Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 3 de Diciembre de 2014

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados R.D.I. y R.P.P., actuando con cualidad de defensores privados del ciudadano: C.A.S.A., quienes estando dentro de la oportunidad legal para interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión dictada y publicada en extenso en fecha 14 de Octubre del 2014, tienen a bien hacerlo de la siguiente manera:

…CAPITULO PRIMERO:

DE LA TEMPORANEIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

El presente recurso es interpuesto en tiempo oportuno toda vez que la sentencia se dictó y en extenso en fecha 14 de Octubre del 2014, hoy 21 de Octubre del presente año, han transcurrido efectivamente cinco (5) días hábiles a los que hacen referencia los artículos 426 y 440 del Código Adjetivo, aplicable al presente procedimiento, dicho lapso comenzó el día catorce en la cual quedamos las partes notificadas de la publicación del texto íntegro de la decisión, y desde esa fecha hasta el día de hoy, han transcurrido cinco días hábiles, por lo que recurso se interpone en tiempo oportuno

CAPITULO SEGUNDO

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Y SU ADMISIBILIDAD

Siendo la sentencia recurrida desfavorable a nuestra pretensión, nos asiste el derecho a recurrir del fallo toda vez que aspiramos una decisión favorable a nuestra pretensión donde se subsanen los errores que explanaremos en lo sucesivo, lo que nos convierte en parte agraviada ser adversa la decisión a nuestra pretensión, no estando prohibido por Ley el recurso de Apelación contra la misma y siendo permisible recurrir contra decisiones que: declaren la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad como la decisión que se recurre e igualmente las que causan un gravamen irreparable (articulo 439 numerales 4 y 5 del COPP)

CAPITULO TERCERO:

DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE

En fecha 09 de Octubre del año2014 la ciudadana Juez de Primera instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial del Estado Trujillo mediante auto “motivado”, decreto en perjuicio de mi representado C.A.S.A., Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de libertad argumentando en la parte dispositiva lo siguiente: “Por los razonamientos ya antes expuestos y acreditándose la existencia de los supuestos establecido (..) Este Tribunal Quinto DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LOS .CIUDANANOS C.A.S.A. (...) por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS (…) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (...) CÓNTRABANDO DE EXTRACCIÓN (..) PECULADO DOLOSO PROPIO Y PECULADO DE USO:..”

En fecha 14 de Octubre de 2014, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia oral por captura de nuestro representado C.A.S.A., la ciudadana Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, estableció lo siguiente: ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA (...) Acuerda PRIMERO: visto que este Tribunal en fecha 09/10/2014 acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L.A.C.C.A.S. AGUILERA (...) por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS (...) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (..) CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (...) PECULADO DOLOSO PROPIO Y PECULADO DE USO (.) y observando que en la presente causa existe dio inicio m mediante investigación por existir un hecho punible no prescrito que merece pena privativa de l.P. existir fundados elementos de convicción para estimar Que los ciudadanos arribas mencionados,, han sido autores participes en la comisión de los hechos punibles que se les atribuye, tal como consta en las actuaciones a saber: acuerda MANTENER MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.A.C.C.A.S. AGUILERA (...) por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS (...) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ( CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (...) PECULADO DOLOSO PROPIO Y PECULAÓO DE USO) RIQUECIMIENTO ILICITO (...) MALVERSACIÓN DE FONDOS PUBLICOS (...) Eh virtud que mantiene la calificación dada por el Ministerio Público, siendo que estos delitos es el directo la investigación que debe demostrar su comisión una vez continúe el lapso de investigación

CAPITULO CUARTO:

DE LOS MOTIVOS DE LA APELACION

Decía. Jerome Frank citado por Morello “...ninguna decisión es justa sí está fundada sobre un acertamiento errado de los hechos...”

En una sociedad democrática y estado social de derecho, el juez debe convencer por qué razona y demuestra cada una de sus inferencias, las que deben estar conectadas lógicamente. Así, la argumentación que debe realizar el juez siempre será una actividad racional, lo que se contrapone al hecho de recurrir a técnicas disuasorias, ya que en ellas lo único que podría percibirse serian tácticas expositivas. La actividad racional del juez en la construcción de la motivación obliga a razonamientos probatorios o demostrativos, dejando fuera la retórica, en cuanto se entienda que ella estudia los medios de argumentación para obtener la adhesión de otra persona sin recurrir a la lógica formal.

La Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 153 expediente 11-1232 de fecha 26 de marzo de 2013 con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López estableció como requisito indispensable para cualquier decisión su motivación, su racionalidad estableciendo entre otras cosas o siguiente: La motivación de la sentencia constituye consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos con la ley, siendo también que este requisito constituye para los justiciables un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable...

Bajos tales criterios y con fundamento en el numeral 40 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé como presupuesto a os fines de interponer recurso de apelación de autos que la decisión declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, como lo que ocurrió en el presente caso, es necesario hacer algunas consideraciones:

Quienes aquí disentimos de la decisión in comento, somos del criterio que la misma adolece del elemento esencial de todo fallo judicial; como la es la motivación, la misma es un elemento sine qua non a la validez de todo pronunciamiento judicial máxime en un estado democrático, de justicia, social y de derecho; principios básicos de nuestra contrato social; como bien lo propugna nuestra Carta Política. Es un principio que primero garantiza el derecho la defensa y a su vez en nuestro sistema democrático va dirigido no solo a las partes, sino a todos los ciudadanos, es decir las decisiones deben tener tal grado de motivación que las mismas serán entendibles por los ciudadanos comunes, mas aun en los sistemas donde se establecen los principios del sistema acusatorio

La motivación no solo es un elemento esencial, además es una exigencia formal dé la sentencia, ya que su quebrantamiento u omisión acarrea el resultado de nulidad absoluta. Como es sabido y tratado ampliamente, tal infracción de inmotivación afecta ineludiblemente al derecho a la defensa; es decir él derecho que tiene todo imputado a saber; como, porque y de qué, se le acusa, todo ello con a finalidad de poder defenderse, a saber que la defensa es un principio inquebrantable de los estados democráticos y previsto como derecho fundamenta en nuestra Constitución art. 49).

Para el presente caso consideramos que la infracción de inmotivación se presenta, por cuanto no se explica la conducta antijurídica desplegada por nuestro patrocinado dentro del ejercido de sus funciones como director gerente de la planta de cemento andino y que la vindicta publica considera que se deben subsumir dentro de los tipos penales como lo son TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, ASOCIACIÓN PÁRA DELINQUIR, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, PECULADO DOLOSO PROPIO Y PECULADO DE USO, ENRIQUECIMIENTO ILICITO y MALVERSACIÓN DE FONDOS PUBLICOS.

Consideramos que la Juzgadora Inmotiva su decisión en cuanto a que no explica ¿porqué ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad?

Tanto en la orden de aprehensión librada en fecha nueve (9) de octubre de 2014 como en a audiencia oral llevada a cabo en fecha 14 del mismo mes y año, lo que se evidencia de ambas decisiones en una copia fiel y exacta de la solicitud fiscal en cuanto a los elementos de convicción, esa racionalidad, es decir, esa exteriorización de un proceso de justificación donde reinen argumentos válidos y legítimos propios de la juzgadora NO EXISTEN, No se observa motivación alguna que permita establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que nuestro representado por lo menos, participó en los presuntos delitos cometidos. La Juzgadora incurre en un error que a criterio de esta defensa vida de nulidad absoluta la decisión de autos y no es otro que privar de libertad a nuestro representado sin justificar su decisión sin explicar su razonamiento lógico del por qué debe nuestro representado afrontar su proceso penal privado de libertad, con ello trastoca el derecho a la Defensa y por ende el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, los cuales deben permanecer incólumes en cualquier decisión judicial.

El punto álgido del proceso que se inició contra nuestro representado lo constituye u error en la facturación del producto conocido como Cemento, facturación que se hizo como consecuencia de una venta de cemento realizada por la empresa Cemento Andino a la Alcaldía del Municipio O.R.d.L. en el estado Mérida, realizado éste por persona distinta a nuestro representado, ella se desprende de la declaración del Capitán del Ejercito Alkader Torres Soto, quien se desempeña como Director Gerente de Despacho del Departamento Distribución y Colocación en la empresa Cemento Andino, siendo él, único responsable directo de esos actos administrativos de venta y facturación. No hay explicación alguna de la conducta desplegada por nuestro patrocinado C.A.S.A., para subsumirla en los tipos penales imputados por el Ministerio Público y aceptados por el Tribunal, los cuales sirvieron como precalificación jurídica en él acto de imputación formal en la audiencia oral, no existe una relación de causalidad entré la supuesta errada facturación por parte de la empresa Cementera y la conducta de nuestro patrocinado. La Juzgadora no explicó, no razonó, no fundamentó en su decisión que hechos realizó nuestro representado para estimar que su conducta constituye supuestos de hechos de los tipos penales imputados, ya que de las mismas actas se desprende que las últimas tres facturas emitidas por cemento andino a la Alcaldía, en la que la vindicta considera que hay irregularidades y constituye delito, para la fecha de esa facturación esta6a al cargo de esa Gerencia el Capitán del Ejercito Alkader Torres Soto. Tampoco explica la Juzgadora como se relaciona a nuestro representado quien era e) Gerente de la planta de cemento andino con la administración de la Alcaldía; donde sabemos que eso atañe única y directamente a la administración de la Municipalidad.

Cuando el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° O5 decidió decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro representado debió por rango constitucional realizar un silogismo jurídico y motivarlo en la resolución escrita (la de fecha 09/10/14) y en la audiencia oral en fecha t4 de octubre de 2014, debió igualmente explicar el porqué se daban los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Para esta defensa no basta sólo con copiar al pie de la letra los argumentos establecidos por el Ministerio Público en su solicitud de Privación judicial Preventiva de Libertad (cortar y pegar), NO, en criterio de quienes aquí recurren debió la juzgadora concluir con razonamientos propios, lógicos y certeros del porque consideraba que a nuestro representado debía coartársele ese derecho a la libertad, restringiéndolo con lo más grave que existe como lo es su privación, es decir, rendir en su decisión una explicación de: 1.- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que nuestro representados era autor o participe de los delitos imputados y i- La presunción razonable del Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización. Al referirnos al primer elemento debemos analizar los delitos imputados: Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales estratégicos y Contrabando de Extracción: Como se puede observar de las actuaciones que conforman la investigación del Tribunal sólo cuenta con un acta policial que se refiere única y exclusivamente a un error: de facturación del cual ya explicamos anteriormente, no puede el Ministerio Público pretender de imputar a nuestro representado los delitos antes mencionados cuando la propia ley contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo excluye la posibilidad de cometer tales delitos a las empresas del estado, quienes por ley se encuentran autorizadas para comercializar lícitamente los materiales que se utilicen en la producción nacional, en el presenta caso, cemento tratándose de la filial de la Corporación Socialista de Cemento en la zona andina como Cemento Andino, la cual distribuye cemento a los estado vecinos, Táchira, Mérida, Barinas, Lara, Portuguesa, es imposible acreditar la existencia de tales delitos y menos aún considerar solo con un acta policial la existencia de los mencionados delitos.

Asociación Para Delinquir: En criterio de la Defensa este delito no se configura por cuanto la ley ha sido clara y precisa, debe tratarse de un grupo estructurado de delincuencia organizada que se dedique a la comisión de delitos y ese grupo debe estar conformado por tres o más personas. Ni el Ministerio Público ni el Tribunal en su decisión dieron una explicación lógica, clara y precisa que evidenciara el hecho de nuestro representado de asociarse con otras personas.

Peculado Doloso Propio, Peculado de Uso, Enriquecimiento Ilícito y Malversación de Fondos Públicos: Aun cuando la ley adjetiva establece que las personas pueden ser autores o participes de un hecho, no le da el derecho al Ministerio Público de imputar por imputar, es decir, sin tener elementos serios de convicción que indiquen la comisión de un delito y menos al Tribunal de la causa de admitir una precalificación que no se ajuste a los presupuestos procesales exigidos por el legislador, en criterio de quienes aquí recurrimos las imputaciones no sólo deben ser enunciativas, han de explicarse de manera detallada del porqué se hacen en un momento determinado y demostrarse con elementos de convicción que no dejen lugar a dudas de los delitos señalados, lo que no ocurre en el presente caso, pues no existe ni siquiera una experticia o auditoria que señale que nuestro representado se apropió, distrajo recursos en su provecho o de otra persona de los bienes que se encontraban bajo su custodia, que utilizó los bienes del estado en beneficio personal, y mucho menos elementos para decir que nuestro representado se enriqueció o malverso los fondos públicos.

En cuanto al segundo elemento lo existente en las actuaciones que conforman la investigación es un acta policial donde no se evidencian elementos de convicción que presuman la existencia de los delitos explicamos de manera general en líneas anteriores, sólo un ERROR EN LA FACTURACIÓN, donde una vez de colocarse el precio del cemento por saco se colocó el precio de la tonelada, por ello era indispensable para fundamentar la decisión que la juzgadora explanara los argumentos que consideraba eran suficientes para acreditar los delitos.

En cuanto al tercer elemento, al detallar la decisión de la juzgadora no observamos por ninguna parte que s haya referido al peligro de fuga y peligro de obstaculización, a no ser que se tomé para ello el corte y pega de los argumentos utilizados por el Ministerio Público en su solicitud, pues estaba bajo la obligación de la Juzgadora explicar el NO ARRAIGO en el país por parte de nuestro representado, la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual como lo establece el parágrafo primero del artículo 237, dicha pena no es una limitante para que el juzgador otorgue una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, el comportamiento de nuestro representado durante el proceso y la conducta predelictual. Considera la defensa para el presente caso, en lo que respecta a las imputaciones que pesa sobre el recurrente, no hay elementos serios que permitan establecer un mínimo nexo o relación causal con todos eso delitos que bien fueron imputados en audiencia de captura, hasta este estado del proceso el Ministerio Fiscal no ha podido aportar elementos alguno que haga inferir al juzgador, con relación al establecerse algún supuesto de hecho que pueda ser subsumible dentro de los referidos tipos penal, es decir no hay en la investigación que data de mas de un mes de antelación alguna cuenta bancaria, algún bien mueble o inmueble, documentación que respalde la tesis fiscal, todo lo que se observa es el acta policial practicada por funcionarios del SEB1N y de la lectura de la misma, mas aun de los elementos de convicción aportados, ésta defensa no se explica como la Juzgadora lo vincula con la presunta participación de delito alguno. Por toda lo antes expuesto en aras de una correcta aplicación de justicia, consideramos que la decisión aquí recurrida no es ajustada a derecho, fundamentalmente cuando acuerda una medida de privación judicial de libertad, cuando lo correcto debió ser permitirle al imputado llevar el proceso en l.p. lo escasa e insuficiente de la investigación hasta éste momento y así no cercenarle derechos tampoco al Ministerio Fiscal, de esta manera se garantiza una continuidad en a investigación, y de igual manera la posibilidad del encausado de llevar el proceso en Libertad mientras se presuma su no culpabilidad.

En virtud de todas las razones de hecho y de derecho antes expuestos y de conformidad con los artículos 2, 26,49 y 257 de a Constitución Nacional en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones lo siguiente: Revoque la sentencia de auto dictada oralmente en la audiencia de presentación de fecha 14 de Octubre de 2014, en lo que respecta a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesa actualmente sobre nuestro representado y se le acuerden una medida distinta de la aquí recurrida, aun cuando fuere la de arresto domiciliario o la que ustedes consideren pertinente de las establecidas en el articulo 242 del texto adjetivo…”

DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

Consta inserto a las actuaciones escrito suscrito por los Abogados L.J.T., S.C.S.B., D.R.A.A., procediendo en su carácter de Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Segundas Auxiliares Interinas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, respectivamente, quienes ocurren a dar contestación en tiempo hábil, al Escrito de Apelación presentado por los Abogados R.D.I. y R.P.P., en sus carácter de Defensores del Ciudadano C.A.S.A., donde el Juzgado de Control Nº 05 del Estado Trujillo, en fecha 14-10-2014, acordó mantener y ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano C.A.S.A., por la comisión de los delitos de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, Asociación para Delinquir, Contrabando de Extracción, Peculado Doloso Propio, Peculado de Uso, Enriquecimiento Ilícito y Malversación de Fondos Públicos, y la aplicación del Procedimiento Ordinario, por lo que de conformidad con lo previsto en el Artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a dar contestación en los siguientes términos:

…PUNTO PREVIO

Establece el Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, y si tomamos en cuenta que el Juzgado Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, publicó la decisión como auto fundado en fecha 14-10-2014, y el escrito de apelación fue presentado por la defensa técnica en fecha 21-10-2014, es decir, dentro del lapso establecido, motivo por el cual procedemos a contestar el Escrito de Apelación en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA

Señalan los recurrentes que la decisión emitida por la ciudadana Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, carece de motivación, toda vez que la referida juzgadora no explicó, razonó y menos fundamento su decisión acerca de los hechos presuntamente cometidos por su patrocinado, al no argumentar y fundamentar sus alegatos, sin razonar de manera lógica su decisión, al mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, en contra de su patrocinado C.A.S.A.. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Al respecto Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, considera esta Representación del Ministerio Público, que en el caso que nos ocupa el ciudadano C.A.S.A., hasta el momento de su Aprehensión se desempeñaba como Presidente de la Empresa Socialista Cemento Andino, tal y como lo señala la Resolución Nº 093, de fecha 25-07-2011, y en razón del cargo que ostentaba dicho ciudadano tenía a su disposición el control sobre las ventas de cemento a instituciones públicas, privadas, así como a particulares, es decir, que estaba en pleno conocimiento acerca de la entrada, manejo y comercialización del producto fabricado en dicha empresa, determinándose de igual manera las irregularidades presentadas en el Despacho presidido por el hoy imputado, en la venta al detal del referido rubro así como en el precio otorgado al mismo; situación ésta que fue ponderada por el Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, estableciendo las razones por las cuales mantenía la medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, en contra del imputado de autos, basada en que los delitos imputados no se encuentran evidentemente prescritos, por existir fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado es el autor de los mismos, así como la presunción razonable del peligro de fuga que deviene de las penas que contemplan cada uno de estos delitos, así como el peligro de obstaculización por cuanto se trata de delitos que requieren la pluralidad de personas en su comisión, evidenciándose en el presente caso, que los testigos presénciales de dichas acciones ilícitas son los propios trabajadores de la Empresa Socialista Cemento Andino, los cuales pueden ser amenazados en su integridad física o moral por el referido imputado o por los terceros participantes en la comisión de dichos delitos, por lo que considera esta presentación de Ministerio Público, que dicha decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, se encuentra plenamente motivada y ajustada a derecho, por lo que la solicitud presentada por la defensa debe ser declarado sin lugar

Asimismo, considera el Ministerio Público, que los delitos Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o materiales Estratégicos, Asociación para Delinquir, Contrabando de Extracción, Peculado Doloso Propio, Peculado de Uso, Enriquecimiento Ilícito y Malversación de Fondos Públicos, imputado al ciudadano C.A.S.A., se encuentran en p.a. con los supuestos de hecho, que establecen cada una de las normas, ya que el cemento es considerado material estratégico por el Estado Venezolano, motivado a que dicho material es considerado como la materia prima utilizada por excelencia para la construcción de estaciones destinadas a satisfacer las necesidades de vivienda dentro de las comunidades de estro país, con la finalidad de que el Estado como garante de los derechos de la ciudadanía cumpla de manera efectiva los planes de vivienda ofrecidos a la colectividad, a fin de garantizarle a todos los ciudadanos dentro de la República Bolivariana de Venezuela una vivienda digna y acorde a sus condiciones; evidenciándose igualmente la pluralidad de autores Participe en la comisión de los referidos delitos, lo que da a lugar así a la comisión del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que se demuestra de manera la creación y funcionamiento de estructuras organizadas, las cuales tienen como fin ultimo la obtención de ganancias económicas que son el eje central de su existencia. Es allí, corno Durante la obtención de esos beneficios económicos también se obtienen los medios o recursos para la práctica delictiva, causando de esta manera un gravamen irreparable a la sociedad De igual manera en el presente caso se configuran de manera armoniosa los delitos de COTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionada en el Artículo 59 de la Ley Orgánica de precios Justos, toda vez que el imputado de autos de manera intencional desvié y utilizó material estratégico considerado como de primera necesidad, sin cumplir con los parámetros establecidos para tales fines, en el caso del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el imputado aprovechándose del cargo de funcionario público, se apropió y aprovecho de bienes del patrimonio público a-a procurarse un lucro injustificado, en relación al delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el Artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, se evidencia en el presente caso que el referido imputado valiéndose de su condición de Presidente de la empresa cementera utilizó vehículos asignados a dicha empresa del Estado para realizar la descarga y desvió del material objeto de la presente investigación (cemento) situación a todo evento se encuentra fuera de sus facultades como representante de la mencionada empresa: igualmente en el caso que nos ocupa se encuentra plenamente demostrado el delito ce ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, el cual se encuentra previsto y sancionado en el Artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, motivado a que el imputado durante el ejercicio de sus funciones como Presidente de la Empresa Socialista Cemento Andino, obtuvo un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, sin que haya podido justificarlo, tal y como lo demuestran las diferentes propiedades que ha adquirido durante su gestión y las que estaban en trámite hasta poco antes de su aprehensión, lo que conlleva a la configuración ineludible del delito de MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS, el cual se encuentra previsto y sancionado en el Artículo 57 de la Ley Contra la Corrupción, es decir, a la inescrupulosa utilización, manejo y desvío por parte del imputado de los fondos otorgados por el ejecutivo nacional, para la elaboración y comercialización del cemento, producido en la Empresa Socialista Cemento Andino, lo que se traduce en un desfalco de los fondos públicos del Estado Venezolano.

En base a lo anteriormente señalado, y a criterio del Ministerio Público, todo lo anteriormente señalado sustenta la necesidad del mantenimiento en la presente causa de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, dictada al ciudadano C.A.S.A., por cuanto el aseguramiento de la presencia del imputado no puede ser satisfecha con una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de la magnitud del daño causado, en el caso de marras al patrimonio público, existen hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, e igualmente tales delitos no se encuentran evidentemente prescritos, razón por la cual el Tribunal Quinto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, emitió un pronunciamiento ajustado a los hechos y al derecho, tal y como lo señala en su decisión de fecha 14-10-2014, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, (por Captura) a ratificar el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, y decretar la Aplicación del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias de investigación por practicar, dirigidas a recabar elementos de convicción serios y pertinentes que propendan a la elaboración del acto conclusivo de investigación. De manera tal, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, que se considera, que la decisión dictada por la Juez de Control Nº 05 de la Circunscripción Judicial de Estado Trujillo, se encuentra plenamente ajustada a derecho, ya que de las actas se evidencian y desprenden elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano C.A.S.A., y tal es el hecho que el tribunal de la causa mantuvo y ratificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, por considerarlo el autor de los delitos de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, Asociación para Delinquir, Contrabando de Extracción, Peculado Doloso Propio, Peculado de Uso, Enriquecimiento Ilícito y Malversación de Fondos Públicos, ordenando en dicha oportunidad su reclusión en las instalaciones del Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) Valera. PETITORIO En razón de lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones se sirva declarar SIN LUGAR el escrito de apelación, y se sirva ratificar la decisión dictada en fecha 14-10-2014, por el Juzgado Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, donde mantiene y ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, contra el ciudadano C.A.S.A., por la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Preciso Justos, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el Artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previsto y sancionado en el Articulo 73 de la Ley Contra la Corrupción y MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el Artículo 57 de la Ley Contra la Corrupción. ….

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

La defensa privada del Ciudadano C.A.S.A., cuestiona el fallo dictado por la Juez 5ta de Control con competencia en delitos económicos de este Circuito Penal, en razón de la falta de motivación, al considerar la defensa que la decisión esta sustentada sobre un acertamiento errado de los hechos, al existir una relación exacta que permitan establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, como se demuestra que nuestro representado pudo haber participado en los delitos que le imputa el Ministerio Publico y el por qué dicta la medida privativa de libertad.

Revisado el auto recurrido, observa esta Alzada que la a-quo realizó la audiencia de presentación por orden de captura en fecha 14 de octubre del presente año 2014, producto de la orden de aprehensión que dictó este Tribunal con competencia especial en delitos económicos en fecha en fecha 09/10/14, por una serie de delitos que el Ministerio Publico le imputó al Ciudadano C.A.S.A., entre los cuales están el Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, Asociación para Delinquir, Contrabando de Extracción, Peculado Doloso Propio y Peculado de Uso, delitos que investiga el Ministerio Publico y que por los elementos de convicción le solicito medida cautelar privativa de libertad al Juzgado de Control comisionado para llevar el proceso hasta la presentación del acto conclusivo.

Revisado el auto que acuerda la privación de libertad y los elementos de convicción señalados como soporte para la imputación fiscal, tomando en cuenta lo trascendente que es la imputación fiscal y su alcance con la fase inicial de la investigación del Ministerio Público, donde es suficiente indicadores para la determinación del tipo, a esta alzada le merece especial atención la imputación que hace el Ministerio Público del delito de Asociación para Delinquir, establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Delito, ya que, conforme a criterio sostenido por esta Corte, es necesario establecer los elementos fácticos de delito, resaltando la necesidad de la PERMANENCIA en la resolución de cometer delitos, compartiendo esta Alzada la Doctrina del Ministerio Público que en relación a ello señala:

“PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY.” (Ministerio Público, Dirección de Revisión y Doctrina, de fecha 15/03/2011, pág. Web: http://www.mp.gob.ve/doctrina_2012/Other/imagemenu_acta/PDF%20doctrinas%202011/Derecho%20Penal%20Sustantivo/ASOCIACI%C3%93N%20PARA%20DELINQUIR.pdf)

Delito este que tomando en cuenta la definición establecida en el artículo 4.9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, conforme al artículo 37 eiusdem, para la verificación del delito de Asociación para Delinquir se exigen los siguientes elementos fácticos:

1. Debe estar compuesto por tres o más personas.

2. La asociación debe ser permanente en el tiempo.

3. Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole de manera ilícita.

Por lo que mal podría imputar la representación fiscal este delito de Asociación, y así acogerlo el Tribunal de Control, sin la descripción y aporte de los elementos de convicción primarios, por los menos indicativos, necesarios para la determinación del tipo, ya que la misma esta fundada sólo en el hecho de que son varias personas en distintas formas de participación, hasta con personas de la misma empresa, pero no revela el elemento permanencia exigido en el tipo, quedando la afirmación de la asociación en el campo de la especulación del Ministerio Público que imputa, porque nada aportó a la audiencia celebrada en relación a ello.

Se debe recordar que en este tipo de delito, al igual que el de agavillamiento, no se trata de castigar la participación en un delito cometido entre varios, sino el de formar parte de una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos, y para poderse hablar de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, atendiendo en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, al tratarse de un concepto relativo a permanencia.

Por lo que esta Alzada, destaca que para la imputación del delito de Asociación, los representantes del Ministerio Público, tal y como lo señala la defensa recurrente, deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, ya que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la configuración del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.

Ahora bien, deja claro esta Alzada, que la errada imputación del delito de Asociación, no excluye la necesidad de la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por el A quo, ya que el periculum libertatis se mantiene por los otros delitos imputados, tal y como se a.d.s.e.e. fallo.

En efecto, al revisar el fallo se evidencia la existencia de la imputación acompañada de una serie de hechos que hacen presumir que el imputado es autor o participe de estos ilícitos penales, como por ejemplo la declaración del comisario J.G., del SEBIN-VALERA, quien señaló que en labores de patrullaje avistaron un vehículo marca Mack, tipo gandola, con un material estratégico -cemento- , el cual estaba embolsado en pacas de papel con el nombre de cemento andino, con una factura de la empresa Cemento Andino S.A., la cual aparentemente tiene una cifra en bolívares superior al precio establecido para la venta, supuesto de hecho que requiere de probanzas, pero que sirven de fundamento en la fase de investigación para la solicitud de la medida cautelar privativa de libertad; asimismo reposan en las actas procesales las declaraciones del Ciudadano V.M.P., chofer del camión (tipo gandola) quien informó a la comisión del SEBIN-VALERA, el proceso de obtención del cemento y las facturas correspondientes. En igual sentido existen las denuncias de irregularidades en el manejo de la empresa por parte del secretario general del Sindicato Socialista Unido de Trabajadores de Cemento Andino. La falta de reflejo en las facturas de compra emitidas a la alcaldía del Municipio O.R.d.L., en las cuales no se indica el monto total de la compra, ni el precio unitario, todos estas posibles irregularidades en la distribución y manejo de los productos estratégicos que produce la empresa Cemento Andino, S.A., hacen viable la imputación de los delitos de Trafico y Comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, contrabando de extracción, peculado doloso propio y peculado de uso, y que condujeron al Ministerio Público a la solicitud de la medida cautelar privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al realizar la audiencia de presentación la a-quo verificó que los motivos que dieron lugar a que se decretara la medida cautelar privativa de libertad, no habían variado, permanecían incólumes, razón por la cual estimo prudente que se continuara con la investigación y acuerda mantener la cautela de privación de libertad, sin que ello atente contra el principio de inocencia y el derecho a la defensa que posee por derecho natural y garantía procesal el Ciudadano C.A.S.A..

La decisión recurrida esta motivada y explica las razones que tuvo la a-quo para mantener privado de libertad al imputado en autos, en esta fase de inicio del proceso penal, no es determinante la contundencia de la prueba para dictar la cautela, estamos en una fase de investigación que solo se requiere de eso que llama la ley elementos de convicción, la fuerza de ellos si es importante para la presentación de la acusación, en esta fase del proceso si se requieren de elementos serios que sirvan de base para una posible sentencia condenatoria, en caso contrario debe declarase la inocencia del imputado, siendo oportuno señalar que frente a la tesis defensiva planteada, se debe tener en cuenta que los delitos imputados son delitos complejos, que necesitan ensamblaje en su configuración, y que aparecen imputados a la persona que tiene la dirección del Ente del Estado afectado, y bajo esta dirección el Ministerio Público aporta los indicadores de responsabilidad en una primera fase, suficiente para la procedencia de la medida, al concurrir los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para su procedencia, que exige eso sí, un desarrollo de investigación exhaustivo a los fines de determinar no sólo las afectaciones del Ente en su función de Estado, sino la manera organizativa cómo se producen materialmente las acciones imputadas.

Visto lo decidido, observando que si bien es cierto, tal y como lo denuncia la Defensa recurrente, el Ministerio Público no aportó los indicadores fácticos dirigidos a determinar la existencia del delito de Asociación, pero si los indicadores mínimos, dada la fase, de los demás delitos imputados y la relación con el ciudadano C.S.A., sumado el peligro de fuga determinado por la pena a imponer y la magnitud del daño causado, hace que se deba declarar Parcialmente Con Lugar la apelación ejercida por la defensa, modificándose sólo en relación a la ausencia de elementos de convicción para imputar el delito de Asociación, sin que influya en el mantenimiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el juez A quo. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por los Abogados R.D.I. Y R.P.P., Defensores privados del ciudadano C.A.S.A., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 la Ley Orgánica contera la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; asimismo el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Juntos, delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo 52 Y 54 de la Ley contra la Corrupción, ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previsto y sancionado en el articulo 73, MALVERSACION DE FONDOS PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley contra la Corrupción de la Ley contra la Corrupción, contra decisión de fecha 14-10-2014 dictada por el tribunal de Control N° 05, con Competencia Ilícito Económico de este Circuito Judicial Penal que acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado.. SEGUNDO: Se MODIFICA el auto recurrido sólo en relación a la imputación del delito de Asociación, establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, confirmándose la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano C.A.S.A., en los términos expuestos en este fallo. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los tres (3) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yusbely Gelvis

Secretaria