Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 3 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal

TRUJILLO, 3 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-001815

ASUNTO : TP01-R-2014-000049

Recurso de Apelación de Auto

Ponente: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrentes: Abogadas Yolehida Q.M., M.C.P. y Y.P., Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos respectivamente de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Trujillo.

Recurrido: Tribunal Séptimo de Primera Instancia, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso ejercido contra la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2014, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreta medida cautelar no privativa de Libertad.

CAPITULO PRELIMINAR

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo de recurso de apelación de auto suscrito por las Abogadas Yolehida Q.M., M.C.P. y Y.P., Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos respectivamente de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 15 de febrero de 2014, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, mediante la cual decreta la medida cautelar menos gravosa a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representación Fiscal, en contra de J.G.E., venezolano, titular de la cédula de Identidad Nº V-27.466.148, imponiéndole la presentación periódica ante el Tribunal por la oficina de alguacilazgo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En fecha 15 de febrero de 2014, se celebro ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, la Audiencia de Presentación de Imputado en la causa penal Nº TP01-P-2014-001825 por el ciudadano J.G.E., identificado plenamente en autos, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en armonía con el articulo 80 y 68 ambos del Código Penal en agravio de J.M.R.P., y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal en armonía con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, en agravio del niño Y.J.R.P., de once (11) años de edad.

En dicha audiencia la Juez de Control al momento de decidir los argumentos explanados por las partes a tenor de lo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal, hizo entre otros pronunciamientos los siguientes:

[“…Este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control 07, observa el Tribunal que el disparo la victima la recibió en el pie lo que en un principio indica que la acción del agente no iba dirigida a ocasionar la muerte sino en todo caso a lesionar, visto que no tenernos examen médico forense y el tribunal no puede catalogar las lesiones se califica las mismas como el tipo en el articulo 413 del Código Penal, razón por la cual el Tribunal considera que con una medida cautelar menos gravosa se puede satisfechos los f.d.p., imponiéndosele presentación ante el Tribunal una vez al mes, y que estamos en presencia de la aprehensión flagrante de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, del imputado J.G.E., la presunta comisión del delito LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal en armonía con el articulo 217 de la Ley Especial Minoríl en agravio del niño Y.J.R.P. Por tal razón se declara la aprehensión en flagrancia, quien resulto aprehendido en fecha 13 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 10:20 horas de la mañana, por funcionarios adscritos a la Policía de Municipio Monte Carmelo del estado Trujillo, en el sector C.A.P.d.S.M.P.B.V., cuando es aprehendido el ciudadano J.G.E. luego de que se suscitara un a discusión con el ciudadano M.R.P., es cuando desenfunda un arma de fuego, dispara al mencionado ciudadano y como consecuencia de esa acción le ocasiona una herida al adolescente el cual se omite su identidad. Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal. Comparte la precalificación del Ministerio Publico de los hechos solo en lo que respecta a las LESIONES GENERICAS, previstas y sancionadas en el articulo 413 del Código Penal en agravio del niños Y.J.R.P., en tal sentido para esta etapa procesal tiene pleno sustento la calificación y no comparte la precalificación por de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TEIVTATWA, previsto, y sancionado en el articulo 405 en armonía con el articulo 80 y 68 ambos del Código Penal en agravio de JOSE MAURICIO RODRIGUEZ_ PEREZ. En cuanto a la medida de Privativa de libertad, se decreta medida cautelar sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo_ establecido en el articulo 242..g del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones ante el tribunal cada treinta (30) días ...”.]

Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión parcialmente transcrita se hace patente que el A quo, actuó sin fundamento para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en la presentación una vez al mes como medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Fiscal, puesto que al evaluar el primer supuesto establecido en el artículo 236.1 del COPP, referido a la existencia de Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el ciudadano Juez, no toma en cuenta la calificación jurídica dada a los hechos en razón de que el imputado J.G.E., luego de sostener una discusión con el ciudadano M.R.P., acciona el arma de fuego que portaba y como consecuencia de ese accionar lesiona al niño Y.J.R.P. , en el pie izquierdo, entonces yerra el Juez en la subsunción de los hechos en el derecho, pues la acción principal del sujeto activo era el de causarle la muerte a Mauricio, conducta ésta que es típica y reprochable, pero por error lesiona al niño, lo que en doctrina se denomina Error en el golpe o Aberratio Ictus, el cual se produce cuando la acción ejecutiva se desvía y en lugar de lesionar a un determinado bien, persona u objeto contra quien va dirigida la acción, ofende a un tercero, ya que lo que se desvía es la dirección misma de la acción, es decir, la fase ejecutiva del acto, y así lo afirma el autor J.G.L. en su obra Teoría del delito.

Como colorario a lo antes esgrimido nuestro M.T. en Sentencia N 41 de Sala de Casación Penal, Expediente N C06-0533 de fecha 22/02/2007, explana:

…En el presente caso, se con figura lo que se denomina en doctrina una aberratio ictus o error en golpe que se suscita cuando el sujeto activo dirige la acción hacia una persona determinada, pero ésta recae en una distinta. Motivó esta causa, la intención del acusado de matar al ciudadano E.Q. y no a la ciudadana Yaneska Díaz Meza, quien falleció como consecuencia de tal acción. El referido error en el golpe no afecta de modo alguno la intencionalidad del acto cometido por el acusado, el cual debió subsumirse, como se dijo antes, en el tipo penal de Homicidio Intencional con error en la persona. Ciertamente, el supuesto antes indicado, no exime de responsabilidad penal al sujeto activo, pero si incide sobre la aplicación de la dosimetría penal, ya que. en los casos donde se presente el supuesto antes referido, el juez tiene el deber de omitir las circunstancias agravantes existentes y aplicar Ias circunstancias atenuantes si las hubiere, tal como lo establece el artículo 68 del Código Penal venezolano, que dispone: ¿Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, corneta un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido su acción, no se le imputarán las circunstancias agravantes que dimanen de la categoría del ofendido o lesionado, o de sus nexos con éste, pero sí las que habrían disminuido la pena del hecho si lo hubiera cometido en perjuicio de la persona contra quien se dirigió su acción.. “.

Así las cosas, al no subsumir la Acción principal del imputado J.G.E., cual era, la intención de ocasionarle la muerte a M.R., accionando el arma de fuego que portaba y como consecuencia de ello alcanza la humanidad del niño Y.J.R.P., ocasionándole una lesión en el pie izquierdo, las cuales no pudieron ser calificadas para el momento de la audiencia por no contar con el examen médico forense; se deja sin posibilidad de protección y reparación de) daño a la víctima principal del hecho, pues se le coarta al Ministerio Público la posibilidad de recabar elementos de convicción para corroborar la acción del imputado en contra de la victima M.R..

El Tribunal A quo, al dictar la decisión ni siquiera toma en cuenta la intencionalidad del sujeto activo en el presente caso, pues desecha de plano la imputación de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, sin fundamentación ni motivación alguna, ya que, según él, “...para esta etapa procesal tiene pleno sustento la calificación y no comparte la precalificación por de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto u sancionado en el articulo 405 en armonía con el articulo 8o u 68 ambos del código Penal en agravio de J.M.R.P. ...“, no toma en cuenta que la acción principal de J.G.E. era la de dar muerte a M.R. en razón de la discusión que se suscitara minutos antes, con lo cual, esta Representación Fiscal considera que la decisión recurrida, además, de omitir la protección efectiva de las víctimas de los delitos comunes a la cual esta obligado el Estado por mandato constitucional, referente a procurar que los culpables reparen los daños causados, debe garantizar el acceso a los medios necesarios para recabar y esclarecer los hechos y al no calificar la acción principal del agente (cual es la de matar al sujeto con el que discutia) que genera las lesiones del niño, le impide a Maruicio Ramírez ostentar los derechos que como víctima le están garantizados constitucionalmente, para lo cual es competente esta Representación Fiscal, velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa por alto el instituto básico de Derecho Penal relativo al CONCURSO IDEAL DE DELITOS, contemplado en el artículo 98 del Código Penal venezolano vigente, en el cual se establece que: ‘El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

De acuerdo a Wikipedia (wikipedia .org/wiki/Aberratio_ictus) “Aberratio ictus (Error en el golpe) es una expresión que designan usualmente una serie de casos, en algunos delitos de resultado, en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto, pero no consigue lesionarlo, produciéndose el efecto lesivo en otro objeto. Ej.: A quiere matar a su enemigo B y contra él apunta su arma, pero, sea que apunta mal, sea que el aparato de puntería del arma es defectuoso, etc., el caso es que no es B quien resulta muerto sino C, que se hallaba en las proximidades. El yerro se produce, pues, en la ejecución. Se habrá cometido un homicidio culposo consumado (respecto de C) en concurso ideal con un delito de homicidio en grado de tentativa (de B)”. Definición esta concordante con la posición asumida por esta Representación Fiscal en el presente caso y la lógica jurídica que debe imperar al momento de motivar la decisión, cuestión ésta que obvio totalmente el A quo en la recurrida.

De allí la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 y 238 de la norma adjetiva penal, en cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de J.G.E., pues concurren la Presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fue el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en armonía con el articulo 80 y 68 ambos del Código Penal en agravio de J.M.R.P., y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, en agravio del niño Y.JR.P., de once (11) años de edad, siendo la pena que pudiera llegarse a imponer superior a los diez años de presidio, y en base a esa pena que podría llegarse a imponer, como se señalará a tenor de lo establecido en el articulo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo, existe un evidente peligro de fuga.

(Omissis)

Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado es vecino del sector donde habita los familiares de las victimas y testigos de los hechos y que se puede valer de dicha condición para influir en testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reticente, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer justicia.

Todas esta circunstancias fueron desestimadas por la recurrida, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero “perinculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado C.E.N.M., actuando como Defensor Público Penal Nº 08 del Estado Trujillo, designado al ciudadano J.G.E., contesta el Recurso de Apelación de Autos interpuesto, señalando:

El recurrente fundamenta su escrito recursivo en la decisión emitida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal en la cual se opuso a la precalificación fiscal referente al Homicidio Intencional en grado de tentativa por cuanto en las actas policiales presentes en el procedimiento no se puede constatar que existía intención alguna de causarle la muerte al ciudadano J.M.R.P., mi representado se encontraba en compañía de ciudadano hoy víctima en el momento que se suscita una discusión entre ellos y el a manera de dispersar la situación que se presento efectúa un disparo al piso con la finalidad de asustar a los involucrados en el hecho con la mala suerte para mi representado que su accionar ocasiono una herida en el pie al adolescente.

No existe ninguna experticia de trayectoria de balística que determine que mi defendido acciono el arma a una altura suficiente para ocasionar una herida letal, muy por el contrario es evidente que si la lesión presentada por el adolescente fue en una extremidad inferior como lo es el pie, queda claro que el mismo dirigió su acción hacía el suelo; mal entonces podría el Juez de la causa acordar la precalificación de Homicidio Intencional en grado de tentativa.

El Ministerio Publico en sus alegatos hace referencia a lo que se conoce en doctrina como error en el golpe o Aberratio Ictus, lo cual no es aplicable al presente caso ya que se precalificó el delito al observarse que la intención de mi defendido no era la de dar muerte a persona alguna, ya que un disparo al suelo no demuestra la intención de matar y por el contrario se evidencia la intención de mi defendido de evitar el problema.

Considera esta defensa que los alegatos esgrimidos por el representante del Ministerio Publico no son los idóneos para solicitar la nulidad del fallo recurrido por parte del Tribunal de Alzada, por cuanto la decisión tomada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control es ajustada a derecho, en virtud de que la misma implica una decisión justa, lógica y con serios fundamentos. Limitándose la ciudadana Fiscal del Ministerio Público a indicar en su escrito recursivo que en el presente caso estamos en presencia de un error en el golpe y que la intención de mi defendido era la de matar, sin embargo no indica los motivos por los cuales no comparte la precalificación dada por el Juez los cuales son necesarios para fundamentar el recurso interpuesto, igualmente no fundamenta el porque se evidencia que mi defendido tenía la intención de dar muerte a persona alguna.

De igual manera la representante de la Fiscalía del Ministerio Publico en su escrito establece que no se le está garantizando a la víctima sus derechos constitucionales, por cuanto no se le esta reparando el daño causado. Se pregunta esta defensa? Cual es el daño causado por mi representado sobre la persona de J.M.R.P.?

No puede el Juez decretar una medida privativa de libertad sobre una persona a la cual no se le puede determinar que fue participe en un hecho punible ni desvirtuar su verdadera conducta solo por el supuesto de la Representación Fiscal.

Según el análisis de la circunstancias del presente caso, el hecho de que mi representado sea vecino del sector donde habitan los familiares de la supuesta víctima, no hace viable que el mismo pueda influir sobre los mismos ya que el solo hecho de ser vecino no implica que exista peligro de obstaculización.

No entiende esta defensa porque el Ministerio Publico esgrime en su escrito que la acción del estado de hacer valer la justicia se convierte con la decisión acordada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funcione de control, en una acción ilusoria al no poder esclarecer la verdad de los hechos, si es el Ministerio Publico el que tiene la titularidad de la acción penal y el mismo esta obligado a ejercerla, el hecho de que a mi representado le haya sido otorgada una medida cautelar sustitutiva de libertad no le resta autonomía ni poder de continuar con la investigación a los fines de poder presentar el respectivo acto conclusivo en el presente proceso.

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto, esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que la fiscalía recurrente funda su motivo de impugnación en la resistencia a la decisión del A quo de excluir la calificación del delito de Homicidio Intencional en grado de Tentativa en perjuicio del ciudadano J.M.R.P., imputado por el Ministerio Público al ciudadano J.G.E., conjuntamente con el delito de Lesiones Genéricas en perjuicio del niño Y.J.R.P., bajo el supuesto de error en el golpe o aberratio ictus, que incide en la determinación del requisito de existencia de un hecho punible establecido en el 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez para la procedencia de Privación de Judicial de Libertad solicitada como cautela, por la pena a imponer, conforme al artículo 236.3 y 237.2 ambos de la norma adjetiva penal, sumado al peligro de obstaculización que a juicio del recurrente se verifica, conforme a lo establecido en el artículo 238.2 eiusdem.

Ante este argumento la defensa del imputado señala la improcedencia de la imputación por el delito de Homicidio inacabado, por la ausencia de actos dirigidos a cometerlos, al verificarse a su juicio, el sólo disparo de su defendido al piso, que generó únicamente la lesión al niño.

Así las cosas corresponde verificar la acción imputada al ciudadano J.G.E., a los fines de determinar en esta fase inicial, por medio de un proceso de subsunción, la procedencia del delito de Homicidio Intencional Simple en grado de tentativa, observándose del auto recurrido que el A quo señala:

…aprehendido en fecha 13 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 10:20 horas de la mañana, por funcionarios adscritos a la Policía de Municipio Monte Carmelo del estado Trujillo, en el sector C.A.P.d.S.M.P.B.V., cuando es aprehendido el ciudadano J.G.E. luego de que se suscitara un a discusión con el ciudadano M.R.P., es cuando desenfunda un arma de fuego, dispara al mencionado ciudadano y como consecuencia de esa acción le ocasiona una herida al adolescente… (resaltado de Alzada)

Por lo que, efectivamente, tal y como lo denuncia la fiscalía recurrente, se evidencia la conexidad fáctica del hecho que entre la acción de disparar por una discusión al ciudadano M.R.P., errando el tiro, recayendo en la humanidad del niño, destacándose que el Tribunal da un tratamiento por separado en los delitos de Homicidio Intencional en grado de Tentativa en perjuicio del ciudadano J.M.R.P., imputado por el Ministerio Público al ciudadano J.G.E., conjuntamente con el delito de Lesiones Genéricas en perjuicio del niño Y.J.R.P.

Frente a este tratamiento por separado de la acción imputada estima esta Alzada necesario establecer en primer lugar los tipos de error que conforme la doctrina, se pueden subsumir a la norma establecida en el artículo 68 del Código Penal, que establece el error en persona y el error en el golpe.

En su definición el error en persona se verifica cuando el agente comete el agravio en contra de una persona determinada, creyendo que era la que quería dañar, es decir que se verifica al producir el daño con error en el objeto, al confundirlo con el que tenía la intención de agravio. En cambio el error en el golpe o aberratio ictus, se verifica cuando se ejerce la acción en contra de una persona a quien se quiere dañar, pero se produce el agravio a persona distinta por desviación o extravío en el golpe.

Tal y como lo ha señalado al analizar el artículo 68 del Código Penal, el Autor J.R.L. en su Código Penal Comentado, “En la aberratio ictus, el sujeto A dispara a B para herirlo, sin embargo el tiro se desvía y (sic) hiere a C; en el error in persona, el sujeto A hiera a C en la creencia de que se trata de B. En ambos casos el sujeto responde por el hecho perpetrado sin importar si se trata de error en la persona o en el golpe.”

En atención a ello se observa que el Ministerio Público imputa el delito de Homicidio Simple en grado de tentativa con error en el golpe, en perjuicio del ciudadano J.M.R.P., estimando esta Alzada que del hecho imputado se concluye que efectivamente la acción criminosa del imputado estaba dirigida inicialmente al ciudadano J.M.R.P., por la discusión generada entre ellos y con un instrumento capaz de producir la muerte, sólo que al errar en el tiro afecta la humanidad del niño.

En esta acción criminosa no procede el proceso de consunción, toda vez que el Homicidio que en forma inacabada que se imputa al ciudadano J.G.E., no excluye, el delito de Lesiones también imputado, entendiendo que el principio de consunción atañe al resultado de la relación, que se verifica cuando un tipo penal determinado absorbe el desvalor de otro, excluyéndolo, lo que no se verifica en el caso de autos, ya que los elementos fácticos del primero no se encuentran contenidos en el segundo de los injustos, tal y como lo afirma el Autor F.M.C. en su Obra Derecho Penal Parte Especial, cuando señala: “… el error en el golpe (aberratio ictus) es siempre relevante. Si A dispara contra B, pero por su mala puntería alcanza a C, habrá que castigar a por tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio…” , concluyendo esta alzada que habrá tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se hayan producido, aunque los dos resultados deriven de una sola acción.

Por lo que, en definitiva concluye esta Corte, que le asiste la razón al Ministerio Público al verificarse del hecho imputado el delito de Homicidio Intencional Simple en grado de Tentativa, previsto en el artículo 405, en concordancia con los artículos 80 y 68 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.M.R.P., errando el A quo en la exclusión de esta calificación al momento de celebrar la audiencia de presentación, estando ajustada a derecho esta calificación imputada por el Ministerio Público al aprehendido, al momento de verificarse la audiencia de presentación.

La relevancia la establece el Ministerio Público en atención a la exigencia de la norma cautelar establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al exigir en su cardinales 1 y 3 la existencia de un hecho punible y el peligro de fuga, siendo la pena a imponer un criterio a considerar para determinar la imposición de una Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad el con el artículos 237.2 eiusdem.

Sin embargo, estima esta alzada que la situación sometida a consideración exige determinar que tipo de concurso es imputado al ciudadano J.G.E., cuando el Ministerio Público califica los hechos con los delitos de Homicidio Intencional en grado de Tentativa en perjuicio del ciudadano J.M.R.P., conjuntamente con el delito de Lesiones Genéricas en perjuicio del niño Y.J.R.P., bajo el supuesto de error en el golpe o aberratio ictus, conforme a las reglas del 68 del Código Penal.

Bajo esta premisa se debe resaltar la diferencia entre el Concurso Real y el Concurso Ideal, estableciéndose el primero cuando concurren varios hechos delictivos independientes entre sí, que afectan varios tipos penales, es decir pluralidad de hechos y pluralidad de delitos, en el que rige el principio de acumulación, en cambio el Concurso Ideal, establecido en el artículo 98 del Código Penal, con una sóla acción infringe varios tipos penales, o varias veces el mismo tipo, en la que la acción esta entendida como Unidad de Hecho, en donde hay una sola resolución criminosa y la violación de varios hechos penales.

Ahora bien, valiendo lo arriba señalado, en relación a que efectivamente la acción criminosa que se le imputa al ciudadano J.G.E., es el Homicidio Intencional Simple, en perjuicio del ciudadano J.M.R.P., resulta inacabado al no atinar la bala en su humanidad, sino en la del niño Y.J.R.P., se debe concluir en esta fase inicial del proceso, que hay unidad en la resolución, y por lo tanto un Concurso Ideal entre estos dos delitos.

Por lo que esta Alzada concluye que si bien es cierto, tal y como lo denuncia el Ministerio Público, su imputación por el delito de Homicidio Simple tentado resulta ajustada a derecho y que en relación a la imputación de los dos tipos penales no son excluyentes al verificarse el concurso ideal de delitos, conforme lo establece el artículo 98 del Código Penal, resulta ajustado a derecho la medida cautelar no privativa de Libertad, ya que el argumento fiscal basado en que la posible pena a imponer supera los diez años no se verifica, resaltando que la cautela a imponer debe ser analizada y expuestas atendiendo los f.d.p. que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la norma adjetiva penal, atendiendo a que la medida no privativa acordada por el A quo, responde a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación de la privación judicial preventiva de libertad, repetimos por lo inacabado que se presenta el Homicidio con concurso ideal con el delito de lesiones imputado por el Ministerio Fiscal, no verificándose además que la vecindad alegada como obstáculo, incida en la investigación iniciada.

Por lo que en resumen, esta Corte de Apelaciones estima que le asiste la razón a la Fiscalía recurrente en relación al Homicidio Intencional Simple en grado de Tentativa previsto en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 y 68, todos del Código Penal ,en perjuicio del ciudadano J.M.R.P., imputado por el Ministerio Público al ciudadano J.G.E., conjuntamente con el delito de Lesiones Genéricas previsto en el articulo 413 del Código Penal, en agravio del niño Y.J.R.P., y bajo esta calificación queda circunscrita la investigación penal iniciada, con la posibilidad de ser modifica conforme a ley, conforme se vaya desenvolviendo la investigación que apenas se inicia. Sin embargo resulta suficiente para asegurar la investigación, la medida cautelar sustitutiva de Libertad decretada por el A quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones ante el tribunal cada treinta (30) días, debiéndose declarar, como en efecto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida, quedando modificado el auto impugnado, sólo anulándose en relación a la exclusión declarada por el A quo del delito de Homicidio Simple en grado de tentativa, manteniéndose la Imputación inicial que realiza el Ministerio Público al investigado.- Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas Yolehida Q.M., M.C.P. y Y.P., Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinas respectivamente de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Trujillo, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2014, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

SEGUNDO

Se MODIFICA el auto impugnado, anulándose en relación a la exclusión declarada por el A quo del delito de Homicidio Simple en grado de tentativa, manteniéndose la Imputación inicial que realiza el Ministerio Público al investigado, pero confirmándose la cautela no privativa de Libertad impuesta al ciudadano J.G.E., por los delitos de Homicidio Intencional Simple en grado de Tentativa previsto en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 y 68, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.M.R.P., conjuntamente con el delito de Lesiones Genéricas previsto en el articulo 413 del Código Penal, en agravio del niño Y.J.R.P.

TERCERO

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los tres ( 03 ) días del mes de Julio de dos mil catorce (2014)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Juez de la Corte Juez de la Corte

Lizyaneth Martorelli D´Santiago

Secretaria