Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 17 de Junio de 2015

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por los ciudadanos ABG. I.P.C. y M.N.T.P., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Comisionada para encargarse de la Fiscalía Décima Tercera y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, actuando en el asunto seguido al ciudadano E.A.L.M., contra la decisión dictada en fecha 10/03/2015, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante la cual decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el numeral 1 del artículo 300 y decreta la L.P., al referido ciudadano por el delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) en grado de co autores de conformidad con el articulo 83 del Código Penal, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, y lo hace de la siguiente manera:

“…CAPITULO 1

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal como principio que el rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 10/03/2015, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al numeral 1 del artículo 300 (el hecho no puede atribuírsele al imputado), del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia la L.P., del ciudadano E.A.L.M., plenamente identificado, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en los numerales 5 y 4 del articulo 439 (causa un gravamen irreparable y las que declaren la procedencia de una medida sustitutiva), del Código Orgánico Procesal Penal, son decisiones que pueden ser impugnadas mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal. De igual forma dispone el articulo 424 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Publico legitimado para recurrir de las decisiones recurridas en uso de las atribuciones que confieren el numeral 13 del articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el articulo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal, en v.d. que el Ministerio Público quedo notificado en la misma audiencia de la decisión recurrida en fecha 10/03/2015, siendo que en esta fecha en la que se interpone el presente recurso, se evidencia de esta manera que se cumple con él requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 156 ibídem, toda vez que nos encontramos en la Fase Intermedia del Proceso.

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicitó respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso declare la ADMISIBILIDAD, del recurso de APELACION DE AUTOS ejercida en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 10/03/2015, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el numeral 1 del artículo 300, y la L.P., del ciudadano E.A.L.M., ya identificado, acusado por el delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) en grado de co autores de conformidad con el articulo 83 del Código Penal, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD.

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMER PUNTO: De la inconformidad sobre el decreto de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano E.A.L.M. y decreto de la L.P. de dicho ciudadano:

La Juez Primera de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la celebración de la Audiencia Preliminar siendo la oportunidad para dictar los pronunciamientos a que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juzgadora señaló textualmente lo siguiente:

...(.. .) Lo que se logra extraer que es al ciudadano HENRYALBERTO R.M. se le logró incautar la sustancia ilícita en su mano derecha y al ciudadano E.A.L.M. no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico razón por la cual al ciudadano E.A.L.M. se decreta el sobreseimiento de la causa toda vez que de los hechos se desprende que el ciudadano antes mencionado la única acción que ejerció en el hecho es que iba manejando la moto por lo que su conducta no se subsume dentro de un tipo penal alguno de conformidad con el art. 300. 1 segundo supuesto del copp ya que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al Imputado...

(Negrillas nuestras).

Al respecto ésta Representación Fiscal observa, que de la decisión parcialmente transcrita se hace patente que la A quo, actuó con un fundamento insuficiente para decretar el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano E.A.L.M., al considerar que no se le incautó elemento de interés criminalístico, por lo que de esta manera a todas luces se observa que el tribunal en Funciones de Control N° 01 valora circunstancias de fondo que solo deben ser valoradas en un juicio oral y publico una vez que sean escuchados los órganos de prueba que correspondan, es decir, corresponde a la siguiente etapa procesal, como lo es el Juicio Oral y Público, generando así opiniones subjetivas que atentan principios constitucionales y procesales referentes a la imparcialidad y objetividad del juez en cada en caso objeto de controversia; por que tal decisión conlleva a éste Ministerio Fiscal ejercer el Recurso de Apelación de conformidad con el articulo 439 numerales 5 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo nuestro fundamento, en que tales afirmaciones realizadas por la Juzgadora son ilógicas, contradictorias y carentes de fundamento legal, en virtud de que si bien es cierto la Juez de Control tiene la potestad de analizar y examinar los elementos de convicción y los medios de prueba ofrecidos, no es menos cierto, que la misma no le otorga la facultad de “valorar”, en esta etapa del proceso estos elementos de convicción y medios de prueba, como en efecto se observa que sí lo hizo la Juzgadora del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo; en tal sentido ésta Representación Fiscal afirma que debe tomarse en consideración que existe un acto conclusivo motivado dictado por el Ministerio Fiscal, con unos hechos que estima que ocurrieron y que se busca acreditar en la etapa de juicio oral y público, apoyados en una serie de elementos de convicción, lo cuales requieren ser subsumidos dentro de las normas sustantivas vigentes.

De los hechos que el Ministerio Publico imputo en este caso se desprende que el ciudadano H.A.R.M., quien también es acusado como co autor del delito de PORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado), se le logra en su mano derecha treinta y cinco (35) envoltorios elaborados de material sintético de color negro, atados en sus extremos con hilo de color negro, contentivos en su interior de una sustancia en polvo blanco con un peso bruto de dieciocho (18) gramos y un peso neto quince (15) gramos con ochocientos (800) miligramos de Droga del tipo CLORHIDRATO DE COCAINA y que esta conducta delictiva la cometía cuando estaba junto al ciudadano E.A.L.M., que aun cuando a él e consigue algún tipo de sustancia en su cuerpo si esta junto al ciudadano H.A.R.M., ya que el es el ciudadano E.A.L.M., quien conducía el vehículo tipo moto, es entonces cuando al definir que podemos entender por Distribución referimos que es el dividir algo entre varias personas, entregar una mercancía, procediendo el término del latín distributío, es muy habitual en el comercio para nombrar al reparto de productos, la distribución implica el buscar hacer llegar físicamente el producto al consumidor, sin embargo en los delito en materia de droga no se requiere que el agente activo sea encontrado en la conducta flagrante de estar haciendo el intercambio de mercancía ilícita (droga) con el consumidor, basta con que lleve consigo o en su esfera de poder inmediata la sustancia ilícita para que se considere que esta cometiendo el delito, pro cuanto son delitos clasificados como de peligro, de marcada gravedad, por cuanto genera graves consecuencias que produce en un amplio espectro negativo en las personas afectadas, así como en el entorno familiar y si nos en cuenta lo que se estableció en la Convención de Viena del 20 de noviembre de 1988, que las drogas son “una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases nómicas, culturales y políticas de la sociedad”, pues ciertamente estamos ante un delito que debe considerarse de peligro abstracto, donde el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el so concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, ya que el riesgo en si esta implícito en la acción desplegada que solo basta la realización de alguno de los verbos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, que en este caso el de distribuir para que se tenga por configurada la conducta típica, por lo que así, la conducta atentatoria de la s.p. ciertamente no tiene por qué lesionar ni inmediata ni directamente, aunque sí de forma mediata e indirecta la salud individual y en definitiva, la peligrosidad y gravedad de dichas conductas debe verse en el hecho de poder afectar a un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad. Entonces la conducta del ciudadano E.A.L.M.: aun cuando no llevaba de manera directa la droga, sí llevaba en el vehículo al ciudadano H.A.R.M., quien la llevaba en su mano derecha, es decir, perfectamente el ciudadano E.A.L.M., tenia pleno cocimiento de que su compañero de noto llevaba esta sustancia ilícita y que su conducta delictual consistía precisamente en llevar en la moto al otro co imputando en el hecho de distribuir la sustancia ilícita, y que estas conductas se agravan en razón del uso del vehículo tipo moto que por supuesto uno de los dos co imputados tenia que conducir mientras que el otro llevaba la sustancia ilícita, aquí no es determinar que porque uno de ellos llevaba la sustancia es el único responsable del delito atribuido, en este contexto se configura que ambos sujetos actúan en conjunto en cometer el delito y que por esto son imputados cada uno como co autor y es que en e caso cada uno de los co imputados esta ejerciendo el comportamiento que esta compuesto por elemento material y subjetivo del delito, es decir, perpetran la acción típica antijurídica, entonces cuando la realización del hecho mismo sobreviene del obrar conjunto de varias personas, la determinación de las aportaciones, conduce a entender que hay participación de varias personas en el delito, como indica ZAFFARONI que la expresión “participación” tiene dos sentidos diferentes, una en un sentido awr1etamente amplio al fenómeno que se opera cuando una pluralidad de personas toman parte en el delito, con el carácter que fuere, es decir, corno autores, cómplices o instigadores y en un sentido limitado o restringido. «partícipes” cuando otras personas toman parte en el delito ajeno, sentido en el cual son participes sólo los cómplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores (Cfr.1982:288). Entonces en este caso el dominio del hecho no solo esta en manos del co imputado H.A.R.M., también participa el ciudadano E.A.L.M., quien conducía el vehículo tipo moto, existiendo dolo en ambos sujetos porque ambos tenían la finalidad dolosa de distribuir la droga.

En razón de que la Juzgadora al no admitir los hechos y medios de prueba, descritos en el libelo acusatorio y decretar arbitrariamente un Sobreseimiento definitivo a favor del ciudadano E.A.L.M. origina en consecuencia un resultado que según el Tribunal conlleva indefectiblemente al otorgamiento de una Libertad, a dicho ciudadano causando así un gravamen irreparable, violentando de esta manera el derecho al Ministerio Público el ejercicio de la Acción Penal, de la Sociedad y S.P., razón por la cual para dictar este tipo de Sobreseimiento, debe acreditar de manera fehaciente que motivos o hechos no se encuentran plasmados en el acto conclusivo para así fundar su decisión, así mismo a su vez cuales son las excepciones que permiten obstaculizar el ejercicio de la Acción Penal Ministerio Público y si las mismas pueden ser subsanables o no, ya que evidentemente asumió de oficio alguna de las excepciones que no fueron opuestas por la Defensa del ciudadano E.A.L.M. no obstante la Aquo no especifica en su decisión cuál de esta excepciones seria, lo que del mismo do genera una decisión que esta inmotivada; situación que violenta claramente el debido proceso, y cercena de manera injustificada el l.P.d.E.V., representado por el Ministerio Público, para perseguir los delitos expresados, como expresa los artículos 11 y 24 del Código Orgánico sal Penal, causando un gravamen irreparable al Ministerio Público en el ejerció de la Acción. La Sala Constitucional ha señalado en sentencia N°1676 de fecha 03/08/2007, lo siguiente: “.. Al respecto, debe Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias..” , Como se observa entonces la jurisprudencia parcialmente trascrita, determina que el Juez de Control al momento de celebrar la audiencia preliminar, tiene el deber de examinar el escrito de acusación se presente, los medios de pruebas que se promueven, a los fines de establecer si son legales, lícitos, pertinentes y necesarios o verificar la probabilidad de culpabilidad del imputado de autos, a objeto ordenar el pase a juicio; es decir que el Juez de Control debe examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, a los fines de verificar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; esto es, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio; ahora be- so que nos ocupa la atención, el Ministerio Publico ofrece una serie de pruebas entre las cuales están las declaraciones o testimoniales de los funcionarios actuantes, así como ofrece las declaraciones de los expertos toxicólogos que precisan la existencia de la Droga del tipo Clorhidrato de cocaina, lo cual da mayor transparencia al procedimiento ejecutado y reafirma la posición fiscal al considerar que el imputado E.A.L.M., sí es responsable penalmente del delito que se le atribuyó y por el cual se le acuso. Asimismo desde el inicio de este proceso es el propio Tribunal en funciones de Control N°01 determina decretar el procedimiento ordinario a seguir para el ciudadano E.A.L.M., por haber decretado precisamente que su aprehensión se hizo flagrancia, es decir, estimo primariamente que si habían elementos de convicción suficientes para estimar que estaba incurso en a del delito que le fue imputado por el ministerio Publico y que son parte de los mismos elementos de convicción presentados ya en la etapa preliminar aunado a otros elementos de convicción como lo son ya la experticia química con la cual se preciso que la droga del tipo cocaína es clorhidrato de cocaina, entonces cómo es que ahora va argumentar la A quo que en razón que al ciudadano antes mencionado se le incautan elementos de interés criminalístico no se le puede atribuir el delito que se le imputa y decide decretar a su favor un sobreseimiento definitivo,

El P.P., tiene un fin y no es otro que el de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en dicho proceso, correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad. En este caso la parte de la decisión adoptada por el Tribunal a quo en el marco de la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha 10/03/2015, no esta ajustada a este fin, pues por el contrario pone fin al p.p. y hace imposible su continuación, lo que causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, que con decisiones como esta queda impune los hechos punibles y en consecuencia se vea burlada la justicia por quienes infringen las leyes.

En este caso si existen suficientes elementos recabados durante la etapa de investigación que no generan dudas sobre la existencia del hecho y de la responsabilidad penal de los dos imputados, entre quienes esta el ciudadano E.A.L.M.. El p.p. tiene tres etapas diferenciadas, la primera, llamada fase preparatoria, cuyo objeto es la preparación del juicio oral y público, que en esta fase se indaga sobre la verdad de los hechos investigados, mediante la búsqueda de todos los medios de convicción que permitan al Ministerio Público, fundar la acusación y terminar con el acto conclusivo de la investigación, la segunda denominada intermedia, que en caso de acusación, da lugar a la audiencia preliminar, aquí le corresponde al juez de control, admitir la acusación y ordenar la apertura a juicio o sobreseer si concurren las causales previstas en la ley y la tercera o fase de juicio que contiene el debate oral y público y culmina con la sentencia definitiva, entonces la finalidad de estas etapas, es desvirtuar gradualmente la presunción de inocencia, por lo cual el Ministerio Publico sólo puede acusar una vez que la investigación le proporcione fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado y el control jurisdiccional sobre el ejercicio de la acción penal, situación que quedo demostrada tanto en el escrito acusatorio, así como en la exposición fiscal en la Audiencia preliminar de fecha 10/03/2015. Entonces siendo la fase intermedia una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional Juez de Control en la Audiencia Preliminar, a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma y garantizar en la audiencia preliminar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, lo que se logra una vez que analice detalladamente los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, para presentar el escrito acusatorio, no obstante, en el presente caso esta función no fue cumplida por el tribunal A quo en el momento que tomo la decisión que se recurre, al punto en no explica con detalle el porque considero tomar la decisión de dictar un sobreseimiento definitivo a favor del imputado E.A.L.M., y como bien lo explica la jurisprudencia de la Sala Constitucional al igual que la doctrina, que una de las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, es verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado en el hecho a éste atribuido como efectivamente esta revestida la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Décima tercera del Ministerio Publico de este Estado contra del ciudadano E.A.L.M..

SEGUNDO PUNTO: De la inconformidad sobre la decisión mediante la cual condena al ciudadano HENNRY A.R.M., por el delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en agravio de la COLECTIVIDAD, sin considerar la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado):

El Tribunal en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal admite parcialmente la acusación presentada en contra del ciudadano H.A.R.M., señalando textualmente lo siguiente: “... TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN GRADO DE AUTOR previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, apartándose de la agravante establecida en el art. 163 numeral 11 (utilizando como medio vehículo de trasporte privado) de a Ley de Drogas en agravio de LA COLECTIVIDAD toda vez la sustancia incautada fue encontrada en la mano derecha del ciudadano H.A.R.M. no siendo encontrada dicha sustancia dentro de alguna de la parte de la moto aunado a que dicho ciudadano no tenia el dominio de la moto y la sustancia incautada podría ser trasladada sin necesidad del vehículo como medio de transporte ya que se trata de una sustancia de menor cuantía...”

Ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal y Constitucional que con respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, donde el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar el auto de apertura a Juicio, así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y en cuanto a la Calificación Jurídica establecida por el Tribunal si bien es cierto y no cabe duda, la citada disposición jurídica faculta al Juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, pero agrega una circunstancia como es la de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal, la cual puede es provisional ya que puede variar en el juicio oral, entonces en razón de esta circunstancia esta Representación del Ministerio Público no esta de acuerdo con la decisión tomada por el Tribunal recurrido donde cambia la Calificación Jurídica, al considerar que no se genera la circunstancia agravante del uso de un medio de transporte privado por cuanto no demostró el Ministerio Publico de quien es el vehículo tipo moto utilizado, es decir, pretende la A quo que se determine quien es el propietario para poder establecer una responsabilidad penal? Pues desconoce que el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas lo que establece al respecto del propietario de bienes que son utilizados en la comisión de los delitos tipificados en dicha ley es se exonera de la medida de incautación preventiva al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar, pero este no es el caso, porque ni siquiera alguna persona se presento como propietaria de dicho bien a fin de reclamar la propiedad del mismo, y es que como se observa de los hechos imputados que ciertamente tanto el co imputado H.A.R.M., como el co imputado E.A.L.M., sí estaban utilizando el vehículo tipo moto para cometer el delito, para desplazarse y configurar cada uno el tipo penal que se les atribuyo de manera independiente, siendo que la decisión recurrida no argumenta seriamente el porque se aparte de la calificación jurídica agravada tal como fue expuesta por el Ministerio Publico desde el inicio de la investigación. El Tribunal al proceder al cambio de calificación jurídica y obvia la circunstancia agravante con solo señalar que el imputado H.A.R.M., llevaba la sustancia incautada en la mano derecha no siendo encontrada dicha sustancia dentro de alguna de la parte de la moto aunado a que no tenia el dominio de la moto, pero es que no se hace necesario ni que la lleve en alguna parte de la moto o que él mismo conduzca dicha moto, solo basta con la intención de cometer del delito y de utilizar este vehículo tipo moto de uso privado como un medio para desarrollar su conducta delictual, haciéndose la consideración de quienes aquí recurren, que en todo caso estas serian circunstancias que corresponde a un Juicio Oral y Público para analizar el hecho en sí, abrogándose en consecuencia la Ciudadana Juez competencias que no le eran atribuidas; resultando en consecuencia notoriamente inmotivada su decisión, hecho este que causa un gravamen al Estado Venezolano al no poder conocer los motivos que sustentaron tal decisión. La Sala de Casación Penal en fecha 10-06-09, Sentencia N° 288, Expediente N° C09-114, al referirse a la Motivación, dejó sentado: «. . .Los jueces al motivar su fallo, tiene la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explicita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 374 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal penal. . . “. Por lo que así se plasma la inmotivación en que incurrió el tribunal al no señalar en forma inequívoca los motivos que tuvo para realizar un cambio de calificación el cual, con todo respeto consideramos apartado a la participación que efectivamente tuvo el imputado H.A.R.M., en los hechos que nos ocupan, dado que no fueron explanadas clara y detalladamente, los argumentos que la respaldan, y que a nuestro entender, vician el fallo recurrido. Del mismo modo la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 279, de fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se estableció lo siguiente: “... Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...(omissis).. .Además, es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público... (omissis) ., . Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.. . “. Entonces de los hechos se puede obtener que si existe y es posible demostrar la circunstancia agravante de haberse cometido el delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, siendo que el Ministerio Publico acertadamente lo concuerda con el articulo 163 numeral 11 (uso de medio de transporte privado), desnaturalizando el verdadero sentido de la norma, y es que en este caso aun el juzgador, sí conoce la existencia y validez de la norma apropiada al caso, al indicar que el delito es de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, yerra en su alcance general y abstracto, al no admitir la circunstancia agravante que se deriva del hecho al haberse cometido utilizando este medio de transporte, ocasionado que el cambio de calificación jurídica genere consecuencias jurídicas distintas o contrarias a la que persigue el Ministerio Publico al tutelar los derechos de las víctimas en este tipo de delitos.

TÉRCER PUNTO: De la inconformidad sobre la decisión mediante la cual decide no decretar la confiscación que procedía de conformidad con el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, sobre el vehículo tipo moto que primariamente se encontraba incautado preventivamente por decisión del mismo Tribunal decretada en fecha 20/06/2014 y decide liberar la incautación preventiva:

El Tribunal en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la celebración de la Audiencia Preliminar del proceso seguido a los ciudadanos E.A.L. E, a quien le decreta sobreseimiento definitivo de conformidad con el articulo 300 numeral 1 segundo supuesto y al ciudadano H.A.R.M., sobre quien admite parcialmente la acusación cambiando la calificación jurídica como antes fue explicado y luego le informa sobre el procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el imputado procede a acogerse a este procedimiento y admite los hechos siendo condenado a la pena de prisión de cuatro (4) años mas las accesorias de ley por haber sido considerado responsable de los hechos que se le atribuyen, no obstante, la Juzgadora acordó en dicha audiencia preliminar “levantar” la medida de de incautación preventiva conforme al artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, del vehículo tipo moto descrito en actas procesales, señalando entre sus argumentos textualmente lo siguiente: “... TERCERO: En relación a la solicitud de confiscación del vehículo incautado conforme al art. 183 y 178.4 de la ley de droga por cuanto ya fue decretado el sobreseimiento de la causa ¿ ciudadano E.A.L.M. en los términos antes expuesto y siendo que la sustancia 1xautada fue encontrada en la mano derecha del ciudadano H.A.R.M. no siendo encontrada dicha sustancia dentro de alguna de la parte de la moto y la sustancia incautada podría ser trasladada sin necesidad del vehículo como medio de transporte ya que se trata de una sustancia de menor cuantía, a sí mismo en el escrito acusatorio la Representación Fiscal no logró demostrar el que el propietario de la moto haya tenía alguna participación o vinculo alguno con los hechos objetos de la investigación concluida tal como lo dispone 1 art. 183 de la ley de Droga por lo que el decretar confiscación de dicho vehículo podría causar un gravamen irreparable al derecho de propiedad que le asiste a un tercero es decir el dueño de la moto que ni siquiera lograron determinar su propiedad es por lo que no se acuerda la confiscación de la moto descrita en el registro de cadena de custodia cursante al folio 14 en consecuencia se levanta la incautación preventiva acordada por este Tribunal en fecha 20-06- 2014...

Entonces como se observa el Ministerio Publico solicito oportunamente durante la audiencia de presentación de los ciudadanos E.A.L.M. y H.A.R.R., la incautación preventiva del vehículo tipo moto marca MD HAOJIN color negro, placa AH4134V. esto porque primero fue un objeto que fue colectado durante la investigación que surgió del caso y segundo fue el medio utilizado por los co imputados para desplazarse en el acto de estar cometiendo el delito en materia de Drogas, tal como ha sido explicado en acápite anterior, por lo que no se razona que la A quo haya considerado posteriormente liberar este bien mueble de la medida a la cual antes había sido decretada cuando no variaron ninguna de las circunstancias para proceder a tomar tal decisión, dejando a un lado que la misma normativa indica en su articulo 172 que el juez o jueza al darle un Destino distinto al previsto en la citada ley a los bienes incautados, esta cometiendo un tipo penal que es castigado con pena de prisión; entonces la ciudadana Juez al momento de tomar esta decisión no valora lo que se entiende por Tráfico en estricto sentido, dentro del cual esta la conducta de distribución ilícita, que es la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro, siendo considerado un delito de peligro concreto, por lo que todas estas circunstancias tenían que ser tomadas en cuenta antes de haber tomado una decisión como la de liberar un bien objeto de una incautación preventiva generada por la comisión de un delito en materia de drogas, el cual ni siquiera en la etapa de investigación fue reclamado por persona a alguna alegando ser propietario, siendo que el citado articulo 183 refiere en todo caso que ante un bien incautado preventivamente esperando la confiscación con una sentencia definitiva, se pudiera dar el caso de ser exonerado de tal medida al propietario, cuando se presenten incidentes que manifiesten su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar, pero en este caso no ocurrió tal circunstancia, quedando claro que cuando un bien mueble que sea vehículo automotor utilizado para la comisión de los delitos a que se refiere la Ley Orgánica de Drogas, debe ser incautado de modo preventivo, como en efecto ocurrió, hasta que se genere una sentencia definitiva y si esta es condenatoria será confiscado, lo cual también ocurre en este caso cuando el Tribunal en funciones de Control N° 01 dicta sentencia condenatoria al ciudadano H.A.R.M., considerando el Ministerio Publico que este bien mueble si es un OBJETO QUE SE EMPELO EN LA COMISION DEL DELITO IMPUTADO al ciudadano antes referido y genera la razón del segundo punto al cual se recurre en este escrito de apelación. Entonces en razón de la lógica jurídica y una sana hermenéutica, la norma sugiere que se asegure el bien con el órgano desconcentrado, en este caso la ONA y en definitiva le sea aplicada la confiscación y que si bien es cierto no existe una cabal definición sobre lo que es esta pena, simplemente significa confiscación, es decir, desposeer la propiedad a quien comete algún delito o falta para adjudicarla al Estado Venezolano y en estos casos es al Órgano Desconcentrado denominado Oficina Nacional Antidrogas, que se encarga de ejecutar las políticas públicas y estrategias del Estado contra la producción, tráfico, legitimación de capitales y consumo ilícito de drogas: así como de la organización, dirección, control, coordinación, fiscalización y supervisión en el ámbito nacional en lo relacionado con la inteligencia, represión, prevención, tratamiento, rehabilitación, readaptación social y relaciones internacionales en materia de producción, tráfico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sustancias químicas y la legitimación de capitales.

Y si es por indicar que no se debe constreñir el derecho a la propiedad privada, lo cual ciertamente es aplicable en derecho, sin embargo el articulo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indica que no se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por la propia Constitución, que pueden tener lugar en los siguientes supuestos: a) bienes de personas responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público; bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente con el a.d.P.P.; y con bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, que es este ultimo punto el que precisamente nos indica que asiste la razón al Ministerio Publico, cuando se opone a que haya sido liberado un bien en condición de incautado, mas aun cuando existe una sentencia que es condenatoria para el acusado de autos.

Siendo que con el fin de seguir abundando ante este recurso ejercido es sumamente preciso establecer lo que ya ha sido un criterio asentado en la jurisprudencia venezolana, la cual es reiterada en afirmar que la constitución de 1999, en su artículo 285 numeral 3, que establece que el Ministerio Publico debe ordenar y dirigir la investigación penal, así como asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y el articulo 116 ejusdem, indica que no se decretan confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por la Constitución y por vía de excepción podrán ser objetos de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean responsables de delitos relativos o vinculados al trafico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, lo cual concuerda con el articulo 271 de dicha Constitución el cual indica que las acciones judiciales dirigidas a sancionar la comisión de delitos referentes a esta materia de drogas no prescribirán. Por esto aun cuando el Ministerio Publico como sujeto principal y parte procesal en el enfoque procesal penal venezolano, despliega un poder cautelar que tiende, lógica y mediatamente, la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución, es ajustado el pedir medidas asegurativas cautelares en el p.p., siendo que con la medida cautelar se intento asegurar que la futura sentencia, ya condenatoria, pudiera ser ejecutada en los términos contenidos en el dispositivo del fallo, es decir, que responde a la necesidad de asegurar la efectividad de un pronunciamiento futuro del órgano judicial, evitando que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Así queda suficientemente claro, que estamos ante un contexto que una vez que el Ministerio Publico en la audiencia de presentación hiciera la solicitud de incautación que es de carácter preventivo, se buscaba la aplicación de una confiscación y pena de comiso lo que es posible por existir una sentencia condenatoria, lo cual se convierte (el comiso) en una pena accesoria, tal como se encuentra fundamentado en el artículol78.4 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por lo tanto con todo lo ya expuesto esta Representación Fiscal considera que con esta decisión recurrida si se esta causando un gravamen irreparable al Estado Venezolano, ya que los delitos en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados como delitos Pluriofensivos que atentan contra la integridad física en su salud de un numero indeterminado de personas e incluso en la economía del país, teniendo en cuenta la noción de lo que es un gravamen irreparable que deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil por lo que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y tomando en cuenta los efectos que produciría esta decisión afectarían directamente al Estado Venezolano en la lucha constante que mantiene en contra de este gran flagelo que lo constituyen las drogas, ya que son delitos que componen una perturbación de intereses colectivos y difusos, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social, cuyo referente constitucional se verifica con el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado garantizarlo como parte del derecho a la vida, ya que producen un daño social como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación del Estado Venezolano que debe garantizar el progreso, el orden y la paz pública.

CAPITULO III

PETITORIO FISCAL

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR y en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, de fecha 10/03/2014, mediante la cual: PRIMERO: decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano E.A.L.M., de conformidad con el numeral 1 del artículo 300 y decreta la L.P., del ciudadano mencionado acusado por el delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) en grado de co autores de conformidad con el articulo 83 del Código Penal, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD; SEGUNDO: condena al ciudadano HENNRY A.R.M., por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en agravio de la COLECTIVIDAD, sin considerar la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) y TERCERO: decide no decretar la confiscación que procedía de conformidad con el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, sobre el vehículo que primariamente se encontraba incautado preventivamente por decisión del mismo Tribunal decretada en fecha 20/06/2014, y decide liberar la incautación preventiva. Por lo que pedimos que sea ANULADA la decisión recurrida, sea revocada la Medida de Libertad, y se decrete Medida Cautelar Judicial Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano E.A.L.M., toda vez que fue violentado con dicho fallo el derecho del Estado, representado en el Ministerio Público a ejercer la Acción Penal, en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y a obtener una Tutela Judicial Efectiva violentado de esta manera el debido proceso consagrado en los artículos 26 de la Constitución de la República y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENE la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Juzgado distinto al que emitió el fallo impugnado prescindiendo de los vicios incurridos y pedimos que así se decida; restableciendo con ello los criterios procesales básicos que han sido quebrantados con la presente decisión, a cuyos efectos promovemos el mérito favorable de los autos que conforman la causa 4C- 10862/10, a cuyos efectos, solicitamos al Tribunal, se sirva acompañar el presente recurso de copia simple debidamente certificadas de la misma. ..”

DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

El Abg. K.R.P.C., Defensor Privado, actuando como Defensor de Confianza del Ciudadano: E.A.L.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, acude ante este Tribunal a los fines de dar FORMAL CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto en fecha: 17/03/2015, por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha: 10/03/2015 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal N° 01 de éste Circuito Judicial Penal, y lo hace en los siguientes términos:

..Es el caso que en fecha: 10/03/2015 por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal N° 01 de éste Circuito Judicial Penal, se celebró Audiencia Preliminar en el asunto signado bajo el N° TP01-P-2014, 008169 seguida en contra de mi representado por la presunta y negada comisión del delito de: TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSKOTROPIGAS EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 ambos de la Ley Orgánica de Drogas en Agravio de la Sociedad, aso como el artículo 83 del Código Penal Venezolano, donde entre otros puntos el Tribunal A-quo procedió conforme a lo dispuesto en los artículos 300.1 en el segundo supuesto e1 hecho no puede atribuírsele al imputado o imputada

y articulo 313.3 ambos del código adjetivo penal, a decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por considerar dicho Tribunal que los hechos objeto del proceso no pueden ser atribuidos al Ciudadano: E.A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 25.373.010, plenamente identificado en el presente asunto.

Plantea la Representación Fiscal su inconformidad sobre la base de el a-quo valoró circunstancias de fondo que sólo deben ser valorados en la Fase de Juicio Oral y Público y que por ende tales afirmaciones dictadas por la misma en la referida Audiencia Oral son ilógicas, contradictorias y carentes de fundamento legal, ya que si bien es cierto el Juez de Control en la Audiencia Preliminar le está dada por mandato legal la facultada de examinar los elementos de convicción y los medidos de pruebas ofertados no menos cierto es que al Juez de Control en fase intermedia no le está dada la función de “valorar” como ocurrió en el presente caso. Igualmente señala el Ministerio Público que debe tomarse en consideración el hecho de que existe un acto conclusivo motivado por ese despacho fiscal, con unos hechos que estima que ocurrieron y que se busca acreditar en la etapa de Juicio Oral y Público, apoyados en una serie de elementos de Convicción, los cuales requieren ser subsumidos dentro de la norma sustantiva vigente.

En ese sentido Ciudadanos Magistrados, considera quien aquí suscribe, que la razón no le asiste a la Fiscalía Décima Tercera de ésta Circunscripción Judicial y que por ende la decisión objeto de apelación se encuentra sustentada en la normativa adjetiva penal vigente, toda vez que pretende la Representación Fiscal que mi patrocinado vaya a una Fase de Juicio Oral y Publico sin que exista aunque sea un solo elemento de convicción que comprometa su responsabilidad en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, es decir no existe fundamento serio para el enjuiciamiento de mi cliente. Así las cosas tenemos una falsa afirmación de parte de quien recurre, al afirmar que existe un acto conclusivo motivado, pero es que Ciudadanos Magistrados no entiende ésta defensa a que motivación se refiere la Fiscalía si la misma es conteste en indicar de forma expresa que la presunta droga incautada en el procedimiento policial de fecha: 19-07-2014 le fue encontrada al Ciudadano: H.A.R.M., plenamente identificado en autos, y por el cual fue condenado a cumplir la pena corporal de: CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, y esa afirmación se desprende del Acta Policial, de fecha: 19/0712014 suscrita por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo. Pero no conforme con ello, pretende igualmente el titular de la acción penal tratar de acreditar la responsabilidad penal de mi defendido bajo una supuesta “COAUTORIA” bajo el argumento de ser el chofer de la Unidad Motorizada donde también se desplazaba en imputado H.A.R.M., plenamente identificado en autos, y que por el solo hecho de ser el conductor el mismo es acreedor de dicha modalidad de participación, que por demás es una cantidad de droga exigua, es decir de las denominadas “poca cuantía”.

Pero en el presente caso es absurdo tratar de atribuirle la COATORIA al Ciudadano: E.A.L.M., por el solo hecho de ser el conductor de la moto, ya que aceptar dicha afirmación seria pensar que toda persona que sea conductora de un vehiculo de esta clase tenga que necesariamente practicar una especie de inspección corporal antes de montar a otra en dicha unidad motorizada, por lo que la famosa ilogicidad y contradicción no se encuentra en la decisión dictada en fecha: 10/03/2015 por el Tribunal de Control N°01 de este Circuito Judicial Penal, sino en el argumento esgrimido por la Fiscalía recurrente. De tal manera que la decisión dictada se encuentra debidamente motivada y contiene todos los pronunciamiento legales correspondientes, es decir en el presente caso se ejerció de forma correcta lo que la doctrina penal ha denominado Control Formal y Material de la Acusación, por lo que es totalmente falso el hecho de que es en la Fase de Juicio Oral y Público en que el acusado demostrará su inocencia, ya que eso contrariaría el Principio de Economía Procesal al llevar un proceso donde no existan suficientes elementos de convicción para acreditar la responsabilidad de una persona, pudiendo como en el presente caso sancionar a la persona que verdaderamente cometió el hecho y no juzgar a una persona inocente solo por el hecho de que debe ir a una fase de juicio oral, siendo contrario a la finalidad del proceso.

Como otro punto de inconformidad plantea la Representación Fiscal el hecho de que el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal no procedió a Decretar la Confiscación del bien presuntamente utilizado por los imputados para la comisión del hecho, y que el mismo se encontraba incautado por el referido Juzgado en fecha: 20/07/2014.-

Sobre este particular tenemos que ciertamente en fecha: 2010712014 el referido Tribunal procedió a decretar la incautación preventiva del vehículo tipo moto al que hace alusión el Ministerio Publico, pero también es cierto Ciudadanos Magistrados que una vez decretado el correspondiente inicio de la Investigación, así corno la correspondiente incautación preventiva era deber del Director de la Investigación el indagar si efectivamente el propietario de la Unidad motorizada presentaba alguna vinculación con los hechos que son objeto del proceso, y digo era un “Deber del Director de la Investigación” por mandato expreso del artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que es totalmente falsa la afirmación de la parte apelante, al indicar que fue el medio de comisión del delito, ya que como anteriormente se señaló la sustancia ilícita fue encontrada al Ciudadano: H.A.R.M., plenamente identificado en autos, y no adentro del vehículo por lo que m podríamos estar en presencia del delito de Trafico. Por lo que al haberse decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de mi defendido efectivamente variaron las circunstancias que motivaron el decreto de incautación inicialmente, ya que de lo contrario se le estaría causando un gravamen irreparable a los derechos constitucionales de un tercero, específicamente el derecho de propiedad, y el cual ni siquiera fue llamado por el Ministerio Público durante el desarrollo de la Investigación, el cual era deber del Ministerio Público como Director de la Investigación y no el de justificar una confiscación sobre la base de que durante la fase preparatoria dicho vehículo no fue redamado por nadie, y que por ende debe ser confiscado.

Por todo lo anteriormente indicado, esta defensa técnica, solicita: PRIMERO: Que sea Declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto en fecha: 17/03/2015, por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 10/03/2015 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal N° 01 de éste Circuito Judicial penal. SEGUNDO: Sea confirmada la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 10/03/2015 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal N°01 de éste Circuito Judicial penal, por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho y debidamente motivada y por ende no causarle gravamen irreparable alguno al Estado Venezolano…..”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En concreto se observa que el Motivo de impugnación lo funda el Ministerio Público recurrente en el gravamen irreparable que produce el Sobreseimiento de la causa, dictado por el Tribunal de Control al momento de celebrar la Audiencia Preliminar, sin indicar los motivos que llevaron a tal decreto ni señalando los obstáculos, conforme al numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo una valoración de circunstancias de fondo que solo le corresponde al Juez de Juicio, negando la serie de elementos de convicción que conforman el acto conclusivo, las cuales deben ser subsumidos dentro de normas penales sustantivas por la Acusación presentada en relación al ciudadano E.A.L.M., cumple con los requisitos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo establecido valoraciones propias de juicio, ya que las consideraciones de la a-quo, ante la ausencia de individualización de la conducta del coimputado, no es procedente en los delitos de Tráfico de Drogas en cualquiera de sus modalidades, toda vez que, siendo delitos de peligro, no admite, ni existe grado de participación, valiendo la sola intervención en el acto antijurídico para verificarse la responsabilidad en el hecho.

Igualmente se resiste al cambio de calificación realizado, en relación al ciudadano H.A.R.M., al haber admitido parcialmente la acusación presentada por el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin considerar la agravante prevista en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas (utilizando un medio de transporte privado), y, como consecuencia de ello, la a-quo no decreto la incautación del vehiculo tipo moto en el cual se desplazaban los acusados.

Ahora bien; ante el petitorio fiscal de anular la decisión impugnada se hace necesario para esta Alza.a.e.S. Definitivo decretado por la jueza A quo y resistido por el Ministerio Público, observando que el Tribunal, frente a la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos H.A.R.M. Y E.A.L.M., al finalizar la audiencia preliminar acordó ante la admisión de los hechos la condenatoria al Ciudadano H.A.R. Y el sobreseimiento Definitivo al Ciudadano E.A.L.M., señalando: :

…PRIMERO: Loas hechos por los cuales la representación Fiscal presentó acusación en contra de los imputados HENNRY A.R.M., CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 24.139.944 Y E.A.L.M., CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 25373.010 son los siguientes: …

El día 19-07-2014, aproximadamente a las 07:30 horas de la mañana, los funcionarios OFICIAL AGREGADO BRICEÑO JOHAN; OFICIAL Q.J.; OFICIAL ARAUJO KEVIN y OFICIAL G.Y. adscritos a la Coordinación Policial N° 03 Estación Policial El Dividive de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, realizaban labores de patrullaje, cuando al transitar por la primera calle del sector el Mamón Parroquia El Dividive Municipio M.d.e.T., cuando observan a dos ciudadano a bordo de un veflicaflu de uso padiculat con las sguentes características. MARCA MD HAOJIN COLOR NEGRO PLACA AH4134V SERIAL DE MOTOR, quienes al percatarse de la presencia policial de manera ágil realizan una maniobra con el vehículo girando para cambiar su dirección, procediendo a emprender veloz huida, lo que genero una persecución, siendo interceptados a 45 metros aproximadamente del lugar por lo funcionarios policiales, quienes se identifican y le señalan que ante la actitud que habían asumido en tratar de evadir la comisión policial y ante la sospecha que llevaran oculto en sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, elementos de interés criminalístico, le realizarían una inspección de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y al vehículo en que se trasladaban de conformidad con lo establecido en el artículo 193 ejusdem, quedando su conductor identiticado corno E.A.L.M. y el acompañante (copiloto) identificado como H.A.R.M., de igual manera uno de los funcionarios le preguntan si levaban oculto algun elemento de interes criminalistico, señalando ambos ciudadanos rio tener nada seguidamente el funcionario Ohcial G.Y. se dispone a ubicar a personas para que sirvieran de testigos presenciales de a inspeccion que se ejecutaria al veliicuio y a as personas que iban a bordo, no logrando ubicar a ninguna peisona, por cuanto para el rnoinnk. no babia fluid peatonal. ante la situación planteada, proceden el funcionario Oficial K.A. al efectuarles una revision de personas comenzando por el ciudadano H.A.R.M. logrando incautar empuñado en su mano derecha Un Guante, elaborado en material sintético “LATEX” de color blanco, con múltiples puntos de material sintético de color azul, contentivo en su interior de treinta y cinco (35) envoltorios de material sintético de color negro contentivo en su interior de una sustancia polvo de color blanco, la cual arrojo un peso bruto de Dieciocho (18) gramos; seguidamente el funcionario Oficial K.A., no encontrando ningún elemento de interés criminalístico, así como al vehículo que conducía, dicho ciudadano intento conjuntamente con el ciudadano H.A.R.M. a evadir la comisión policial; De esta manera, ante las evidencias incautadas y presumiendo la participación que los ciudadanos E.A.L.M. y H.A.R.M. ya identificados, en un hecho punible peiseguible de oficio, siendo ya las 0750 horas de la mañana de este mismo día 19-07-2014, los funcionarios actuantes les indicaron que se encontraban detenidos por estar incursos presuntamente en la comisión de un delito, imponiéndolos de los derechos Constituciones y Procesales que les asisten e identificándolo plenamente como H.A.R.M., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V- 24.139.944, soltero, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 20-10-1996, de profesión u oficio obrero, natural de Valera y residenciado en Sector Las Palmitas a dos cuadras de la iglesia Parroquia El Dividive del estado Trujillo y E.A.L.M., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V- 25.373.010, soltero, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 10-10- 1995, de profesión u oficio moto taxista, natural de Trujillo y residenciado en la Avenida 1 casa sin número de color azul cerca de la Prefectura Parroquia El Cenizo Municipio M.E.T.. Consecutivamente la sustancia incautadas en poder delos ciudadanos E.A.L.M. y H.A.R.M. ya identificados, al ser sometida a los análisis de laboratorio, por parte de los expertos adscritos al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Trujillo, se concluye que se trata de lo siguiente: MUESTRA: treinta y cinco (35) mini- envoltorios elaborados de material sintético de color negro, atados a su extremo con hilo de color negro, contentivos en su interior de una sustancia en polvo de color blanco con un peso bruto de Dieciocho (18) gramos y un peso neto Quince (15) gramos con ochocientos (800) miligramos que RESULTO ser Droga del tipo CLORHIDRATO DE COCAINA….” Lo que se logra extraer que es al ciudadano H.A.R.M. se le logró incautar la sustancia ilícita en su mano derecha y al ciudadano E.A.L.M. no se le incautó ningún elemento de interés criminalistico razón por lo cual al ciudadano E.A.L.M. se decreta el sobreseimiento de la causa todo vez que de los hechos se desprende que el ciudadano antes mencionado la única acción que ejerció en el hecho es que iba manejando la moto por lo que su conducta no se subsume dentro de un tipo penal alguno de conformidad con el art. 300.1 segundo supuesto del COPP ya que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado por cuanto se desprende del acta policial que quien se le encontró la sustancia incautada fue al ciudadano H.A.R.M. no existiendo suficientes elementos ni medios de prueba suficientes para un pronostico de condena para un posible Juicio Oral y Público. En realación al ciudadano H.A.R.M. se admite Parcialmente la acusación presentado por la Fiscalía XIII del Ministerio Público en contra de HENNRY A.R.M., CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 24.139.944 (NO LA PORTA), NACIDO EN FECHA 20/10/1996, NATURAL DE VALERA SOLTERO, DE OCUPACIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL DIVIDIVE, SECTOR LAS PALMITAS, A DOS CUADRAS D ELA IGLESIA, CASA DE COLOR ROSADA, TELEFONO: 0426-4285338 MUNICIPIO M.D.E.T. únicamente por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN GRADO DE AUTOR previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, apartándose de la agravante establecida en el art. 163 numeral 11 (utilizando como medio vehiculo de trasporte privado) de a Ley de Drogas en agravio de LA COLECTIVIDAD toda vez la sustancia incautada fue encontrada en la mano derecha del ciudadano H.A.R.M. no siendo encontrada dicha sustancia dentro de alguna de la parte de la moto aunado a que dicho ciudadano no tenia el dominio de la moto y la sustancia incautada podría ser trasladada sin necesidad del vehiculo como medio de transporte ya que se trata de una sustancia de menor cuantía, SEGUNDO se admiten todos y cada uno de los medios probatorios presentados en la acusación Fiscal por ser útiles, pertinentes y necesarios, TERCERO: En relación a la solicitud de confiscación del vehículo incautado conforme al art. 183 y 178.4 de la ley de droga por cuanto ya fue decretado el sobreseimiento de la causa al ciudadano E.A.L.M. en lños terminos antes expuesto y siendo que la sustancia incautada fue encontrada en la mano derecha del ciudadano H.A.R.M. no siendo encontrada dicha sustancia dentro de alguna de la parte de la moto y la sustancia incautada podría ser trasladada sin necesidad del vehiculo como medio de transporte ya que se trata de una sustancia de menor cuantía, a sí mismo en el escrito acusatorio la Representación Fiscal no logró demostrar el que el propietario de la moto haya tenia alguna participación o vinculo alguno con los hechos objetos de la investigación concluida tal como lo dispone l art. 183 de la ley de Droga por lo que el decretar la confiscación de dicho vehículo podría causar un gravamen irreparable al derecho de propiedad que le asiste a un tercero es decir el dueño de la moto que ni siquiera lograron determinar su propiedad es por lo que no se acuerda la confiscación de la moto descrita en el registro de cadena de custodia cursante al folio 14 en consecuencia se levanta la incautación preventiva acordada por este Tribunal en fecha 20-06-2014 Se deja constancia que la defensa pública no promovió pruebas. Se admiten todas y cada una de las pruebas presentadas por la defensa privada por ser utiles necesarias y pertinentes En consecuencia la Jueza impone al acusado del precepto establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, no imponiéndole de las Medidas Alternativos a la Prosecución del Proceso por cuanto no son procedentes, en este acto y del Procedimiento Especial Por admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 eiusdem; identificándose como HENNRY A.R.M., CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 24.139.944 (NO LA PORTA), NACIDO EN FECHA 20/10/1996, NATURAL DE VALERA SOLTERO, DE OCUPACIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL DIVIDIVE, SECTOR LAS PALMITAS,A DOS CUADRAS D ELA IGLESIA, CASA DE COLOR ROSADA, TELEFONO: 0426-4285338 MUNICIPIO M.D.E.T. ,quien expone admito los hechos y solicito se me imponga la pena”

De lo que se desprende que el Sobreseimiento Definitivo decretado por el Tribunal no fue consecuencia de la declaratoria con lugar de una de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la misma se dicta en atención a las facultades de los jueces y juezas de la Audiencia Preliminar, establecida en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que se verificaba la causal de Sobreseimiento contenida en el artículo 300.1 eiusdem, al no podérsele imputar el hecho al ciudadano E.A.L.M., lo cual esta demostrado de la propia acta policial en la que señalan los funcionarios aprehensores que fue al Ciudadano H.A.R.M., a quien le encontraron en su mano derecha cierta cantidad de droga de la denominada cocaína, dejando claro que al señor E.A.L.M. no le consiguieron elementos de interés criminalistico, razones suficientes para que el a-quo le decretara el sobreseimiento definitivo de la causa.

En relación a esta facultad del Juez o Jueza de Control de decretar Sobreseimiento Definitivos, se debe señalar que, contrario a lo que afirma el Despacho Fiscal recurrente, el Juez de Control puede decretar el Sobreseimiento fundado en cualesquiera de las causales que la hagan procedente, no siendo el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal de exclusivo dominio del Ministerio Público, ya que se debe resaltar que en el sistema acusatorio que nos rige, exige que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del p.j., sean llevadas a juicio las acusaciones que cumplan con los requisitos de ley y que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho imputado, ilícito y con elementos suficientes de cargo en contra del acusado, que justifique un debate público con probabilidades de Condena, siendo la Fase Intermedia la oportunidad para el debate preliminar del acto conclusivo presentado, tal y como lo sostiene el procesalista A.B., ya que constituye “un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para “discutir” previamente si están presentes esas condiciones “de fondo” (“La Verdad en el P.P.. Una contribución a la epistemología jurídica”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 29)

El control de la acusación implica entonces, la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, comprendiendo un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y el material, que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, se reitera, con una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, tal y como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, V.gr. sentencia Nº 269 de fecha 16/ABRI/2010.

Se concluye entonces que, vinculado al ejercicio de estos Controles de la acusación aparece la facultad del Juez o de la Jueza de Control para dictar el Sobreseimiento Definitivo de la causa, establecida en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, si evidencia la concurrencia de cualquiera de las causales establecidas en el artículo 300 eiusdem, siempre y cuando no sean las que por su naturaleza sólo puedan ser dilucidadas en un contradictorio.

Valiendo lo señalado ut supra, se observa que la Juez del Tribunal Cuarto de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar decretó el Sobreseimiento Definitivo en relación a ese imputado, al estimar que el hecho establecido en la acusación, subsumible en el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no tenía fundamento serio para serle imputado al Ciudadano E.A.L.M., destacando esta Alzada que la imputabilidad que señala el Ministerio Público con el ciudadano H.A.R.M., esta basada sólo en el hecho que lo acompañaba al momento de la aprehensión e incautación de la droga, señalando expresamente que “manejaba el vehiculo-moto- junto al co imputado H.A.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 24.139.944, cuando este le encontraron en su mano derecha un guante elaborado en material sintético “LATEX” con 35 envoltorio para un peso neto de 15 gramos de clorhidrato de cocaína”, sin que se hayan aportado algún elemento de convicción dirigidos a estimar como probable la intervención del imputado en el hecho, observándose que al fondo, el Ministerio Fiscal afirma que existen elementos de convicción en contra del acusado que deben ser sujetos de contradictorio, los cuales no señala y no se evidencian de la Acusación, destacando esta Alzada que si bien se comparte que la responsabilidad en materia de delitos de drogas no admite grados, la premisa utilizada es quienes “intervengan” en el trafico en cualesquiera de las modalidades serán coimputados, pero debe ofrecerse elementos de prueba dirigidos a esa “intervención en el tráfico”, no a la mera compañía de uno al lado de otro, que si resulta vago e impreciso, como en el presente caso que van dos personas en una moto y al verificarse que uno lleva droga para su distribución, su acompañante quede sometido a responsabilidad penal, resultando ajustada a derecho la decisión dictada por la A quo al finalizar la audiencia preliminar, mediante el cual decreta el Sobreseimiento Definitivo de la Causa, al verificar la causal 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistiéndole la razón a la Fiscalía recurrente, que tal circunstancia hacía necesaria un contradictorio, no verificándose con ello la denuncia opuesta.

En igual sentido al Ministerio Publico no le asiste la razón en cuanto al reclamo judicial que hace al a-quo por no haber decretado la confiscación del vehiculo-moto- observa esta Alzada que la Juez de Control con suficiente propiedad sostiene que el Ministerio Publico no pudo demostrar que el propietario de la Moto tuvo alguna relación o vinculo con los hechos objetos de la investigación, aunado a la circunstancia que la cantidad de droga encontrada en la mano del co-piloto de la moto, puede, como lo afirma la a-quo ser traslada sin necesidad de utilizar ese vehiculo como medio de transporte, su decomiso sí fundamento legal sí se causa un gravamen irreparable al propietario del mencionado vehiculo, vista así las cosas considera esta Corte de Apelaciones que la decisión de la a-quo de no establecer la agravante denunciada fue ajustada a derecho, y consecuencialmente lleva a no decretar la confiscación del bien de acuerdo a lo pautado en el articulo 183 de la Ley de Droga. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por los Abs. I.P.C. y M.N.T.P., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Comisionados para encargarse de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en la causa penal Nº TP01-P-2014-008169, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 10 de Marzo de 2015, dictado por el referido tribunal mediante la cual decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano E.A.L.M., por el Delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPERFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en Agravio de la COLECTIVIDAD, y admitió parcialmente la acusación en relación al ciudadano H.A.R.M., excluyendo la agravante establecida en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas.- SEGUNDO: Se Confirma la decisión recurrida. Notifíquese. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los veintisiete (17) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Y.C.L.

Secretaria