Clínica Sucre, C.A., No. de R.I.F. J-070133082, es agente de retención. B.- Si la Clínica Sucre, C.A. efectuó la declaración No.1500095115-0 de fecha 05 de enero de 2000. Ahora bien, el organismo tributario en respuesta al oficio indicó que: “si es Agente de Retención y reposan en los Archivos de esta Administración Tributaria varias declaraciones presentadas por el mismo hasta la presente fecha en la Coordinación de Retenciones vinculadas con lo solicitado por Usted, a pesar de no poseer el secuencial indicado con el cual no aparece declaración alguna en esta Gerencia Regional, como son las dos últimas Relaciones Anuales de Impuesto Retenido y Enterado (R.A.) correspondientes a los años 1999 y 2000, presentadas en el año 2000 y 2001, respectivamente, en el cual aparece como beneficiario del pago el ciudadano H.C.…”; la cual riela a los folios del 3580 hasta el 3605, ambos inclusive, de fecha 29 de octubre de 2001. Posteriormente la parte demandada promovente solicitó se oficiara nuevamente a dicho organismo en virtud de no haber respondido estrictamente lo solicitado; sin embargo, en las actas procesales no se evidencia ninguna orden de oficiar nuevamente ni respuesta de ello por parte del ente tributario, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide.

6. - Prueba Testimonial: Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   - E.R.: Quien debidamente juramentado contestó a las preguntas que le formuló la parte promovente e indicó que conoce la existencia de la Clínica Sucre. Que realiza el libre ejercicio de su profesión. Que tiene alquilado un consultorio y realiza intervenciones quirúrgicas. Que ejerce la neurocirugía. Que escogen el ayudante y el anestesiólogo. Que sí escogió alguna vez al actor. Que los pacientes y las compañías mandan a los pacientes con su carta aval a la Clínica, y cancelan sus honorarios profesionales al equipo médico. Que al actor le cancelaban los pacientes y las compañías aseguradoras basadas en un baremo del Colegio de Médicos, el cual era del 40% de los honorarios que devenga el cirujano principal. Que él escogió su horario, al igual que el actor. Que el médico cirujano para el cobro de sus honorarios profesionales el procedimiento consistía en que para la consulta, con recibos membretados y para la cirugía una vez que se llenaba el informe y el ingreso seleccionaban el equipo que lo iba a intervenir y al regresar el paciente llenaban el recibo de los honorarios a él o a la empresa que había dado el aval. Que quien fija los honorarios de los médicos en ejercicio libre es el mismo médico apegado al baremo, que son las tarifas que fija el colegio de médicos. Que si alguna vez rebajó o exoneró sus honorarios sufrió pérdida. Que sí autorizó alguna vez a la Clínica Sucre C.A., el cobro de sus honorarios profesionales a empresas de seguros, a cambio de pagar un porcentaje del 7%. Que la demandada realizaba todas las labores propias para lograr el pago de los respectivos honorarios profesionales a las empresas y que posteriormente, logrado el pago de ellos la Clínica emitía cheques de su cuenta corriente y se los cancelaba a cada médico. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que conoce al actor hace más de 10 años en el ejercicio de su profesión; que no se realiza contrato, sólo se selecciona el equipo. Que los proporciona la Clínica los utensilios. Que para el uso del pabellón la selección la hace la clínica y el visto bueno lo da la clínica. Que el actor asistía con la frecuencia que él asistía al pabellón, las cuales eran pocas.

   R.M.: Quien debidamente juramentado respondió a la preguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte promovente de la siguiente manera: Que trabajó a partir de abril de 1989 hasta enero de 1994 en el área de emergencia en la Clínica Sucre con el cargo de médico residente de emergencia, devengaba un salario mensual, gozó de sus vacaciones anuales con un horario y recibía instrucciones generales de atención al paciente. Que tenía pago de bono nocturno, aguinaldo, vacaciones. Que es especialista en cirugía general. Que renunció al cargo de médico residente de emergencia y comenzó a realizar el ejercicio libre de su profesión como cirujano general, donde el horario lo establece el médico mismo. Que el cirujano principal escoge el equipo que interviene en una operación quirúrgica. Que alguna vez escogió al actor. Que los honorarios profesionales los pagan los pacientes, las compañías aseguradoras o la empresa, que al anestesiólogo le cancelan los honorarios los pacientes, que el actor forma parte del equipo quirúrgico, junto con el cirujano principal y el ayudante. Que el actor no tenía horario establecido, ejercía libremente su profesión. Que los honorarios los fija el médico basado en un baremo. Que en alguna oportunidad exoneró, rebajó o sufrió la perdida de sus honorarios profesionales. Que sí autorizaba para gestionar el cobro. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte contraria contestó que labora en la empresa demandada desde el año 1989, y arrendó un consultorio desde febrero de 1994. Que él no contrataba al actor, lo ubicaba o contactaba telefónicamente. Que la frecuencia de ver al actor no la podía determinar. Que no hay autorización, que los cirujanos que ejercen libremente en la Clínica solicitan el día y hora que más les convenga para realizar la intervención del quirófano. Que sólo se llena una solicitud de intervención y se anota con marcador en una pizarra, nombre del paciente, la hora, el día y el tipo de intervención a manera de información para que se sepa que va a ver un caso a esa hora. Que lo conoce desde el año 1997. Que no ha visto que exista un jefe de pabellón o jefe de anestesiología. Que para ejercer libremente en una clínica se solicita a la Junta Directiva de la Clínica, el interés del médico de ejercer libremente, la cual autoriza o no, y una vez autorizada el cirujano pude escoger a los ayudantes, el anestesiólogo que crea conveniente para realizar el acto. Que él puede escoger a cualquier anestesiólogo o ayudante siempre y cuando esté autorizado por la junta directiva de la clínica para ejercer libremente su profesión en ese centro. Que los equipos eran de la Clínica. Que su consultorio es el No. 5 en 4 horas semanales, menos los lunes.

   Estas testimoniales son valoradas por esta Alzada en virtud de no existir contradicciones en sus dichos, y atendiendo a la sana crítica contenida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales adminiculadas con las pruebas evacuadas por la parte actora, concluye esta Juzgadora, que el actor, ciudadano H.C., ejerció su libre profesión de médico anestesiólogo en la Clínica Sucre, percibiendo honorarios profesionales por la labor desempeñada.

   - L.A.B.F.: A las preguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte promovente contestó que su especialidad es otorrinolaringólogo en el Hospital de Niños, Centro Medico Paraíso, Clínica Sucre y Policlínica San Francisco; que en el Hospital de Niños es empleado, que en la Clínica Sucre el equipo médico que interviene en una operación quirúrgica lo escoge el cirujano principal; que en una oportunidad escogió al Doctor Carroz como médico anestesiólogo en una intervención, y el equipo lo conforman el cirujano principal, el ayudante y el anestesiólogo. Que quien cancela los honorarios es el paciente, los familiares y las empresas de seguros. Que el actor no cumplía horario. Que cuando es particular el pago lo hace directamente el paciente, los familiares, cuando es por seguro el médico cirujano llena una planilla del seguro y una factura que anexa a dicha planilla, eso se envía al cobro a las diferentes compañías de seguros. Que los honorarios los fija un baremo establecido por el Colegio de Médicos. Que los equipos son de la empresa los cuales son muy grandes y muy costosos; que en alguna oportunidad exoneró sus honorarios. Que las empresas de seguros le cancelan a la Clínica y la Clínica a su vez les cancela a los médicos. Que no cumplía horario ni recibía instrucciones. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte contraria contestó que comenzó desde el año 1987 en la empresa demandada. Que conoce al actor desde el año 1987. Que los pagos eran en el momento y posteriormente a la intervención. Que los pagos eran directamente a los cirujanos, lo que le correspondía a los cirujanos y a la clínica, los gastos de la clínica. Que en la clínica existe un departamento de admisión. Que el médico no contrata con las empresas aseguradoras sino los pacientes. Que no sabe quien lleva el control de uso y salida de suministros del quirófano.

   - F.M.: Quien debidamente juramentado manifestó: que conoce al actor y a la demandada. Que realiza el libre ejercicio de su profesión de cirugía; y el equipo lo conforman el cirujano, anestesiólogo y ayudantes. Que el propietario de los equipos es la clínica, por lo que se cobra su uso. Que hubo una vez que escogió al actor. Que se fijan los honorarios por el baremo del Colegio de Médicos. Que el porcentaje del anestesiólogo es el 30 o 40% de los honorarios del cirujano principal. Que el actor no cumplía horario. Que después de atendido el paciente la secretaria procedía a elaborar un recibo a nombre del paciente y se introducía la facturación a la Clínica para que la misma realizara las labores de cobranza, y posteriormente le eran cancelados los honorarios, haciéndole la Clínica un descuento por cobranza de un 7%. Que en algún momento exoneró sus honorarios. Seguidamente a las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que desde hace varios años tiene arrendado en la Clínica Sucre un consultorio los martes y jueves de 3 a 7 p.m. Que en varias oportunidades utilizó los servicios del actor. Que normalmente se llena una boleta de pedido de intervención quirúrgica por el cirujano principal, donde se solicita la hora y queda pedido en forma personal por el cirujano, se solicita el anestesiólogo que va a conformar su equipo y los ayudantes para realizar el acto quirúrgico. Que la boleta es llevada al pabellón donde generalmente por orden de llegada se establece el turno que le toque a uno. Que el turno puede que la enfermera lo establezca, ya sea de guardia, pero que si se pide una cirugía para el día de mañana y ya hay pedidas y le dicen que pueden intervenir a tercera hora, es decir, hay dos casos antes, entonces como jefe del equipo quirúrgico puede decir que sea colocado el caso para la tarde, acordando con el anestesiólogo y ayudantes. Que había otros anestesiólogos como el Dr. J.G., Dr. J.V., y el Dr. León. Que hay un departamento de admisión para los pacientes. Que el baremo puede estar sujeto a variación por acuerdo personal entre el médico cirujano y el paciente. Que la Clínica Sucre es el ente cobrador, quien realiza las labores de cobranza.

   Estas testimoniales las valora esta Juzgadora en virtud de estar contestes entre sí con los particulares que le fueron formulados, y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados, logrando con dicha prueba la parte demandada desvirtuar la relación laboral alegada por el actor en su libelo. Así se decide.

   Se evidencia de actas que no existe una apertura de la incidencia de TACHA DE TESTIGOS ni formalizada la misma, interpuesta por la parte actora en relación a los testigos arriba mencionados, sin embargo este Tribunal en el momento de la valoración de los testigos promovidos constató que los mismos no incurren en las causales de inhabilitación que contemplan los artículos 477 al 480 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, esta Sentenciadora los declara hábiles en juicio y por consiguiente, improcedente la Tacha de Testigos formulada. Así se decide.

7. - Prueba de Inspecciones Judiciales. La parte promovente solicitó al Juzgado de la causa, el traslado y constitución en la sede principal de la Clínica Sucre C.A., 3er piso, Departamento de Contabilidad, ubicado en la Avenida 26, Nº 61-31, Sector la Limpia, en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de dejar constancia de los siguientes hechos: 1.- Si existe en la Clínica un Departamento de Contabilidad. 2.- Si existe un sistema contable donde se lleva un registro contable de los honorarios profesionales de los médicos que practican el ejercicio libre de su profesión. 3.- Si existe un registro para el pago de los honorarios profesionales de los médicos. 4.- Si existe dentro del registro contable de los honorarios profesionales de los médicos que practican el ejercicio libre de la profesión, el Doctor H.C.. 5.- Si aparece el Doctor H.C.B., dentro de dicho registro con el código H02013. 6.- Verificar si existe una nómina en la clínica. 7.- Si en dicha nómina aparece el Doctor H.C.. 8.- Dejar constancia si aparece en las deducciones efectuadas por concepto de Seguro Social, Política Habitacional y Paro Forzoso, el Doctor H.C.B..

   En relación a la Inspección realizada en las instalaciones de la Clínica, se dejó constancia en acta levantada en fecha 19 de octubre de 2001 el cual riela al folio 3449 al 3468, dejándose constancia que sí existe un Departamento de Contabilidad, sí existe un sistema contable administrativo, vale decir, un sistema computarizado denominado SISAC (Sistema de Administración de Clínica), de dicha inspección se extrajo en físico un corte de honorarios médicos al día 15 de octubre de 2001; del tercer literal se puede constatar que sí existe un registro para el pago de los honorarios profesionales de los médicos que pasan al sistema contable, existe un código que individualiza a cada médico y sí existe el Doctor H.C.B., obteniéndose un mayor analítico desde el día 01 de Enero de 1998 al 30 de Septiembre de 2001 correspondiente al demandante (anexado a las actas); sí existe el ciudadano H.C.B. identificado con el código N° 02013, sí existe una nómina en la clínica, a tal efecto se entregaron 08 carpetas de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 (anexado a las actas); en cuanto al literal o particular 7 de dicha Inspección, no aparece el ciudadano H.C.B. debido a ello no se encuentran registradas las deducciones efectuadas por concepto de seguro social, política habitacional y paro forzoso de acuerdo al literal 8 de la Inspección. Esta Juzgadora en virtud del principio de alteridad de la prueba desecha este medio probatorio, en base al siguiente argumento: Todo medio de prueba debe emanar de la parte contraria o de otro sujeto distinto de quien pretende aprovecharse de él; lo cual significa que el medio de prueba o mejor dicho, el objeto material que contiene la fijación de los hechos controvertidos, debe provenir de una declaración de voluntad ajena a quien lo invoca en su beneficio. Del principio bajo estudio se deriva el viejo aforismo según el cual: “nadie puede fabricarse su propia prueba”. Es principio de derecho probatorio, ha dicho nuestra Casación, que nadie puede hacerse unilateralmente su propia prueba, es decir, fabricarse su propia prueba mediante una actuación que emane de él solo, sin el debido control e intervención de la contraparte Así se decide.

8. - Prueba de Experticia Contable: De conformidad con el Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, recordemos que este procedimiento está regido por la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, solicitó al Juzgado de la causa, se trasladara y constituyera a la sede principal de la Clínica Sucre C.A., a los fines de dejar constancia de los siguientes hechos: 1.- Si en los libros Diario y Mayor y en el Libro Mayor Analítico Automatizado de la Clínica, contienen asientos referentes a los honorarios profesionales pagados al Doctor H.C.B., titular de la cédula de identidad No. 3.380.933. 2.- Verificar la existencia de facturas canceladas por los terceros: particulares, empresas o seguros que contienen asientos sobre la estimación de los honorarios profesionales, desde el año 1998 hasta el año 2000. 3.- Dejar constancia si en los archivos aparecen facturas canceladas por terceros donde están incluidos los recibos estimados de honorarios profesionales del Doctor H.C.B., y determinar el monto de dichos asientos que aparecen en las facturas, desde el año 1990 hasta el año 2000.

   El informe definitivo de la experticia solicitada riela desde el folio 3637 al 3683 ambos inclusive en el cual se evidencia: “los asientos contables referentes a los honorarios profesionales pagados al Dr. H.C., C.A. 3.380.933; se verificó por los expertos contables designados a los efectos, la existencia de facturas canceladas por terceros (particulares y empresas), que en el cuerpo de dichas facturas existe el rubro de “Honorarios” y debajo se relacionan los diferentes servicios prestados, donde se lee “servicios anestesiólogos, Dr. H.C.” y los montos en bolívares estimados”; igualmente “se tomó una muestra aleatoria de sesenta y una (61) facturas, pagadas por terceros donde en algunas aparecen recibos de estimación de honorarios del Dr. Carroz, la firma en éstos se ve diferente, y se evidencia que son copias al carbón. Se observó en varios recibos que tienen el concepto de “paciente de la Clínica Sucre”. Igualmente se constató que los recibos coinciden con los comprobantes de cheques pagados al Dr. H.C., como honorarios profesionales, tal y como aparece descrito en los comprobantes de egreso de la empresa”. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a este medio de prueba evacuado, toda vez que fue elaborado el informe por expertos contables debidamente designados y juramentados en conformidad con las partes, informe que no fue impugnado en la oportunidad legal correspondiente, quedando una vez más desvirtuada por parte de la demandada la relación laboral que alegó el actor en su libelo. Así se decide.

   Ahora bien, observa esta Alzada que junto al escrito de contestación, la demandada acompaño un cúmulo de pruebas documentales que rielan en la Pieza Nº 2:

   -Del folio 201 al 202 ambos inclusive en copias simples, documentales de Comprobante Diario del año 1998 referente a las cuentas incobrables donde aparece reflejado el Dr. H.C.. Esta Alzada las desecha por cuanto no forman parte de los hechos controvertidos. Así se decide

   -Copias simples de facturas que corren insertas en los folios del 203 al 205, donde se evidencia la descripción de cada médico especialista y demás unidades de servicios médicos con sus respectivos honorarios y el uso de insumos suministrados por la Clínica. Estas documentales son desechadas por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   -Copias consignadas en los folios del 209 al 213, dirigidas a la Clínica Sucre C.A de fecha 17 de diciembre de 1997, esta Alzada las desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   -Comprobantes que corren insertos en los folios 214 al 219, en copias simples, se aplica el analisis ut supra. Así se decide.

   -Copia simple de la comunicación dirigida a la Clínica Sucre C.A de fecha 14 de Febrero de 1996, riela al folio 220 al 222 dando respuesta a la de fecha 09 de Febrero de 1996 referente a varias empresas con sus respectivas cuentas irrecuperables, se aplica el analisis ut supra. Así se decide.

   -Copia simple de la comunicación de fecha 23 de Noviembre de 1995 en relación a los pagos pendientes a la clínica. Se aplica el analisis ut supra. Así se decide.

   - Copias simples de Comprobante Diario del año 1999, la cual riela del folio 225 al 227, referente a las cuentas incobrables donde aparece reflejado el Dr. H.C.. Con respecto a estas pruebas ya esta Alzada se pronunció. Así se decide.

   -Copias de facturas signadas con los números 07116, 05398, 14121, 14120, donde se evidencia la descripción de cada médico especialista y demás unidades de servicios médicos con sus respectivos honorarios y el uso de insumos suministrados por la Clínica. Estas documentales no son valoradas por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Comprobantes de Diario que cursan en los folios 232 al 234 referentes a las cuentas incobrables donde aparece reflejado el Dr. H.C.. Con respecto a esta prueba, esta Alzada la desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   -Comunicación de fecha 25 de Enero de 2001 dirigida a la Clínica Sucre C.A., referente al informe detallado de las gestiones de cobranzas realizadas por el Departamento Legal (cuentas incobrables). Esta Alzada le aplica el analisis ut supra. Así se decide.

   -Inspección Judicial practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la Clínica Sucre C.A., con el objeto de dejar constancia de los siguientes hechos: 1.-de la existencia de los contratos de arrendamientos suscritos por la Clínica Sucre C.A., con los médicos consultantes y con las sociedades mercantiles y/o civiles que funcionan u operan dentro de la clínica; 2.-de los contratos de arrendamientos suscritos con los especialistas; 3.-de los contratos de servicios con el personal médico que labora en el Departamento de Emergencia de la misma; 4.-en el Departamento de Contabilidad, Sección de Honorarios Profesionales de la lista de grupos de médicos. De dicha prueba anticipada observa quien Juzga, que el Tribunal ut supra mencionado tuvo a la vista 49 contratos de arrendamientos suscritos por la Clínica Sucre C.A con los médicos consultantes. Con relación al segundo particular se dejó constancia que se tuvo a la vista 11 contratos. En el particular tercero se tuvo a la vista 09 documentos o contratos. Del particular cuarto se deja constancia que en uno de los departamentos que funciona en la Clínica Sucre C.A., se encuentra un letrero o aviso en el cual se lee “Gerencia Administrativa-Recursos Humanos-Contabilidad, y la encargada del Departamento hizo entrega de un listado donde aparecen médicos visitantes, el cual se ordenó agregar a estas actuaciones. Así como también se dejó constancia que se tuvo a la vista un documento donde se l.C.S. C.A atención integral al paciente Nº 0261 empleados activos y un listado, el Tribunal ordenó fotocopiar todos los documentos inspeccionados para luego certificar que dichas copias fotostáticas son fieles y exactas de sus originales, y formen parte de la Inspección, así como también se dejó constancia que se tuvo a la vista 5 carnet donde se l.I.V. de los Seguros Sociales-Tarjeta de Servicios. En relación a este medio de prueba, esta Juzgadora lo desecha de pleno derecho conforme al principio de alteridad de la prueba antes a.A.s.d.

   Seguidamente de la pieza Nº 3 del presente expediente, se desprende, que fueron consignadas junto al escrito de contestación copias simples de facturas de Honorarios Profesionales, así como también estado de cuentas con la descripción de los pacientes, que corren insertas en los folios 1033 al 1086. Estas documentales son desechadas por esta Juzgadora en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

   - Copia de constancia suscrita por el Coordinador de Postgrado, con respecto a esta prueba la misma se desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Copias simples emanadas del Hospital I Mene Mauroa Silo Nº 3 donde se explica los médicos por especialidad de que dispone el centro asistencial y entre ellos se encuentra el Dr. Accionante de autos, asimismo recibo de pago por concepto de Honorarios Profesionales emanado del Hospital mencionado los cuales corren insertos a la pieza Nº 3 folios del 1.088 al 1.090. Esta documental viene a corroborar la prueba informativa emanada de este Centro Hospitalario, y de la cual esta Juzgadora emitió pronunciamiento. Así se decide.

   - Copias simples de la Tabla Referencial de Honorarios Profesionales emitida por el Colegio de Médicos del Estado Zulia, del año 2000-2001 donde indican las especialidades reconocidas por la F.M.V, insertas del folio 1191 al 1113. Estas documéntales son desechadas por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Código de Deontología Médica y la Ley del Ejercicio de la Medicina. Estas no son valoradas como pruebas sino como derecho basándose en el principio Iura Novit Curia. Así se decide.

   -Inspección Judicial practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la Clínica Bahsas C.A., así como Inspección Judicial practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al Hospital Materno Infantil Cuatricentenario conocido como E.S.P.; sobre el resultado de este medio de prueba ya se pronunció esta Juzgadora al a.l.r.d. la prueba informativa emanada de estos centros hospitalarios. Así se decide.

   -Inspección Judicial a Seguros Caracas, practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, evidenciándose de actas que ya fue previamente valorada como Prueba Informativa, se amplía la misma por cuanto en dicha Inspección Judicial se constató: 1.-Comprobantes de pago por concepto de Honorarios Profesionales junto con copia de cheque que corre inserta del folio 1147 al 1148 2.-copia simple de la descripción de los pacientes ingresados en fecha 31/10/2000 inserta en el folio 1149; 4.-Comunicación de fecha 21/09/2000 emitida por la Clínica Sucre C.A anexando facturas en original signadas con el Nº 5003434; 3.-Comprobante de cancelación de honorarios profesionales junto con copia de cheque que corre inserta del folio 1160 al 1162; 4.-Recibo de pago que realiza Seguros Caracas C.A., a la Clínica Sucre C.A., signado con el Nº 56658 en original; 5.-Comunicación en original que realiza la Clínica Sucre C.A a Seguros Caracas C.A., enviándole factura signada con el Nº 5003122; 6.-Copia simple de la descripción de los servicios utilizados en la clínica por el p.A.G.; 7-Original de la Carta de Garantía donde se registra al asegurado afectado (Sr. A.G.) a los fines de ser cancelados los montos indicados por la Clínica Sucre C.A.; indicando igualmente el monto de facturación completa, gastos clínicos y honorarios profesionales de los médicos; es decir, que la clínica hace llegar la factura original con su respectivo soporte, desglose de medicinas y suministros, exámenes practicados y recibo de honorarios profesionales y con todo eso se procede a la cobertura otorgada a la clínica. 8.-Copia del Comprobante de entrega de Cheque emitida por Seguros Caracas; 9.-Copia de recibo de finiquito de la asegurada ciudadana E.T. detallando la liquidación respectiva; 10.- Original de la Carta de Garantía donde se registra la asegurada afectada (Sra. J.N.) a los fines de ser cancelados los montos indicados por la Clínica Sucre C.A junto con copia simple de la descripción de los servicios utilizados en la clínica por la p.J.N.; 11.-Original de las facturas de Seguros Caracas del folio 1186 al 1194. Esta Juzgadora le otorga valor probatorio a las documentales consignadas en copias simples ya que a través de la inspección judicial extralitem practicada se constata efectivamente que el actor obtenía sus honorarios profesionales al momento de hacerse efectiva la cancelación del pago general de cada intervención quirúrgica que efectuaba la aseguradora a la clínica demandada, medio probatorio que adminiculado con el resto de las probanzas aquí analizadas lograron desvirtuar la relación laboral alegada por el actor en su libelo con la empresa demandada. Así se decide.

   -Original de factura signada con el número 6121, Recibo de Honorarios Profesionales, en copias simples y copias al carbón; 13.-Comprobantes de pago por concepto de Honorarios Profesionales en copias al carbón. Estas documentales no son valoradas por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Inspección Judicial a I.P.P.L.U.Z, practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los resultados de este medio probatorio ya se pronunció esta Juzgadora al a.l.r.d. la prueba informativa emanada de esta Institución, valorándola en su totalidad. Así se decide.

   -Comprobantes de Honorarios Profesionales insertas del folio 1219 al 1225. Con respecto a estas documentales son desechadas por esta Juzgadora en virtud de emanar de terceros ajenos al presente juicio. Así se decide.

   - Inspección Judicial a la Clínica Sucre C.A, practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Los resultados de esta prueba los desecha esta Juzgadora en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

   -Inspección Judicial a la Clínica Sucre C.A, practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con respecto a dicha inspección se efectúa el mismo análisis ut supra. Así se decide.

   INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Esta Superioridad haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró oportuno, interrogar al ciudadano H.L.C.B.; quien manifestó que siempre estuvo a disposición en la Clínica Sucre, que no tenía un horario, a cualquier hora del día, de la noche, de la madrugada, lo podían llamar por orden del Jefe de Pabellón, entonces iba a la Clínica cuando le ordenaba el Doctor J.V., la enfermera de guardia o la centralista, no habían vacaciones. Que trabajó como anestesiólogo en Mene Mauroa 1 año, una vez a la semana iba para allá para hacer labor social; que el Doctor R.M. ante los riesgos para ir a la zona les empezó a quitar una colaboración. Que la Clínica Bahsas mintió cuando respondió el oficio que le fue remitido por el Juzgado de la causa, porque antes que ellos enviaran la información había 6 anestesiólogos, 1 por día, no lo ejercía sino que enviaba a la Dra. Y.U.. Que en el Hospital Cuatricententenario era 1 guardia por semana, había poco trabajo, cambiaba y pagaba las guardias, cantidad que ganaba para ayudar a su familia. Que en la Clínica Sucre si había una emergencia en la madrugada, existían 2 anestesiólogos: el Dr. J.G. y el Dr. Vargas, y el jefe del quirófano. Que a la hora que fuera él iba cuando había trabajo y que el Dr. Vargas decidiera, el pago era variable, que dependía de los casos anestesiados, donde él pasaba la relación a la administración de la Clínica, dependiendo del número de casos que anestesiara. Que no tenía consultorio en la Clínica.

   Pues bien, en el presente caso, han sido aplicados los dos (02) principios fundamentales que rigen en nuestro nuevo proceso laboral, como son el principio de la Oralidad e Inmediación; donde por primera vez en la historia laboral de nuestro país, Juez y partes se ven las “caras”, se “miran”; resultando muy difícil engañarse cuando se tiene de frente a una persona, la verdad verdadera siempre fluye y triunfa la justicia laboral. Es por ello que: esta Alzada aplicando el principio de Oralidad que rige en nuestro sistema laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme lo disponen los artículos 3, 129, y 151 de la Ley Orgánica P.d.T.; pues al hacer referencia a este principio bajo el prisma procesal, se alude a un proceso o juicio en el que predomina y se impone la palabra hablada sobre el medio escrito. La doctrina de ordinario, contrapone la oralidad a la escritura, pero reconoce que ambas figuras más que simples principios informantes, constituyen verdaderos sistemas procedimentales:

   …En esencia, no se trata de establecer una rigurosa antítesis entre oralidad y escritura, sencillamente, debe tenerse claro que, en determinados sistemas existe predominio y preeminencia de la oralidad sobre la escritura, mientras que en otros, ejerce primacía la escritura sobre la oralidad.

   Desde ya habrá de leerse presente que ningún sistema puede prescindir de manera absoluta de la oralidad o de la escritura. La realización de algunas actuaciones orales en el proceso (v.g. la demanda, testimonios, de testigos, los informe periciales, la sentencia, etc.) requieren indefectiblemente su constancia por escrito. Vale decir, que no existe exclusividad en ninguno de estos sistemas.

   La oralidad, si pudiéramos concebirla con carácter exclusivo, ofrecería marcados inconvenientes en razón de la etérea e intangible condición de la palabra hablada, de la que no queda huella en las actas procesales, mientras que la escritura se incorpora físicamente y permanece en los autos. No es factible entonces llegar a la instrumentación de un sistema de oralidad plena y pura.

   Comúnmente se produce una simbiosis, una mixtura de actuaciones orales y escritas yuxtapuestas. Simplemente habrá siempre predominio de uno de los dos sistemas y dependiendo de ese influjo, el emblema de ese procedimiento será oral o escrito.

   La oralidad inyecta al proceso un gran dinamismo a través de la sencillez que fomenta la palabra, y a su vez, facilita la relación de las partes en el proceso, entre sí y con el Juez, por lo que está íntimamente relacionada con otros principios fundamentales como son el de inmediación, el de concentración y el de publicidad.

   Esta combinación de la oralidad y la escritura se patentiza también en algunas actuaciones del Juez, ejemplo típico lo constituye cuando éste pronuncia en juicio, en audiencia pública, una sentencia in voce, pero posteriormente ope legis debe reducirla a escrito por mandato legal.

   El sistema excesivamente escrito y colmado de formalidades aún no esenciales, se desarrolla en detrimento de la inmediación y también de la concentración, por lo que resulta atentatorio contra el fin perseguido para la realización de la justicia social a través de la tutela judicial efectiva.

   La oralidad como principio, constituye la base fundamental de la v.d.p. moderno. De allí la marcada tendencia a desplazar la escritura en la mayoría de los actos.

   A.O. al definir la oralidad, la ubica dentro de los denominados caracteres generales del proceso de trabajo, al señalar que la actividad procesal básica en la instancia se desarrolla en el juicio, donde los actos de alegación y pruebas de las partes, y los de instrucción y ordenación del juez, muy numerosos, son orales, realizándose de viva voz, aunque se documenten en un acta.

   Para Cappelletti el principio oral asume un doble significado: un proceso rápido, concentrado y eficiente, y una metodología concreta, empírico-inductiva en la búsqueda de los hechos y la valoración de las pruebas.

   El principio de la oralidad está íntimamente relacionado con el de inmediación, mientras que el sistema de la escritura, a diferencia de aquél, es categóricamente mediato.

   Los actos principales del juicio se ofrecen a viva voz, en audiencia pública. La forma escrita es vox mortua.

   Desde el punto de vista procesal el juicio oral se desarrolla en único acto, o en un número reducido de sesiones consecutivas en las que se concentran las fases de alegación, pruebas y conclusiones, que no desvanecen la idea de unidad del acto.

   H.R. y Arredondo Romero, al comentar la Ley de Bases de 1989, que fomentó los cimientos para el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de España, aseguran que para salir al paso de las tendencias que definían al juicio oral como una serie de actos, la Base 19, empieza con la expresión

   El juicio oral”. Por lo tanto, no son una serie de actos, sino, como ya hemos dicho, un único acto con varias secuencias. Podríamos incluso conceder la expresión de que es un acto con varias fases, ya que el juicio se inicia con la presencia de las partes.

   En sentido contrario, se pronuncia A.O. al comentar la Ley de Procedimiento Laboral española, cuando afirma que el juicio es un conjunto de gran complejidad de numerosos actos procesales, cuyas normas reguladoras son de derecho necesario, ius cogens, singularmente aquellas aseguradoras del principio de igualdad que garantizan idénticas oportunidades de defensa.

   La oralidad, más que un principio es una forma procedimental por la que el p.t. hasta obtener su finalidad primordial que es la sentencia. La oralidad no constituye un concepto absoluto y excluyente, como antes se dijo. El proceso, de hecho, comienza con un acto escrito-la demanda-y termina con un pronunciamiento también escrito-la sentencia-amén de otras actuaciones que se verifican por medio de la escritura, como es el caso de la promoción de pruebas, el otorgamiento de mandato o de algunos otros actos que requieran de constancia escrita, pero sin que ésta predomine sobre la oralidad.

   El juez preside la audiencia y dirige el debate, en cumplimiento de su función como director del proceso. Las partes evacuan las pruebas promovidas, los testigos prestan testimonio, los peritos informan verbalmente y finalmente el juez dirime la controversia a través de un fallo oral. Todas estas actuaciones se cumplen en un mismo acto-principio de concentración-y durante el desarrollo del debate oral que eventualmente puede cumplirse en varias sesiones, sin infringir, como se ha dicho, el principio de la unidad del acto o audiencia...

   CONCLUSIONES:

   Oídos los alegatos de las partes en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada, y analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes; observa esta Juzgadora-tal y como antes se dijo-que le correspondía a la parte demandada la carga de probar el hecho alegado relativo a la existencia de una relación mercantil y no laboral entre ella y la parte actora, operando a favor del trabajador, la presunción IURIS TANTUM establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo; en otras palabras, le correspondía a la empresa demandada desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en la norma anteriormente citada, todo ello sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba; de modo que examinados como han sido los elementos de autos, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones, a los fines de verificar si se mantiene la presunción o si quedó la misma desvirtuada; a saber:

PRIMERO

Habiéndose referido a la disposición contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual contiene una regla general:

…la presunción de existencia de la relación de trabajo; y una excepción que como tal es de interpretación restringida cuya aplicación tiene condiciones de dos órdenes: primero, el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro; y, segundo, las características del servicio personal, que debe ser prestado por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral, en donde ambas condiciones deben concurrir para que no se aplique la presunción de existencia de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe.

Ahora bien, la incorporación de principios básicos o fuentes directas del Derecho del Trabajo a las constituciones es relativamente reciente y ha sido de desarrollo progresivo. Se puede hablar incluso de un proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo -con antecedentes en la Constitución francesa de 1848 o en la mexicana de 1917- iniciada simultáneamente con su Internacionalización, siendo, en tal sentido emblemático, la Constitución alemana de 1919.

En nuestro ordenamiento jurídico actual, la Constitución vigente consagra en los artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.

Las disposiciones legales contenidas en los artículos 3°, 10 y 15 de la Ley Orgánica del Trabajo, reiteran el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestaciones de servicios personales a la normas previstas en dicha Ley, cualquiera que fuere la forma que adopte, con las excepciones previstas en ella. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han desarrollado una amplia protección a los derechos de los trabajadores, reconociendo consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal mediante la incorporación de la presunción legal a favor del mismo.

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra el principio de la norma más favorable (o principio de favor), y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (artículo 8° eiusdem).

Al respecto, el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que en caso de conflicto entre leyes prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad. Esta norma es fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.

Un claro ejemplo de protección amplia a los trabajadores, está consagrado en el artículo 65 de la citada Ley Orgánica, el cual presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe, a cambio de una remuneración a aquél.

Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre aquella persona a quien perjudica y que debe tratar con medios probatorios de impugnarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba.

Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

(…) el trabajador quien alega la presunción legal, debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción-prestación personal del servicio-para que el Tribunal establezca el hecho presumido por la Ley-existencia de una relación de trabajo-.Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse algunas de las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

…Conforme al contenido y alcance del artículo 65 eiusdem, el legislador busca precisamente desarrollar una protección al trabajador mediante la incorporación de una presunción iuris tantum, a favor del mismo, a quien la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 39, ha definido como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, es decir,, no lo hace para sí mismo, sino para otro, debiendo ser remunerada por la prestación de sus servicios. De tal manera que sería absurdo conceder protección para unos trabajadores sí y para otros no…

PRESUNCION DE EXISTENCIA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO APLICABLE A LOS PROFESIONALES:

(…) Artículo 9º. Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca.

Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario

.

Conforme lo establecido por la citada disposición legal, un profesional, a quien la doctrina dentro de un esquema clásico lo dejaba fuera de la protección de las leyes laborales, porque el ejercicio de una profesión, de las consideradas liberales, exceptuaba el elemento de subordinación, sin embargo, la jurisprudencia venezolana ha venido afirmando que nada se opone a que los trabajadores liberales fueran considerados trabajadores subordinados, aunque presentara caracteres algo distintos, porque en aplicación de la presunción legal del artículo 65 antes referido, siempre que se demuestre la prestación personal de un servicio se presume la existencia de una relación de trabajo y es al patrono a quien le corresponde desvirtuar la presunción alegando que no hay dependencia al prestar sus servicios, razón por la cual al ser un profesional liberal per se, no excluye la existencia de la relación de trabajo.

La norma en referencia dispone expresamente que esta clase de trabajadores-profesionales- que tienen los derechos y obligaciones que determine la Ley respectiva, igualmente, estarán amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la relación jurídica objetiva que se crea entre el trabajador y el patrono por la prestación de un servicio, aplicándosele la ley de ejercicio profesional en lo que pudiera corresponder a otros aspectos inherentes al ejercicio propiamente dicho, teniendo en cuenta que se aplicará con preferencia aquella Ley que ofrezca mejores beneficios para el trabajador-principio de la norma más favorable.

Hechas estas consideraciones, debe partirse de que en el presente caso se trató de una actividad personal del demandante, la ejecutó formalmente en representación de una persona jurídica; por lo que funciona, como tantas veces se ha dicho a su favor, en principio, la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que al determinar esta Juzgadora del examen y valoración de los elementos de autos, ha podido constatar que no se mantuvo esta presunción, pues logró ser desvirtuada por la parte demandada; ya que aparecen demostrados elementos que concordados entre sí enervan la pretensión de naturaleza laboral de la relación que existió entre las partes; pues conforme a la relación entre la demandada y el actor; en las facturas acompañadas se descontaba el Impuesto Sobre la Renta; el actor como médico anestesiólogo adscrito a la demandada asumía los riesgos, y responsabilidades; así como también, como ya se dijo, siendo de su responsabilidad, con la que cumplía, las obligaciones fiscales que corresponden a una sociedad.

Adicionalmente se observa que las sumas percibidas por el actor superan lo que un profesional subordinado devengaría en virtud de que previamente era establecido a través de una Tabla Referencial denominada Baremo emitido por el Colegio de Médicos. De acuerdo, pues, con esos elementos y circunstancias, esta Juzgadora concluye que quedó desvirtuada la presunción de relación laboral de los servicios alegados por el demandante, en virtud de lo cual, no podrá prosperar esta demanda, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

SEGUNDO

Observa el Tribunal que la doctrina plantea cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un empleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

En este sentido A.B. en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el empleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

En este sentido, el autor explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

Considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente mercantil entre las partes, y para demostrar tal hecho, esta Alzada hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia hasta hoy reiterada N° 468 del 09 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, con los cuales se puede desvirtuar una relación laboral, a tal efecto señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Conforme a las pruebas promovidas y evacuadas se puede evidenciar lo siguiente:

1. - El ciudadano actor H.C., es médico especialista en anestesiología ejerciendo libremente en forma autónoma e independiente en la Clínica Sucre C.A.; en la cual se practicaban intervenciones quirúrgicas atendidos por el médico cirujano, quien a su vez requería la ayuda del médico anestesiólogo, quien era llamado a través de un busca persona o teléfonos en virtud de los servicios prestados en otras instituciones de salud privadas y publicas.

   En relación a la forma de efectuarse el pago el actor obtenía sus honorarios profesionales previa deducción que realizaba la demandada de las cobranzas administrativas de un 7% y del Impuesto sobre la Renta de un 5%.

   En consecuencia, tenía el actor libre disposición de fijar sus honorarios profesionales, aumentarlos, disminuirlos o exonerarlos, según el caso, en base al 40% aproximadamente, los cuales les eran retenidos por gestión de cobranza de sus honorarios profesionales e impuestos de Ley, toda vez que recibía cantidades de dinero conforme a las intervenciones quirúrgicas practicadas en ciertos y determinados días, tal y como aparecen en el Registro de pacientes que previamente ingresaban a la Clínica, bien sea como persona individualmente o a través de empresas aseguradoras, generados en las Clínicas en las que ofrecía sus servicios profesionales.

   Resulta oportuno indicar las denominadas facturas incobrables que hacen deducir el no cumplimiento de un salario por parte de la empresa demandada como uno de los elementos característicos de la relación laboral, aunado a ello, es imposible determinar en las actas que el actor laboró a disposición durante todo el día, ya que trabajaba en otras Clínicas y Hospitales, e incluso fuera del Estado Zulia.

   En cuanto al tiempo de trabajo, no quedó evidenciado de actas que el actor cumpliera una jornada impuesta por la patronal, donde el actor manifestó que se presentaba en ciertos y determinados días fijados previamente por el jefe de Pabellón, tal y como lo sostienen también los testigos promovidos por la parte demandada, sin alegar el horario de salida de sus labores, así como tampoco quedó evidenciado de actas que el mismo cumpliera con una jornada de trabajo impuesta por la demandada;

   Igualmente se desprende de autos y de los alegatos de la parte accionante en el escrito de demanda, que recibía a cambio de una determinada cantidad de dinero producto de sus servicios profesionales, no evidenciando esta Alzada de las pruebas evacuadas tal hecho, es decir, que cancelara la empresa al demandante salario alguno, sino por el contrario que, entre ambos se estableció una relación de índole mercantil, toda vez que, existía un jefe de pabellón, donde hay varios médicos anestesiólogos en la clínica, los cuales eran llamados por el encargado de organizar el equipo que operaba al paciente que ingresara en forma particular o a través del seguro, por lo que tenía un monto distinto por intervención y era retirado en la administración de la clínica como honorarios profesionales.

   El procedimiento ordinario cuando ingresa un paciente, consiste en que, se apertura una cuenta donde se hace la anotación de los gastos generados junto con los honorarios que incluyen a los cirujanos, ayudantes, preparación post-operatoria o evaluación, anestesiólogos, los honorarios por cada especialista son cargados a su cuenta pendiente por pagar al médico donde la clínica hace su gestión, reduciendo un 7% por la gestión administrativa, liberándose los gastos de la clínica y los honorarios, por lo que demuestra que no labora por cuenta ajena y por cuenta propia.

   En lo concerniente a las herramientas necesarias para las operaciones en el desempeño de sus funciones como especialista en anestesiología, si bien es cierto, que los equipos médicos no eran de su propiedad; no es menos cierto, que por cada p.e. deducidos en cada factura un porcentaje por el uso de insumos.

   Aunado a ello, la selección del médico anestesiólogo la realizaba el médico cirujano, desvirtuándose así la relación personal, ya que su labor es de auxiliar de la intervención quirúrgica, donde no constaba cumplimiento de asistencia de personal en la Clínica Sucre C.A.

   Y en relación a las ganancias del actor, éstas superaban lo decretado por el Ejecutivo Nacional, ya que le era aplicado el baremo emitido por el Colegio de Médicos del Estado Zulia, no cumpliéndose un horario de trabajo y sin la denominación de exclusividad, toda vez que asistía a otros centros de salud, como lo es el Hospital Materno Infantil Cuatricentenario, donde sí se demostró que pertenecía a la nómina de personal activo.

   En conclusión, habiendo quedado demostrado que fue una relación comercial, es decir, de índole mercantil entre las partes, por la existencia de varios elementos que así lo determinan, como los honorarios profesionales devengados, en el presente asunto no se configuraron los elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral, como lo es la prestación de servicios por cuenta ajena y la remuneración.

   De otra parte, y para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 000720 de fecha 03 de septiembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., señaló:

   …En el caso en estudio, de los términos del libelo y de la contestación se desprenden como hechos incontrovertibles, que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada como gerente de la división de contraloría en fecha 1º de noviembre de 1977; fue promovido a Contralor de la empresa el 16 de abril de 1987; presentó carta de renuncia el 15 de julio de 1989 con efectividad para el día 31 de enero de 1990; y, el 24 de enero se celebró un contrato entre las partes, con vigencia a partir del 1º de febrero de 1990, el cual fue modificado en los años 1991, 1993, 1995, 1996, 1997, 1998 y 2000.

   (Omissis)

   En tal contexto, los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas evidencian, que la prestación de servicios se ejecutaba de manera flexible, principalmente, en lo relativo al tiempo de trabajo.

   De la misma manera, la supervisión y control disciplinario de la prestación del servicio era a todas luces difusa, ello, por las especiales características de la forma como se determinaba el trabajo.

   Pero indubitablemente lo que genera mayor convicción en esta Sala con relación a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional en análisis, radica en la intencionalidad de las partes al suscribir el contrato antes identificado. (Destacado de esta Alzada)

   Ciertamente, no puede desvirtuarse la presunción de laboralidad con lo que las partes hubieren pactado en el contrato, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Empero, cuando tal manifestación de voluntad inserta en el contrato efectivamente se exterioriza en el acaecer de la realización de los servicios, pretender enervar la eficacia del contrato aduciendo fraude o simulación en su celebración, dista con el principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos.

   En el asunto en debate, el actor dio por terminada la relación de trabajo que lo vinculaba con la demandada por intermedio de renuncia, para, posteriormente, celebrar un contrato de servicios profesionales, en el cual, sus estipulaciones, se iban afianzando en el tránsito de su ejecución.

   Siendo el demandante contratado en razón de su experticia y conocimiento profesional, y habiendo suscrito el mismo (el contrato) sin ningún tipo de coacción tal como lo afirmó su representante judicial por ante esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ello, al escenificarse la audiencia pública y contradictoria con ocasión del actual recurso de casación; debió el Juzgador de Alzada atender a la intención de la partes al relacionarse, por tener ésta (la voluntad evidenciada) plena ilación con la ejecución de lo pactado.

   De esa forma, al no integrarse el demandante en el m.d.p. productivo ordenado por la demandada, la ajenidad quedó diluida, desvirtuándose la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   (Destacado por esta Alzada).

   Aunado a ello, igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de julio de 2007 ratifica los supuestos que se deben aplicar a los fines de dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes, aplicando siempre el Test de Laboralidad, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero:

   Con relación a la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo expuesto por el formalizante se entiende que lo que pretendió delatar fue la falta de aplicación de dicha norma, que establece la obligación de los Jueces de instancia de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, puesto que a su decir, el sentenciador de la recurrida debió aplicar el “test de laboralidad”, en los términos que ha sido dispuesto por esta Sala.

   Para corroborar lo alegado por el formalizante, resulta necesario señalar lo que al respecto la sentencia recurrida expresó, en los términos expuestos a continuación:

   Así las cosas, vale indicar que del análisis de las actas procesales se evidencia que la representación judicial de la parte demanda (sic) yerra, cuando indica que lo producido en el juicio de estabilidad, concerniente al carácter laboral del vínculo que la unió a la parte demandante, no es cosa juzgada y en consecuencia debe nuevamente volverse a debatir sobre dicho punto. En tal sentido, considera quien aquí sentencia que tal interpretación no puede ser posible jurídicamente, por cuanto dichos hechos fueron decididos precedentemente por un Tribunal competente, donde se dieron todas las garantías y el resguardo al orden publico, a saber; debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, a tal punto que en el juicio de estabilidad, que incoó el hoy actor, se debatió la cualidad pasiva de la demandada (la cual es la misma que hoy es demandada, empero, por prestaciones sociales), y establecida la misma, la decisión le fue adversa al accionante, pues el a-quo indicó que, no obstante, estar en presencia de un contrato de trabajo, la demandada logró excepcionarse conforme lo prevé el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, declarando sin lugar la solicitud de calificación de despido. Ahora bien de la precitada decisión, podía haberse recurrido ya que a pesar de favorecer a la demandada la dejaba sujeta a pagar prestaciones sociales, cuestión que esta no hizo, por lo que mal puede ahora tratar de que se juzgue nuevamente lo mismo, pues de ser así se estaría contraviniendo lo previsto en el ordinal 07 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

   El razonamiento anterior es suficiente a criterio de este Tribunal para determinar el carácter laboral del vínculo que unió a las partes. Así se establece.-

   Ahora bien de la lectura de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada, en virtud de que esta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a la prestación de servicios profesionales. Sin embargo, el juzgador de alzada no aplicó para la resolución del caso el test de laboralidad, cuyas directrices, son de gran utilidad para el esclarecimiento del mismo. En este sentido, debe acotarse que, la Sala en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

   De manera que, al obviar la aplicación de el citado inventario de indicios a los fines de dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes, el sentenciador superior se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, pues no acató un criterio que ha venido siendo reiterado de forma pacífica, infringiendo con tal proceder el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, razón por la cual resulta procedente la presente denuncia analizada.

   …De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, es decir, esta Sala concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral.

   En consecuencia, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo antes expuesto conlleva a esta Sala a declarar sin lugar la presente demanda, por lo que, una vez desvirtuado el carácter laboral de la prestación personal de servicio alegada, resultan improcedentes los conceptos por la actora reclamados. Así se resuelve…

   De esta manera, considera esta Alzada que en el caso de autos, ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que esclarecido el punto sobre la naturaleza mercantil, así como también lo manifestó el actor en la declaración de parte por ante la ciudadana Juez de Alzada, suficientemente y verificada por ésta Alzada a los fines de constatar la declaración del ciudadano H.L.C., declara Sin lugar la Apelación opuesta por la representación judicial de la parte actora y Sin lugar la demanda incoada, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

   DISPOSITIVO:

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO DUILIA GARCIA ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE APODERADA JUDICIAL DEL CIUDADANO H.C., PARTE DEMANDANTE EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE FECHA 31 DE MAYO DE 2007, DICTADA POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

2. - SIN LUGAR LA DEMANDA QUE POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES INTENTÓ EL CIUDADANO H.C., EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CLÍNICA SUCRE C.A. (PLENAMENTE IDENTIFICADOS EN AUTOS).

3. - SE CONFIRMA EL FALLO APELADO;

4. - SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE ACTORA.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticinco ( 25 ) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   LA SECRETARIA,

   Abog. I.Z.S..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las cuatro y cuarenta y cinco (4:45 p.m.) minutos de la tarde.

   LA SECRETARIA

   Abog. I.Z.S.